COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

17e chambre

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 09 MARS 2022

N° RG 19/02803

N° Portalis DBV3-V-B7D-TJ6H

AFFAIRE :

SA AUBAY

C/

L X

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 mai 2019 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 17/01040

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Sabine SAINT SANS

M^e Hélène ECHARD

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE NEUF MARS DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

SA AUBAY

N° SIRET : 391 504 693 […]

[…]

Représentant : M^e Sabine SAINT SANS de la SCP DERRIENNIC & ASSOCIES, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: P0426

APPELANTE

****************

Madame L X

née le […] à SAINT-QUENTIN (02)

de nationalité française

[…]

[…]

Représentant : M^e Hélène ECHARD, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E368

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 19 janvier 2022 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie D, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

Par jugement du 23 mai 2019, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

- constaté la modification unilatérale de contrat de travail de M^me N O, épouse X, et de ses conditions d’exercice par la société Aubay,

- condamné la société Aubay prise en la personne de son représentant légal à verser à

M^me X les sommes de :
. 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et de santé couvrant la période allant du 20 juillet 2010 au 23 mai 2019,

. 995,67 euros à titre de rappel de salaire sur prime de vacances pour les années 2016, 2017 et 2018,

. 10 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

. 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- ordonné à la société Aubay, prise en la personne de son représentant légal, d’établir au profit de M^me X un bulletin de salaire récapitulatif conforme aux termes du jugement,

- ordonné l’exécution provisoire dans le cadre de l’article 515 du code de procédure civile,

- ordonné l’intérêt au taux légal à compter de la saisine pour ce qui concerne les éléments de salaire et à compter du prononcé du jugement pour le reste,

- mis les dépens de l’instance à la charge de la société Aubay,

- débouté M^me X du surplus de ses demandes,

- débouté la société Aubay de sa demande.

Par déclaration adressée au greffe le 5 juillet 2019, la société Aubay a interjeté appel de ce jugement.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 23 novembre 2021.

Par dernières conclusions remises au greffe le 22 octobre 2021, la société Aubay demande à la cour de :

- infirmer partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt en ce qu’il a :

. rejeté sa pièce n°168,

. retenu une modification unilatérale et une exécution déloyale du contrat de travail et condamné la société Aubay à régler à M^me X les sommes respectives de 20 000 euros et

10 000 euros,

. condamné la société Aubay à régler à M^me X la somme de 995,67 euros à titre de rappel de salaire sur prime de vacances pour les années 2016, 2017 et 2018,

par conséquent,

- débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes,

- condamner M^me X à lui régler la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner M^me X aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe le 15 novembre 2021, M^me X demande à la cour de :
à titre liminaire,

à titre principal,

- dire que la cour n’est pas valablement saisie des demandes de la société Aubay portant sur sa pièce n°168 et sur les pièces de M^me X n°29, 30, 60, 65 et 78 et à tout le moins que ces demandes sont irrecevables,

- écarter des débats la pièce n°168 de la société Aubay et les passages des conclusions de la société Aubay y faisant référence,

- tenir compte de ses pièces n°29, 30, 60, 65 et 78,

à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement du 23 mai 2019 en ce qu’il a rejeté des débats la pièce n°168 communiquée par la société Aubay et débouté la société Aubay de sa demande de rejet des pièces n°29, 30, 60, 65 et 78 de M^me X,

avant dire droit, uniquement si la cour l’estime nécessaire,

- ordonner la communication des documents suivants dans un délai de 8 jours sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document :

. du registre du personnel depuis le 1er janvier 2010 ou des mentions issues du registre unique du personnel de la société Aubay depuis cette date,

. de l’organigramme communiqué lors du séminaire de la société Aubay du mois de novembre 2013,

sur les demandes principales au titre du harcèlement moral et de la discrimination à raison de l’âge et de l’état de santé et les demandes subsidiaires au titre de la modification unilatérale du contrat de travail,

à titre principal,

- infirmer le jugement du 23 mai 2019 en ce qu’il l’a déboutée :

