COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

17^e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 10 MARS 2021

N° RG 18/04603

N° Portalis DBV3-V-B7C-SYGA

AFFAIRE :

X, Y, A Z

C/

SA DEMOS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 5 octobre 2018 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 17/00677

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Danielle ABITAN-BESSIS

M^e Patrick LAURENT

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX MARS DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur X, Y, A Z

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e X MOUGEOTTE, Plaidant, avocat au barreau de LA ROCHELLE-ROCHEFORT, vestiaire : E0157 et M^e Danielle ABITAN-BESSIS, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 01

APPELANT

****************

SA DEMOS

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Patrick LAURENT, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1589

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 8 janvier 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 5 octobre 2018, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

— pris acte que la partie défenderesse reconnaît devoir la somme de 1 553,29 euros au titre des congés payés d’août 2016,

— condamné la société Demos à verser à M. X Z les sommes de':

. 1 553,29 euros à titre des congés payés d’août 2016,

. 4 812,00 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

. 1 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date du bureau de conciliation pour les salaires, la date du jugement pour les dommages et intérêts,

— rappelé que l’exécution est de droit à titre provisoire sur les créances salariales dans la limite de 6 mois de salaire ceci conformément à l’article R.1454-28 du code de travail,

— fixé à 6 912,27 euros brut la moyenne mensuelle prévue à l’article R.1454-28 du code de travail,

— ordonné la remise de l’attestation Pôle emploi portant comme dernier jour travaillé le 22 juillet 2016,

— débouté la partie demanderesse du surplus de ses demandes,

— condamné la partie défenderesse aux éventuels dépends de l’affaire.

Par déclaration adressée au greffe le 7 novembre 2018, M. Z a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 10 novembre 2020.

Par dernières conclusions remises au greffe le 1^er février 2019, M. Z demande à la cour de :

— le dire recevable et bien fondé en son appel,

l’y recevant,

— réformer la décision déférée,

— condamner la société Demos à lui verser les sommes suivantes :

. 6 235,56 euros au titre de la commission restant à payer juillet, août 2016,

. 623,55 euros au titre de congés payés afférents,

. 856,20 euros au titre du solde des congés payés du mois d’août 2016,

. 7 004,80 euros au titre des commissions sur affaires conclues et planifiées antérieurement au dernier jour du travail pour la période de septembre à décembre 2016,

. 700,48 euros au titre des congés payés afférents,

. 40 000,00 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail :

. 23 435,75 euros au titre de l’indemnité de préavis,

. 2 343,57 euros au titre des congés payés afférents,

. 8 679,42 euros au titre de complément d’indemnité de licenciement,

. 187 464,00 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement,

— dire l’origine de l’invalidité imputable à l’employeur,

et, en conséquence,

— dire que le licenciement est sans réelle et sérieuse,

en conséquence,

— condamner la société Demos à lui payer les sommes suivantes':

. 23 435,75 euros au titre de l’indemnité de préavis,

. 2 343,57 euros au titre des congés payés afférents,

. 8 679,42 euros au titre du complément d’indemnité de licenciement,

. 187 464,00 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

encore plus subsidiairement,

— dire que la société Demos n’a pas respecté son obligation de reclassement et en conséquence, la condamner à lui payer la somme de 187 464 euros à titre de dommages et intérêts,

— condamner la société Demos à remettre les feuilles de paye correspondant aux condamnations sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de l’arrêt à intervenir,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner la société Demos à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Demos aux entiers dépens lesquels seront recouvrés par M^e Abitan-Bessis, avocat aux offres de droit conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions remises au greffe le 30 avril 2019, la société Demos demande à la cour de :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

statuant à nouveau,

— débouter M. Z de toutes ses demandes,

— condamner M. Z à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA COUR,

La société Demos a pour activité principale la formation.

M. X Z a été engagé par la société Demos, en qualité de responsable commercial au sein du département informatique, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 18 mars 1997.

A compter du 1^er mai 2000, M. Z est devenu directeur commercial et marketing du département informatique.

M. Z et la société ont conclu 11 avenants entre 2000 et 2011, toujours dans les mêmes fonctions, portant augmentation de sa rémunération.

M. Z percevait une rémunération comprenant une rémunération variable en fonction du degré d’atteinte d’objectifs annuels fixés par l’entreprise.

L’effectif de la société est de plus de 10 salariés.