. de ses demandes visant à faire juger qu’elle a subi des agissements de harcèlement moral ainsi qu’une discrimination à raison de son âge et de son état de santé qui engagent la responsabilité de la société Aubay,

. de sa demande de dommages et intérêts pour les préjudices moral et de santé subis au titre de l’exécution du contrat de travail du fait du harcèlement moral et de la discrimination,

. de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice matériel (financier) subi au titre de l’exécution du contrat de travail du fait du harcèlement moral et de la discrimination,

et, statuant à nouveau,

- dire qu’elle a subi des agissements de harcèlement moral ainsi qu’une discrimination à raison de son âge et de son état de santé, qui engagent la responsabilité de la société Aubay,

- condamner la société Aubay à lui payer du fait du harcèlement moral et de la discrimination subis :
. 50 000 euros nets de dommages et intérêts pour les préjudices moral et de santé subis au titre de l’exécution du contrat de travail,

. 50 000 euros nets de dommages et intérêts pour le préjudice matériel (financier) subi au titre de l’exécution du contrat de travail,

à titre subsidiaire,

- infirmer le jugement du 23 mai 2019 en ce qu’il a :

. limité à 20 000 euros le montant des dommages et intérêts pour préjudice moral et de santé du fait de la modification unilatérale du contrat de travail et de ses conditions d’exercice,

. l’a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour le préjudice matériel (financier) subi au titre de l’exécution du contrat de travail du fait de la modification unilatérale de son contrat de, travail,

et, statuant à nouveau,

- condamner la société Aubay à lui payer du fait de la modification unilatérale du contrat de travail :

. 30 000 euros nets de dommages et intérêts pour les préjudices moral et de santé subis au titre de l’exécution du contrat de travail,

. 50 000 euros nets de dommages et intérêts pour le préjudice matériel (financier) subi au titre de l’exécution du contrat de travail,

à titre infiniment subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris sur ces points,

- y ajouter :

. condamner la société Aubay à lui payer 10 000 euros de dommages et intérêts pour le préjudice moral et de santé couvrant la période allant du 24 mai 2019 au jour de l’arrêt de la cour,

sur les rappels de prime de vacances,

à titre principal,

- infirmer le jugement du 23 mai 2019 en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de rappels de prime de vacances suivants :

. pour 2014 : 319,02 euros bruts,

. pour 2015 : 331,89 euros bruts,

et, statuant à nouveau,

- condamner la société Aubay à lui payer les rappels de prime de vacances suivants :

. pour 2014 : 319,02 euros bruts,

. pour 2015 : 331,89 euros bruts,
- y ajouter :

. pour 2019, 2020 et 2021 : 995,67 euros bruts,

à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris sur ces points,

- y ajouter :

. pour 2019, 2020 et 2021 : 995,67 euros bruts,

sur la faute contractuelle et l’exécution déloyale du contrat de travail par la société Aubay,

à titre principal,

- infirmer le jugement du 23 mai 2019 en ce qu’il :

. l’a déboutée de sa demande visant à ce qu’il soit jugé que la société Aubay a commis une faute contractuelle en sus d’une exécution déloyale du contrat de travail en faisant passer sa rémunération sous le plafond de la sécurité sociale,

. a limité le montant des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail à

10 000 euros,

et, statuant à nouveau,

- juger que la société Aubay a commis une faute contractuelle et une exécution déloyale du contrat de travail en faisant passer sa rémunération sous le plafond de la sécurité sociale,

- condamner la société Aubay à lui payer 45 000 euros nets de dommages et intérêts pour les préjudices moral et matériel (financier) subis du fait de cette faute contractuelle et de l’exécution déloyale du contrat de travail par la société Aubay,

à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris sur ces points,

sur les autres demandes,

- confirmer le jugement du 23 mai 2019 pour le surplus,

- assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la demande pour les sommes à caractère salarial et à compter de l’arrêt pour les sommes à caractère indemnitaire,

- ordonner la capitalisation des intérêts des intérêts pour les sommes dues pour plus d’une année entière,

- ordonner la remise d’un bulletin de salaire conforme à l’arrêt sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document, la cour d’appel se réservant le droit de liquider l’astreinte prononcée,

- condamner la société Aubay à lui payer 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour ce qui concerne la procédure d’appel, . aux dépens.