La société Demos a rencontré des difficultés économiques à compter de 2012.

Entre 2013 et 2017, le management de la société Demos a fait l’objet de modifications fréquentes.

Le 20 décembre 2013, un nouvel avenant a été proposé à M. Z dont l’objet, notamment, revenait sur les conditions habituelles de fixation des objectifs jusque là déterminés contractuellement, pour être désormais déterminés « sur la base d’objectifs fixés par sa hiérarchie'».

Le 20 mars 2017, M. Z a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et sollicite le paiement de rappels de salaires et de diverses sommes de nature indemnitaire.

Le 3 avril 2017, le médecin du travail a déclaré M. Z inapte.

Par courrier du 28 avril 2017, après avoir proposé à M. Z un poste de reclassement dans une filiale, la société Demos lui a notifié son licenciement pour impossibilité de reclassement après inaptitude dûment constatée par le médecin du travail.

SUR CE,

Sur le rappel de commission':

Sur les commissions de juillet et août 2016':

M. Z s’estime créancier de la somme de 6 235,56 euros au titre de la commission restant à payer pour juillet et août 2016. Il explique que la société Demos a annoncé qu’il avait réalisé un chiffre d’affaires de 302 992 euros en juillet 2016 alors, selon lui, que son chiffre d’affaires était de 365 015 euros, la société ayant oublié une grande partie de son chiffre d’affaires, notamment en ce qui concerne le projet ENGIE.

En réponse, la société Demos, qui s’oppose à cette demande, rappelle que M. Z a été en arrêt maladie du 25 juillet au 5 août 2016, en congés du 6 août au 26 août 2016 puis a fait l’objet d’un arrêt de travail du 28 août 2016 au 31 mars 2017'; que le 2 août 2016, il a refusé son objectif 2016. Après avoir rappelé ces éléments de contexte, la société Demos soutient que pour la période litigieuse, la société Demos n’a pas appliqué l’objectif de 2016 (775 000 euros) mais celui de 2015 (500 000 euros), permettant ainsi au salarié de conserver un taux de 4,69'% au lieu de 3,14'%. Elle affirme que toutes les sommes facturées au titre de la production réalisée jusqu’au 31 juillet ont bien été prises en compte et rappelle le principe de la neutralisation contractuelle de la première tranche de 0 à 50 000 euros'; que s’agissant de la facturation au titre de la production d’août 2016, elle n’a pas à être prise en compte du fait du refus, exprimé le 2 août 2016 par M. Z, de son objectif.

En l’espèce, selon un avenant accepté par le salarié le 20 décembre 2013, sa rémunération a été fixée, «'à compter du 1^er janvier 2014, en complément de sa rémunération annuelle brute fixe'», «'sur la base d’objectifs fixés par sa hiérarchie'». Cette rémunération variable s’élevait à

«'39 000 euros bruts pour des objectifs atteints à 100'%'». Il était convenu que la prime «'sera versée avec la paye du mois suivant la connaissance par les parties des résultats obtenus en tenant compte de la périodicité de versement indiquée dans la feuille d’objectifs'».

Selon un avenant du 20 février 2014, la rémunération variable était portée de 39'000 à

33'000 euros.

La feuille d’objectifs de 2014, qui fixait le variable de M. Z non plus à 33'000 euros mais à 33'500 euros, était en substance ainsi définie':

. un objectif quantitatif individuel de 500 000 euros de chiffre d’affaires annuel représentant 70'% du variable cible à objectif atteint, (nota': l’objectif individuel comportait deux tranches': de 0 à 50 000 euros': prime = 0'% et de 50 001 à 500 000 euros': taux de prime dans la tranche de 5,21%)

. un objectif collectif représentant 20'% du variable cible à objectif atteint,

. un objectif qualitatif individuel (utilisation des outils, respect des procédures, implication dans la vie du pôle') représentant 10'% du variable cible à objectif atteint.

La feuille d’objectifs de 2015, qui, elle aussi, fixait le variable de M. Z non plus à

33'000 euros mais à 33'500 euros, était définie de la même façon': un objectif quantitatif individuel de 500 000 euros représentant 70'% du variable avec deux tranches, un objectif collectif représentant 20'% du variable et un objectif qualitatif individuel représentant 10'% du variable cible à objectif atteint.