LA COUR,

M^me N O, épouse X, a été engagée par la société PCO Consulting, en qualité d’assistante de direction, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 1er septembre 2000.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective dite Syntec.

A la suite de la fusion des sociétés PCO Consulting et Projipe, le 1er janvier 2004,

M^me X a été engagée par la société Groupe Projipe Participation en qualité d’assistante de direction, avec une reprise d’ancienneté au 1er septembre 2000.

E l l e a é t é r a t t a c h é e à l a d i r e c t i o n d e s r e s s o u r c e s h u m a i n e s e t o c c u p a i t u n p o s t e d’assistante-administratif et formation. (pièce E n°174)

Le 10 juillet 2006, la société Aubay a fait l’acquisition de la société Projipe et le contrat de travail de M^me X a été transféré à cette société, entreprise de service du numérique particulièrement dans le monde de la Banque, de l’Assurance et de la Finance pour conduire les transformations des systèmes d’information.

M^me X a été affectée à la direction générale.

A la suite d’un malaise survenu sur son lieu de travail le 18 septembre 2007 elle a été placée en arrêt de travail pour maladie du 18 septembre 2007 au 5 octobre 2007 et du 29 octobre au 31 octobre 2007.

En janvier 2008, elle a été affectée à la direction des ressources humaines, auprès de M. Y directeur des ressources humaines, qui avait été son supérieur hiérarchique direct entre 2000 et 2006.

Du 18 février au 7 mai 2008, elle a bénéficié de 105 heures de formation dont 70 heures consacrées au ' Responsable de formation nouveau dans sa fonction '.

La salariée ayant dénoncé être victime d’un harcèlement moral dans une attestation datée du 7 octobre 2008 remise le 10 octobre 2008 dans le cadre d’un référé opposant le CHSCT à la société Aubay au sujet d’une mesure ' d’enquête confidentielle ' sur la souffrance au travail au sein de l’entreprise, une enquête a été menée par le CHSCT à l’automne 2008 sur sa situation (pièce E n°51).

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie du 8 octobre 2008 au 1er novembre 2009 et a ensuite bénéficié d’un congé individuel de formation d’anglais du 2 novembre 2009 au 21 mai 2010, puis d’un congés payés du 22 mai au 24 juin 2010.

Un avis d’inaptitude temporaire a été rendu le le 28 juin 2010, suivi d’un avis d’aptitude du 26 juillet 2010.

M^me X a été désignée conseiller du salarié le 10 juin 2010, mandat renouvelé le 5 octobre 2011.

Par courrier du 2 août 2010, la salariée a refusé le poste d’assistante des services généraux qui lui était proposé selon elle à la place du poste d’assistante de direction en charge de la formation qu’elle occupait précédemment. Elle a précisé qu’il s’agissait d’une manoeuvre pour la pousser à la démission et trouver des motifs justifiant son licenciement puisqu’elle n’avait pas les compétences nécessaires.

Par courrier du 5 août 2010, l’employeur lui a répondu qu’il avait réorganisé les services et que son poste d’assistante en formation avait été fusionné avec celui d’assistante en ressources humaines qui nécessitent des compétences juridiques qu’elle ne possède pas (pièce S n°38). Il a ajouté que son ancien poste n’existait plus et que celui le plus proche était celui d’assistante de direction des services généraux. Il a confirmé son refus d’accepter la demande de rupture conventionnelle aux conditions astronomiques, deux ans de salaire.

Par courrier du 4 octobre 2010, la salariée s’est plainte à M. Y, directeur des ressources humaines, de son poste d’assistante des services généraux imposé depuis le 26 juillet 2010 et des pressions qu’il avait exercées sur elle lors de l’entretien informel du 9 septembre 2010 pour qu’elle l’accepte.

Par courrier du 22 octobre 2010, l’inspection du travail a rappelé à l’employeur ses obligations en matière de sécurité, puis par courrier du 15 décembre 2010 a précisé que M^me X étant conseillère du salarié elle ne pouvait pas même lui imposer un changement de ses conditions de travail.