L’objectif du salarié pour 2016 lui a été fixé le 21 juillet 2016. Il reposait sur une économie semblable à l’exception de l’objectif quantitatif individuel qui était porté de 500'000 euros à 850'000 euros et ne comportait qu’une seule tranche': de 0 à 850'000 avec un taux de prime, dans la tranche, de 2,76'%.

A ce stade et pour l’examen de la demande ici étudiée, M. Z n’invoque pas la tardiveté de la fixation de ses objectifs de 2016. Il explique simplement et schématiquement qu’une partie de son chiffre d’affaires n’a pas été prise en compte et que, pour chiffrer sa demande, il s’est d’ailleurs basé sur le même ratio que celui retenu par la société, à savoir, 4,69'% du chiffre d’affaires pour calculer le montant de sa commission.

En pièce 27, M. Z produit le courrier que la société Demos lui a adressé le 24 avril 2017.

Il en ressort que pour l’année 2016, la société Demos a retenu:

. que M. Z avait réalisé un chiffre d’affaires de «'302'992 euros (formation) + 400 euros (annexe)'», soit 303'392 euros,

. que son revenu commissionnable était de 290 730 euros,

. qu’il ne pouvait prétendre à une commission sur marge,

. qu’il ne pouvait prétendre à une prime qualité,

. de sorte que sa commission nette à fin juillet 2016 devait être de 13 635 euros'; que M. Z

ayant perçu des avances sur commission à hauteur de 14 198 euros et qu’il y avait donc lieu de régulariser un trop perçu de 563 euros.

Selon le salarié, le chiffre devant être retenu n’aurait pas dû être celui de 302'992 euros mais celui de 365 015 euros au mois de juillet 2016. M. Z conteste aussi le montant des avances sur commissions qu’il a perçues en 2016 puisqu’il les évalue à 12 623 euros de sorte que le trop perçu qui lui a été déduit doit aussi lui être restitué.

En pièce 28, M. Z produit aussi un document détaillant, pour l’année 2016, le chiffre d’affaires qu’il a réalisé pour différents clients. La valeur probante de ce document, qui est un document interne de la société, n’est pas contestée par la société Demos.

Or, il en découle que jusqu’au mois de juillet inclus, le chiffre d’affaires de M. Z avait représenté au total une somme de 365'015 euros.

Pour le seul mois d’août, il avait aussi représenté 22 950 euros. La société ne peut tirer argument du fait que M. Z avait, par courriel du 2 août 2016, refusé ses objectifs, pour lui dénier le bénéfice de la prime qui en découlait, dès lors que son contrat de travail (cf. les derniers avenants en date), prévoyaient que le salarié était éligible au bénéfice de primes sur la base d’objectifs unilatéralement fixés par l’employeur.

Il n’y a pas à déduire de ces chiffres les 50 000 euros correspondant à la première tranche puisque les objectifs de 2016 ne sont pas à ce stade remis en cause par le salarié. Plus exactement, le salarié en tire argument pour solliciter des dommages-intérêts et justifier sa demande de résiliation (demandes qui seront examinées plus loin) mais pas pour solliciter l’application des objectifs antérieurs.

Ainsi, le salarié est-il bien fondé à solliciter un rappel de prime sur la base du chiffre d’affaires qu’il a évalué de telle sorte que pour 2016, il aurait dû percevoir une somme de 18 195,56 euros.

Il reste à examiner quelles ont été les avances versées par la société au titre des primes de 2016.

A cet égard, il sera rappelé que la société Demos estime que les avances ont représenté un total de 14 198 euros tandis que M. Z évalue ses avances à 12 623 euros.

Les bulletins de paie de M. Z montrent qu’il a perçu au titre de ses primes de 2016 une somme totale de 14 198 euros, comme l’indique à juste titre l’employeur. Le bulletin de paie du salarié du mois d’avril 2017 montre que l’employeur a déduit la somme de 563 euros qui correspondait, selon lui, à un trop perçu. Ainsi, M. Z a-t-il perçu au titre de ses primes de 2016 un montant total de 13 365 euros.

Il reste donc dû au salarié une somme de 4'560,56 euros (18 195,56 ' 13 365).

Infirmant le jugement, la société Demos sera condamnée à payer à M. Z le rappel ainsi fixé outre une somme de 456,05 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les commissions de septembre à décembre 2016':

M. Z se fonde sur les chiffres issus du logiciel de la société (Everwin) le 14 septembre 2016 pour évaluer à 149 356 euros le montant du chiffre d’affaires qu’il a réalisé sur la période'; il en déduit qu’il peut prétendre à une commission de 4,69'% soit 7 004,80 euros. Il ajoute que le chiffre d’affaires ainsi calculé, même s’il est comptabilisé durant sa période d’arrêt de travail pour maladie, a cependant été généré avant.

En réplique, la société Demos explique qu’à supposer que tout ou partie du chiffre d’affaires réalisé

entre septembre et décembre 2016 puisse avoir été généré par M. Z, il n’en reste pas moins que celui-ci était absent pendant la période considérée et qu’il n’a donc pu en rien influer sur la bonne fin de ces dossiers'; que de plus, ayant refusé le 2 août son objectif de chiffre d’affaires, il en résultait ipso facto le blocage de tout versement de commission mensuelle à titre d’avance. Subsidiairement, si la cour devait ordonner un rappel de salaire, il conviendra d’en tenir compte pour la question de l’indemnisation du salarié en maladie pour la même période, M. Z ne pouvant prétendre pouvoir cumuler en maladie perception des commissions et maintien de salaire calculé sur la rémunération moyenne variable.

Il résulte en l’espèce effectivement de la pièce 28 du salarié, que le logiciel interne à la société attribuait, le 14 septembre 2016, à M. Z le chiffre d’affaires suivant':

. 58 920 euros en septembre 2016,

. 42 358 euros en octobre 2016,

. 33 650 euros en novembre 2016,

. 14 428 euros en décembre 2016.

Cette pièce reflète, au 14 septembre 2016, la projection de chiffre d’affaires que le salarié allait réaliser à partir de septembre et le chiffre d’affaires qu’il avait réalisé jusqu’à cette date. Il n’est pas contesté par la société qu’il était parfaitement possible qu’une prestation conclue en début d’année puisse être réalisée et effectivement facturée en fin d’année. Or, ce seul constat rend plausible l’argumentation du salarié. Sa pièce 28 en rend compte.

Il convient donc de faire droit à la demande de ce dernier en lui accordant la somme de

7'004,80 euros, somme au paiement de laquelle la société Demos sera condamné, outre à celle de 700,48 euros au titre des congés payés afférents.

Sur la demande relative aux congés payés':

M. Z explique qu’au mois d’août 2016, il a pris 14 jours de congés payés acquis'; que la période de référence pour le calcul des congés payés pris sur la période juin 2016 à mai 2017 correspond à ses salaires bruts mensuels soumis à contribution d’assurance chômage perçus entre juin 2015 et mai 2016, ce qui représente un total de 92 278 euros'; que pour lui, la méthode du 1/10^e est la plus avantageuse de sorte que lui est due la somme de 359,11 euros par jour ouvré ce qui, pour 15 jours ouvrés, représente une somme de 5 536,68 euros'; que pour le mois d’août 2016, la société lui a maintenu son salaire fixe soit 4 794 euros bruts pour 23 jours ouvrés dont 15 jours ouvrés de congés'; qu’elle lui a donc versé 3 126,52 euros au lieu des 5 536,68 euros auxquels il pouvait prétendre.

En réplique, la société Demos expose que la jurisprudence exclut de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés les primes dont le montant n’est pas affecté par la prise de congés et est alloué globalement pour l’ensemble de l’année, périodes de travail et de congés confondues'; qu’il faut donc retrancher de l’assiette les sommes perçues par M. Z entre juin 2015 et mai 2016 au titre de la prime d’objectif quantitatif individuelle annelle (3 350 euros au total) et de la prime d’objectif quantitatif collectif annuelle (5 360 euros au total), de sorte que l’assiette exacte est de 83'568 euros et non de 92 278 euros'; que le montant du rappel de salaire dû est donc de 1 553,69 euros.

Les parties ne sont en définitive en discussion que sur l’assiette devant être prise en compte. En particulier, la société admet implicitement que la règle du maintien de salaire – qu’elle a appliquée

pour le mois d’août 2016 – était moins favorable au salarié que la méthode du 1/10^e.

Par nature, l’indemnité de congés payés est destinée à compenser la perte de rémunération résultant de la prise des congés. Il en résulte que les primes et gratifications dont le montant n’est pas affecté par la prise du congé annuel sont à exclure de l’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés à défaut de quoi cela reviendrait à les payer partiellement une seconde fois. Il en va ainsi notamment des primes de résultat ou d’intéressement.