A plusieurs reprises, M^me X a posé sa candidature à un poste de chargé de recrutement proposé par la société.

A l’issue de l’entretien passé avec M^me Z, responsable du recrutement en 2012, sa candidature n’a pas été retenue.

La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie à partir du 23 février au 20 mars 2015 pour « troubles anxieux et dépressifs chroniques dans un contexte de souffrance au travail ».

Elle a bénéficié d’un nouvel arrêt de travail à partir du 23 avril 2015 qui ont été renouvelés jusqu’à ce jour.

Le 5 juin 2015 la salariée a engagé les démarches auprès de la CPAM pour faire reconnaître sa maladie au titre d’une maladie professionnelle.

A la suite du refus qui lui a été notifié par la CPAM, puis par la commission de recours amiable de la CPAM la salariée a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale des Hauts de Seine devant lequel l’affaire est toujours pendante.

La salariée bénéficie du statut d’invalidité catégorie 2 depuis le 1er juillet 2018.

Sur le rejet des débats des pièces n°29, 30, 60, 65 et 78 communiquées par M^me X :

Cette demande a été rejetée par le premier juge.

Dans sa déclaration d’appel, la société Aubay a limité son appel aux chefs de jugement expressément critiqués parmi lesquels elle n’a pas visé cette disposition. Elle n’a donc pas demandé l’infirmation de ce chef.

Cette demande est donc irrecevable et les pièces resteront donc acquises au débat.

Sur le rejet des débats de la pièce n°168 communiquée par la société Aubay :

Le premier juge a fait droit à la demande de rejet formée par M^me X.
Dans sa déclaration d’appel, la société Aubay a limité son appel aux chefs de jugement expressément critiqués parmi lesquels il n’a pas visé cette disposition. Elle n’a donc pas demandé l’infirmation de ce chef.

Cette demande est donc irrecevable et la pièce demeurera écartée des débats.

Sur le harcèlement moral :

La salariée se prévaut :

- d’une affectation brutale et unilatérale à la direction générale de l’été 2006 au 7 octobre 2007 sans que son poste soit défini, d’une surcharge de travail et d’une ambiance délétère ce qui a causé son violent malaise le 18 septembre 2017 et l’a conduite au bord du suicide,

- d’une mise au placard à son retour d’arrêt de travail du 7 octobre au mois de décembre 2007 et de propos humiliants tenus par M. A, directeur général,

- de janvier à octobre 2008 d’une affectation unilatérale à un poste d’assistante RH sous-dimensionné au regard de ses compétences, d’une surcharge de travail résultant du congé de maternité de M^me B, responsable formation et gestion sociale, et de M^me C souvent absente en raison d’un contrat de professionnalisation, de pression exercée par M. D, directeur juridique, pour qu’elle modifie son attestation du 20 janvier 2008,

- de conditions de travail l’ayant conduit à un épuisement professionnel entraînant un arrêt de travail de plus d’un an,

- d’un passage de sa rémunération en dessous du plafond de la sécurité sociale pendant sa période de formation,

- d’une reprise de travail en juin 2010 dans des conditions de travail inacceptables et anxiogènes, d’une mise à l’écart, de la réception de colis volumineux et lourds,

- du refus de ses candidatures aux postes de chargé de recrutement,

- de son « enlisement » dans un poste d’assistante des services généraux qu’elle avait refusé dès l’origine.

L’employeur réplique que M^me X avait été engagée à l’origine comme assistante de direction, que la société Projipe l’avait positionnée au sein de la DRH toujours comme assistante de direction et qu’elle effectuait un travail d’assistante personnelle du DRH, de gestion administrative du personnel, de tâche logistique et de suivi administratif de formation et de recrutement.

Il affirme que les tâches qui lui ont été demandées faisaient appel aux qualités d’adaptabilité et de réactivité que doit avoir une assistante de direction et conteste que les responsables aient manqué de respect à son égard.

Il prétend que la salariée s’indigne pour très peu et souligne qu’elle a refusé la qualification assistante RH qui correspondait pourtant à ses fonctions.