Dès lors que la rémunération variable dépend à 70% de son activité personnelle, elle est affectée par la prise de congés payés et doit donc être intégrée dans l’assiette de congés payés.

Mais à juste titre, l’employeur, dans le calcul qu’il présente pour conclure que le salarié peut prétendre à un rappel que de 1 553,29 euros, retranche de l’assiette de calcul les sommes que le salarié avait perçues au titre':

. de la prime qualitative annuelle (qui représentait 10'% de sa commission et qui avait fait l’objet d’une avance de 2 x 1675 euros), laquelle n’est en rien affectée par la prise du congé annuel,

. de la prime d’objectif collective annuelle (qui représentait 20'% de la commission du salarié et qui avait fait l’objet d’une avance de 5 360 euros), qui elle non plus, parce qu’elle résulte du travail collectif des salariés, n’est pas affectée par la prise du congé annuel par le salarié.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a accordé à M. Z la somme de 1'553,29 euros.

Sur la demande tendant à la condamnation de la société Demos à payer à M. Z la somme de 17'691,96 euros à titre de complément de salaire en période d’arrêt maladie':

M. Z se fonde sur la convention collective nationale des organismes de formation et estime que la société Demos aurait dû maintenir son salaire à 100'% pendant 90 jours'; que la durée de son arrêt maladie ayant été de plus de 6 mois, les périodes de carence auraient dû être rétroactivement supprimées'; que par la suite, la prévoyance prenait le relais et maintenait 90'% du salaire de la période de référence'; qu’enfin, le dispositif prévoit la subrogation et qu’en conséquence, l’Assurance Maladie et la Prévoyance transmettent leurs paiements à la société Demos qui a la charge de les reverser au salarié. Il ajoute que le salaire de référence utilisé pour le calcul de l’indemnité est le total des salaires bruts perçus par le salarié les 12 mois pleins qui précèdent le début de l’arrêt de travail'; que les salaires variables sont pris en compte et le total divisé par 365 et multiplié par le nombre de jours d’arrêts maladie de chaque mois.

En réplique, la société Demos soutient que durant les 75 premiers jours, durée conventionnelle du maintien de salaire conforme pour une ancienneté inférieure à 20 ans au début de l’arrêt de travail, elle n’était tenue d’assurer que le maintien du salaire mensuel fixe (4 794 euros bruts)'; qu’en effet, M. Z ayant refusé, le 2 août 2016, ses objectifs, il ne pouvait prétendre aux commissions comme s’il avait continué à travailler. Pour la période postérieure aux 75 premiers jours, elle expose que le reversement des indemnités de prévoyance ' calculées par l’organisme sur la base du salaire moyen, variable inclus, perçu avant l’arrêt de travail ' a assuré une indemnisation conforme.

L’article 14.1 de la convention collective des organismes de formation du 10 juin 1988 prévoit':

«'14.1. Indemnisation des absences pour maladie ou accident

(') l’intéressé bénéficiera des dispositions suivantes, à condition d’avoir justifié, dans les 48 heures de cette incapacité, d’être pris en charge par la sécurité sociale et d’être soigné sur le territoire national ou dans l’un des pays de la Communauté économique européenne. Ces deux dernières conditions ne seront pas requises en cas de déplacement de service dans un pays extérieur à la Communauté économique européenne.

Pendant 30 jours, le salarié recevra la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler.

Pendant les 60 jours suivants, il recevra les 3/4 de cette même rémunération.

L’indemnisation interviendra après un délai de carence de 7 jours ouvrables pour la maladie et à compter du premier jour d’arrêt pour l’accident du travail ou la maladie professionnelle survenant dans l’entreprise. Toutefois, à raison d’une fois par an, de date à date, ce délai de carence sera ramené à 3 jours. De plus, pour un arrêt de travail égal ou supérieur à 30 jours, le délai de carence de 7 jours sera rétroactivement supprimé.

Le premier temps d’indemnisation sera augmenté de 15 jours par période entière de 5 ans d’ancienneté ; le deuxième temps d’indemnisation sera augmenté de 10 jours par période de même durée, sans que chacun de ces temps ne puisse excéder 90 jours.

Les garanties ci-dessus accordées s’entendent déduction faite des indemnités que l’intéressé perçoit des caisses de sécurité sociale ou des caisses complémentaires. En tout état de cause, cette déduction est limitée au salaire brut que l’intéressé aurait perçu pendant la période considérée.

En tout état de cause, ces garanties ne doivent pas conduire à verser à l’intéressé, compte tenu des sommes de toutes provenances perçues à l’occasion de la maladie ou de l’accident du travail, un montant supérieur à la rémunération nette qu’il aurait effectivement perçue s’il avait continué à travailler.

La rémunération à prendre en considération est celle correspondant à l’horaire pratiqué pendant son absence dans l’établissement ou partie d’établissement, sous réserve que cette absence n’ait entraîné une augmentation de l’horaire pour le personnel restant au travail.

Sur une même période de 12 mois, la durée d’indemnisation sera au maximum celle des périodes ci-dessus fixées.

En cas de maladie supérieure à 12 mois continus, le salarié ne peut bénéficier d’une nouvelle période d’indemnisation. Les droits visés à l’alinéa précédent sont réouverts dès la reprise du travail.

L’indemnisation calculée conformément aux dispositions ci-dessus interviendra aux dates habituelles de la paie.'»

Engagé le 18 mars 1997, M. Z jouissait, lors de son arrêt de travail du 25 juillet 2016, d’une ancienneté de 19 ans. Comme le soutient donc à juste titre la société, ce n’est que pendant les 75 premiers jours de son arrêt de travail que M. Z pouvait percevoir «'la rémunération qu’il aurait perçue s’il avait continué à travailler'». Mais cette rémunération doit inclure les primes du salarié, puisqu’il les aurait perçues s’il avait continué à travailler, peu important, comme cela a été jugé plus haut, que M. Z ait refusé ses objectifs.

Il en résulte que M. Z peut – à ce stade – prétendre à un rappel de 7 725,25 euros représentant le rappel dont il aurait pu bénéficier si, comme il se devait, ses primes avaient été incluses dans l’assiette du calcul. Mais comme il a été jugé plus haut, M. Z s’est vu accorder un rappel de primes de juillet à décembre 2016. Il en résulte que M. Z a, de ce chef été rempli de ses droits.

En revanche, il résulte de la comparaison entre les tableaux présentés par les parties (p. 5 des écritures de la société et p.17 des écritures du salarié) que les jours de carence du salarié n’ont pas, comme il aurait dû, été « 'rétroactivement supprimés'» (art. 14-1 alinéa 4 in fine). 7 jours de carence sont donc dus à M. Z, ce qui représente une somme de 1 945,93 euros.

A partir du 76^e jour de son arrêt maladie, il revenait à la prévoyance d’assurer le paiement des salaires de M. Z. Par un mécanisme de subrogation non contesté, la société Demos devait reverser au salarié les indemnités de prévoyance que lui versait l’organisme de prévoyance. C’est ce qui a été fait en février 2017, la société ayant reversé au salarié la somme de 15 098,15 euros (correspondant aux indemnités d’octobre 2016 à janvier 2017), en mars 2014 pour 5 259,24 euros et en avril 2017 pour 10 863,40 euros.

En définitive, M. Z est éligible au bénéfice d’un rappel de 1 945,93 euros, somme au paiement de laquelle, infirmant le jugement, la société Demos sera condamnée.

Sur la demande indemnitaire du chef de l’obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail':

M. Z se fonde sur l’article L. 1222-1 du code du travail imposant une exécution de bonne foi du contrat de travail. Il soutient que la société Demos n’a pas exécuté le contrat de travail de bonne foi motifs pris de ce que':

. en 2014 et en 2015, la société a maintenu son objectif à 500 000 euros alors que son chiffre d’affaires passait de 48 millions d’euros à 32 millions d’euros';

. lors de la réunion du 21 juillet 2016, son objectif de chiffre d’affaires est passé de

500 000 euros à 750 000 euros, cette fixation étant à la fois tardive et irréaliste puisque l’objectif augmente de 70'% alors que le chiffre d’affaires global de la société baisse de 15'%,

. les commissions de juillet et d’août 2016 ne lui ont pas été réglées,

. la société n’a pas versé les commissions acquises antérieurement à son arrêt de travail pour maladie pour les affaires précédemment conclues antérieurement à sa maladie pour des formations qui se sont déroulées de septembre à décembre 2016,

. la société a manqué au paiement de ses congés payés et de la partie variable de son salaire ce qui est reconnu par l’employeur puisqu’il se reconnaît débiteur de la somme de 1 553,29 euros,

. la société a manqué au paiement de ses indemnités de maladie pour une somme importante de 17 691,96 euros,

. la société a conservé pendant 3 mois entre novembre 2016 et février 2017 les indemnités versées par la prévoyance.