Il soutient que la salariée a conçu « une forme de cristallisation » sur la perception qu’elle avait eue de ses anciennes attributions et qu’elle s’est enfermée dans un comportement de fuite à l’égard des tentatives de redéfinition d’un parcours professionnel.

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l’article L. 1154-1 dans sa version applicable à l’espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l’application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La salariée établit qu’alors que jusqu’en janvier 2004 elle occupait un poste d’assistante administratif et formation à la direction RH de la société Projipe, (pièce S n°6 entretien du 2 février 2005 qui fait état de la gestion globale de la formation, pièce n°7 document « processus de formation » rédigée par M^me X chargée de formation en janvier 2004 , pièce n°14 entretien du 23 janvier 2006) en juillet 2006 à l’occasion de la fusion avec la société Aubay, elle a été affectée à un poste d’assistante à la direction générale sans signature d’un avenant.

Sur la période de juillet 2006 à octobre 2007, elle démontre avoir été affectée essentiellement à des missions administratives concernant notamment le budget analytique de la société.

Il est également établi qu’elle a été victime d’un malaise le 18 septembre 2007 à 9h46 sur son lieu de travail qui a nécessité l’intervention des pompiers, lesquels (pièce S n°17) ont constaté qu’elle avait fait un malaise et présentait des vomissements et une diarrhée.

La salariée soutient que la cause du malaise est la convocation du même jour à un entretien d’évaluation et sa surcharge de travail ce qu’elle a mentionné dans son attestation du 20 janvier 2008, « Tout mon stress, mon état émotionnel sont ressortis, j’ai donc fait un malaise les pompiers sont intervenus sur mon lieu de travail » (pièce S n°18), et a confirmé dans une attestation du 7 octobre 2008 ( pièce E n°56) dans laquelle elle affirme avoir subi des pressions de la part de M. E, directeur juridique, pour rédiger l’attestation du 3 octobre 2008.

Dans cette attestation du 3 octobre 2008 établie dans le bureau de M. E, directeur juridique, la salariée indique avoir appris incidemment que dans ses écritures le CHSCT faisait état de sa crise nerveuse du 18 septembre 2007 déclenchée par sa convocation en vue de son entretien d’évaluation et tient à préciser qu’elle n’a pas été sollicitée préalablement à l’intégration de cet événement dans les écritures. Elle ajoute que ce malaise bien réel avait ses origines dans des causes médicales banales.

M^me B (pièce E n°54), chargée d’étude RH atteste que M^me X le 3 octobre 2008 lui a fait part de ses craintes parce qu’il lui était demandé de préciser la nature de son malaise intervenu le 18 septembre 2007. Elle lui a dit que c’était une gastroentérite et qu’elle n’appréciait pas d’être citée par le CHSCT qu’elle disait ne pas avoir sollicité. Elle voulait la modifier mais ne savait pas comment faire. Elle l’a ensuite modifiée et a dit en être soulagée.

M^me F assistante de direction (pièce E n°55) atteste avoir vu M^me X discuter avec M. E le 3 octobre 2008 et lui dire qu’elle voulait modifier le premier projet qu’ils avaient fait ensemble, qu’ils ont effectué les modifications, qu’elle a signé l’attestation et qu’elle a ensuite les jours suivants répétés qu’elle n’avait pas apprécié que son problème de gastroentérite soit mentionné dans le rapport du CHSCT car elle devait se justifier auprès de la direction dans un dossier qui ne la concernait pas. Elle précise que la situation rendait

M^me X très fébrile.
Les pressions directes de M. E ne sont pas établies. Si la salariée dans ses attestations datées des 20 janvier et 7 octobre 2008 a fait le lien entre son malaise et ses conditions de travail, dans le long témoignage (pièce E n°71) sur son vécu professionnel au sein du groupe Aubay

( août 2006 à octobre 2008) produit par l’employeur elle indique que le 18 septembre 2007 jour de l’entretien annuel elle ne se sentait pas bien au lever, était barbouillée qu’elle a pensé que c’était le stress, qu’elle est partie travailler mais que les douleurs étaient de plus en plus intenses, qu’elle a vomi à plusieurs reprises, avait de la fièvre, que les pompiers ont proposé de la conduire à l’hôpital mais que M. A, directeur, et M^me G l’ont accompagnée chez elle.

Le lien entre le malaise et les conditions de travail n’est pas établi et il doit être observé que de la narration qu’en fait la salariée elle-même, la direction et ses collègues se sont fortement mobilisés pour lui venir en aide.

La salariée n’établit pas avoir fait l’objet de remarques désagréables pendant cette période.

En revanche, il est démontré que sans avenant elle a été déchargée de ses fonctions d’assistante à la direction RH pour être affectée à la direction générale.

Sur la période d’octobre à décembre 2007, la salariée ne communique aucun élément probant établissant l’isolement allégué.

Sur la période de janvier à octobre 2008, la salariée a été affectée, toujours sans avenant, à un poste d’assistante RH.

Elle a refusé la fiche de poste assistante RH qui lui a été remise (pièces S n°20 et 21) en estimant qu’elle ne correspondait pas à sa qualification.

Elle a bénéficié d’une formation relative à l’ingénierie de formation en février 2008 notamment 70 heures sur « Le responsable formation nouveau dans sa fonction ».

Pendant l’absence de M^me B du 11 avril au 24 septembre 2008, elle a suivi les dossiers relatifs à la formation (pièces E n°52 et 54).

De son entretien de progrès et d’objectifs (pièce E n°82) du 10 septembre 2008, il résulte qu’elle avait eu des objectifs de recrutement, de ressources humaines et de formation. Elle a déclaré être satisfaite de son poste et n’a pas émis de réclamation. L’évaluation par son supérieur faisait état de difficultés à faire fonctionner le process et la circulation de l’information avec l’équipe recrutement, d’un bon feeling avec P Q, pour les ressources humaines de l’établissement d’une bonne relation avec VES après quelques difficultés d’intégration et de ce qu’elle a trouvé sa place, en ce qui concerne la formation d’une mise en pratique pendant l’absence de M^me B et de difficultés de relations avec elle.

Pendant cette période est intervenu l’épisode, déjà étudié, des attestations des 20 janvier, 3 octobre et 10 octobre 2008 rédigées par la salariée dans le cadre du litige entre le CHSCT et la société.

Il n’est pas établi (pièce E n° 53, 54 et 55) que la salariée a subi des pressions pour modifier son témoignage comme elle le prétend.

Les termes du rapport provisoire d’expertise de l’ISAST sur la santé au travail au sein de la société Aubay du 20 mai 2009 (pièce S n°92) sont trop généraux pour qu’il puisse en être déduit que M^me X a subi des pressions de la part de M. E.

Sur la période de juillet 2010 à mars 2015, faisant suite à son arrêt de travail pour maladie et à son congé formation, la salariée établit que M^me B (pièce S n° 94) a transmis au médecin du travail le compte rendu de l’entretien qu’elle avait eu avec elle le 25 juin 2010 au cours duquel M^me B l’avait informée qu’elle pourrait être amenée à collaborer avec les trois directeurs qu’elle avait mis en cause dans ses attestations des 20 janvier et 7 octobre 2008 et avait joint les attestations. M^me B avait aussi indiqué qu’elle était consciente de la complexité de la situation.

Il n’est pas discuté qu’à son retour a été proposé à M^me X le poste d’assistante des services généraux et que l’employeur lui a expliqué que le service RH avait été réorganisé et que les tâches qu’elle assumait précédemment étaient réparties entre d’autres salariés.

La salariée établit que M^me H, engagée en contrat à durée déterminée le 6 octobre 2008 en remplacement temporaire de M^me F comme assistante ressources humaines, puis par contrat à durée déterminée du 2 avril 2009 pour accroissement temporaire d’activité a été engagée en contrat à durée indéterminée sur le même poste par contrat à effet au 1er juin 2010 ( pièce Sn° 95)

M^me I ( pièce S n°96) a été engagée en qualité d’assistante RH par contrat à durée indéterminée du 8 février 2011.