En réplique, la société Demos soutient que M. Z n’apporte aucun élément nouveau relatif à cette demande qui n’avait pas été accueillie par les premiers juges'; que l’augmentation annoncée en juillet 2016 de l’objectif individuel de chiffre d’affaires, à la supposer tardive, n’a eu aucune incidence défavorable pour M. Z puisque la société a maintenu pendant les 8 premiers mois de 2016 le mode de rémunération variable de 2015 et qu’ensuite, l’arrêt de travail en a neutralisé les effets'; que même si des erreurs de paye avaient été commises au-delà de celle reconnue sur l’indemnité de congés payés, elles ne caractérisent pas un agissement déloyal'; qu’aucune pièce ne prouve le reversement tardif des indemnités de prévoyance.

En l’espèce, il n’est pas discuté que le chiffre d’affaires de la société a diminué entre 2014 et 2016 et

que pourtant, les objectifs de M. Z ont été maintenus à 500 000 euros en 2014 et 2015 et ont même été portés à 850 000 euros en 2016.

Il apparaît d’ailleurs que la fixation des objectifs du salarié pour 2016 est particulièrement tardive puisqu’ils lui ont été notifiés le 21 juillet, alors que l’année était plus qu’à moitié déjà écoulée.

Il apparaît aussi que les commissions dues au salarié ne lui avaient pas toutes été versées, certaines parce que tout le chiffre d’affaires de M. Z n’avait pas été pris en compte (commission du mois de juillet), d’autres au prétexte fallacieux que le salarié avait refusé ses objectifs en août 2016.

Ces éléments sont de nature à caractériser la mauvaise foi de la société Demos dans l’exécution du contrat de travail.

En revanche, l’erreur relative aux congés payés commise par la société Demos ne traduit pas une mauvaise foi de sa part. Pas davantage le fait que la société aurait manqué au paiement de ses indemnités de maladie pour une somme importante de 17 691,96 euros, cette demande n’ayant pas été accueillie dans son intégralité, ni le fait que la société ait prétendument «'conservé pendant 3 mois entre novembre 2016 et février 2017 les indemnités versées par la prévoyance'», ce délai n’étant pas un délai déraisonnable, étant précisé que pour caractériser la mauvaise foi de la société, il aurait été nécessaire que M. Z établisse la date à laquelle la société Demos avait perçu, au titre de la subrogation, les sommes versées par l’organisme de prévoyance.

En synthèse de ce qui précède, il convient de retenir la mauvaise foi de la société dans l’exécution du contrat de travail, mais seulement du chef des objectifs et des commissions du salarié.

Or, il n’est résulté de ces manquements imputables à la société aucun préjudice qui n’aurait pas déjà été réparé par les rappels dont le salarié a bénéficié.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur la rupture du contrat de travail':

Le salarié présente des observations au titre de sa demande de résiliation – qu’il considère justifiée au regard des manquements de l’employeur – et au titre de son licenciement qu’il considère injustifié, dans la mesure où il estime que son inaptitude résulte du comportement de l’employeur.

En réplique, la société Demos conteste ces moyens.

La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera pas à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est pas résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.

Lorsque le salarié demande la résiliation du contrat de travail, il doit apporter la démonstration de manquements de l’employeur à l’exécution de ses obligations contractuelles et que ces manquement présentent une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Si les manquements sont établis et présentent un degré de gravité suffisant, la résiliation est alors prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La résiliation produit effet au jour où le juge la prononce si à cette date, le salarié est toujours au service de son employeur (et en cas d’arrêt confirmatif, à la date du jugement de première instance). Si en revanche le salarié a été licencié à la date du prononcé de la résiliation, alors c’est à

la date d’envoi de la notification du licenciement qu’est fixée la prise d’effet de la résiliation judiciaire.

Si les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, alors le juge doit débouter le salarié de sa demande.

En l’espèce, il a été jugé que l’employeur avait été de mauvaise foi dans l’exécution du contrat de travail, cette mauvaise foi résultant du comportement de l’employeur ayant, notamment, imposé au salarié des objectifs après l’écoulement de plus de la moitié de l’année, alors que ces objectifs représentaient, par rapport à l’année précédente une très forte augmentation (de 500 000 euros de chiffre d’affaires à 850 000 euros) et alors qu’il n’est pas discuté que le chiffre d’affaires global de la société était en baisse. Cette mauvaise foi résulte aussi du fait que la société a cru bon devoir purement et simplement supprimer la prime de M. Z, au motif qu’il avait refusé ses objectifs, alors pourtant qu’il résultait des termes mêmes du dernier avenant liant les parties, que les objectifs étaient fixés par l’employeur et qu’en conséquence, ils n’avaient pas à être acceptés ou refusés par le salarié (ce qui n’empêche pas ce dernier de discuter judiciairement du réalisme ou non desdits objectifs).

Ces manquements présentent un degré de gravité suffisant pour empêcher la poursuite de la relation de travail.

Dès lors, il conviendra de prononcer la résiliation du contrat de travail et de dire, infirmant le jugement, que cette résiliation est prononcée aux torts de l’employeur.

Statuant à nouveau, il conviendra de dire que la résiliation produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date d’envoi de la notification du licenciement (soit le 28 avril 2017) et d’allouer à M. Z une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il conviendra aussi d’accorder à M. Z une indemnité de préavis.

Au titre de l’indemnité de préavis, la société Demos ne discute pas du quantum de la demande de M. Z de sorte qu’elle sera condamnée à lui payer la somme de 23 435,75 euros à ce titre, outre celle de 2 343,57 euros au titre des congés payés afférents.

S’agissant de la demande de M. Z relative à un complément d’indemnité de licenciement, les parties sont en discussion sur ce point. Or, à juste titre, le salarié soutient que l’indemnité de licenciement se calcule sur la base de la moyenne de ses 12 ou 3 derniers mois de travail selon la formule la plus avantageuse pour lui. Sur cette base, il n’est pas discuté que la moyenne des trois derniers mois de travail (mai, juin et juillet 2016) constitue la formule la plus avantageuse qui conduit à évaluer à 8 525 euros son salaire de référence. Jouissant d’une ancienneté de 20,33 ans au jour de la rupture, M. Z peut prétendre à une indemnité de licenciement de 46'404,42 euros. Il n’a cependant perçu qu’une indemnité de 37 725 euros de sorte qu’il lui reste dû une somme de 8 679,42 euros, somme au paiement de laquelle, infirmant le jugement, la société Demos sera condamnée.

Les sommes versées à ce titre par l’employeur en exécution de la décision du premier juge viendront en déduction de cette somme, sans qu’il soit nécessaire de le préciser dans le dispositif du présent arrêt.

En ce qui concerne l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu de l’ancienneté du salarié, de son niveau de rémunération, de son âge au moment de la rupture (59 ans), de ce qu’il a connu une période de chômage au moins jusqu’au 31 octobre 2017 (comme en témoigne sa pièce 38 relative à son indemnisation par le Pôle emploi), il convient, d’évaluer le préjudice qui résulte pour M. Z de la rupture de son contrat de travail à la somme de 125'000 euros, somme

au paiement de laquelle, statuant à nouveau, la société Demos sera condamnée.

Sur la remise des documents':

Il conviendra de donner injonction à la société Demos de remettre à M. Z un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles':

Succombant, la société Demos sera condamnée aux dépens, lesquels seront recouvrés par M^e Abitan-Bessis, avocat aux offres de droit conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Il conviendra de condamner la société Demos à payer à M. Z une indemnité de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour':

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. Z aux torts de la société Demos,

DIT que la résiliation produit ses effets au 28 avril 2017,

CONDAMNE la société Demos à payer à M. Z les sommes suivantes':

. 4'560,56 euros à titre de rappel de commission pour juillet et août 2016 outre une somme de 456,05 euros au titre des congés payés afférents,

. 7'004,80 euros à titre de rappel de commission pour les mois de septembre à décembre 2016 outre à celle de 700,48 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 945,93 euros à titre de complément de salaire pendant son arrêt pour maladie,

. 23 435,75 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 2 343,57 euros au titre des congés payés afférents,

. 8 679,42 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

. 125'000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DONNE injonction à la société Demos de remettre à M. Z un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision,

REJETTE la demande d’astreinte,

CONFIRME le jugement pour le surplus,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires,

CONDAMNE la société Demos à payer à M. Z la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Demos aux dépens, lesquels seront recouvrés par M^e Abitan-Bessis, avocat aux offres de droit conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente

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