M^me R-S, ingénieur qualité, ( pièce S n°81) atteste que M^me X n’était pas invitée au séminaire Aubay les 18 et 19 octobre 2010 et en octobre 2013 et qu’elle a pris un café avec elle. Elle précise avoir le lendemain avec un autre salarié aidé M^me X à défaire quelques cartons (20 placés au nom de M^me X) et à les transporter car

M^me X ne pouvait pas.

M^me J, informaticienne, ( pièce S n°82) témoigne que M^me K a été la seule administrative non convoquée aux séminaires Aubay en 2010 et 2013. Elle précise lors du déménagement de la société Aeduan avoir vu une vingtaine de cartons stockés dans le couloir étiquetés au nom de M^me X.

M^me X justifie avoir postulé à plusieurs reprises sur un poste de chargé de recrutement, notamment avoir répondu à la sollicitation de M^me Z, responsable recrutement, du 26 janvier 2012 (pièce S n°47) et avoir reçu une réponse négative.

Elle établit avoir été sollicitée par le responsable des services généraux ( pièces S n° 49 à 57) pour faire réparer la porte de toilettes homme, pour fournir des fournitures, pour organiser un grand ménage chez Aedian, faire faire un devis pour les moquettes, faire procéder à des collectes de carton de déménagement.

Enfin il est démontré qu’elle recevait ses instructions du responsable des services généraux dont elle était, de fait, devenue l’assistante.

La salariée établit en outre la dégradation de son état de santé qui s’est concrétisé par de très nombreux arrêts de travail en dernier lieu renouvelés sans interruption depuis le mois de mars 2015 et sa classification en invalidité catégorie 2 depuis le 1er juillet 2018.

Si, comme le souligne l’employeur, le médecin qui atteste, dès lors qu’il n’a pas constaté lui-même les conditions de travail du salarié, ne peut valablement faire le lien entre celles-ci et l’état de son patient mais simplement reprendre ses doléances, ses constatations sont cependant pertinentes en ce qui concerne le tableau clinique. En l’espèce, plusieurs praticiens (pièces S n°64, 65, 83, 84) attestent de l’épuisement émotionnel, physique et psychologique, des ruminations morbides de M^me X, du traitement dont elle bénéficie depuis 2007 et de la persistance de cet état en 2017 et 2018.
Finalement, le changement de service imposé à la salariée en juillet 2006, l’affectation aux services généraux en juillet 2010 alors qu’elle avait donné satisfaction au service RH de janvier à octobre 2008 et avait remplacé M^me B en ce qui concerne la formation, l’intervention de M^me B auprès du médecin du travail le 25 juin 2010, son affectation malgré son refus et alors qu’elle était salariée protégée aux services généraux, le recrutement concomittant de deux salariées au service RH, le refus de sa candidature au poste de chargé de recrutement, les tâches subalternes qui lui ont été confiées aux services généraux et l’isolement imposé pris dans leur ensemble laissent présumer l’existence d’un harcèlement moral.

Il incombe à l’employeur d’établir que ses décisions étaient justifiées par des raisons objectives étrangères à tout harcèlement moral.

L’employeur fait état d’un manque d’adaptabilité de la salariée pour expliquer son affectation en 2006 à la direction générale, mais le rapport d’enquête confidentielle qu’il communique concernant l’année 2008 qui ne comporte que des affirmations peu précises ne donne aucune information probante à ce sujet (pièces E n° 51 à 55).

Il explique l’affectation de M^me X aux services généraux en 2010 par la réorganisation du service RH mais ne démontre pas en quoi elle empêchait d’affecter

M^me X à un poste proche de celui qu’elle occupait auparavant. Notamment, il ne démontre pas que M^me H qui a été engagée comme assistante Ressources Humaines en contrat à durée indéterminée à effet au 1er juin 2010, date à laquelle la formation de

M^me X avait pris fin, avait des qualités professionnelles supérieures à celles de

M^me X. Il en est de même pour M^me I embauchée à partir du 8 février 2011.

L’employeur ne justifie pas davantage des raisons du refus de la candidature au poste de chargé de recrutement alors qu’elle avait été sollicitée par M^me Z.

Egalement aucune explication n’est donnée sur la non-invitation de M^me X aux séminaires de 2010 et 2013 et sur le fait qu’elle était affectée à des tâches subalternes, comprenant de la manutention, alors qu’elle avait été embauchée le 1er septembre 2000 avec le statut de cadre.

Faute pour l’employeur d’apporter la preuve qui lui incombe, il convient, infirmant le jugement de dire le harcèlement moral établi.

Sur la discrimination fondée sur l’âge et sur l’état de santé :

La salariée soutient que le traitement qui lui a été réservé doit être rapproché du bilan social 2013 qui montre que les salariés de plus de 45 ans représentent seulement 13,08 % des effectifs d’Aubay et que les plus de 50 ans représentent seulement 5,86 % des effectifs.

Elle précise qu’ayant 44 ans en 2006 lors de la fusion avec Aubay et 48 ans en 2010 lors de son retour dans l’entreprise sa présence n’était pas compatible avec la volonté de la société de travailler avec des personnes jeunes.

L’employeur oppose que la pyramide des âges est différente selon les postes et que si les postes de consultants sont occupés par de jeunes salariés il n’en est pas de même pour les postes administratifs.

L’article L.1134-1 dispose qu’en cas de litige relatif à une discrimination, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La seule production d’un tract (pièce S n°72) de la CFDT faisant une synthèse du bilan social 2013 mettant en évidence que les salariés âgés de plus de 45 ans représentent une très faible partie des effectifs ne suffit pas à faire présumer l’existence d’une discrimination fondée sur l’âge et l’état de santé.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de ce chef.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral et financier :

Compte tenu de la durée du harcèlement moral subi et de la dégradation grave et pérenne de l’état de santé de la salariée, il convient d’allouer de ce chef à la salariée la somme de

10 000 euros nets au titre du préjudice moral.

Le harcèlement moral a également eu des conséquences sur la situation financière de la salariée puisqu’elle n’a pas pu bénéficier des promotions auxquelles elle aurait pu prétendre, a subi une perte de revenus en raison de ses arrêts de travail et subira une réduction de ses droits à la retraite.

Le préjudice subi de ce chef sera réparé par l’allocation d’une somme de 15 000 euros nets.

Dès lors qu’il a été fait droit à la demande principale de la salariée, le jugement sera infirmé en ce qu’il lui avait alloué la somme de 20 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral et de santé.

Sur le rappel de primes de vacances :

La salariée prétend qu’elle a été privée de la prime de vacances prévue par l’article 31 de la convention collective SYNTEC.

Elle affirme que le 13ème mois prévu dans son contrat de travail ne peut en tenir lieu.

Elle sollicite un rappel de prime depuis le mois de juin 2014 en arguant de ce que la saisine du conseil de prud’hommes a interrompu la prescription.

L’employeur oppose que le contrat de travail de M^me X prévoit une prime de 13ème mois payable le 31 décembre de chaque année et que dès l’origine la prime a été réglée par un acompte de 35 à 50 % au mois d’août de 2000 à 2005 puis en juillet en 2006 et 2007 et au mois de juin de 2008 à 2012, le solde étant réglé en décembre de chaque année.

Il précise que le 13ème mois n’est pas prévu par la convention collective SYNTEC et qu’il a légitimement estimé que ce 13ème qui représente plus de 10 % de la masse globale des congés payés incluait la prime de vacances.

Aux termes de l’article 31 de la convention collective applicable, l’ensemble des salariés bénéficie d’une prime de vacances d’un montant au moins égal à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés prévues par la convention collective.

Toutes primes ou gratifications versées en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu’elles soient au moins égales aux 10% prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1er mai et le 31 octobre.
Cependant, lorsque le 13ème mois constitue, non une prime mais une modalité de paiement du salaire, son versement ne saurait valoir prime de vacances au sens de l’article 31.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit un salaire mensuel auquel s’ajoute une prime de 13ème mois en usage dans l’entreprise payable au pro rata temporis le 31 décembre.

Il s’agit donc d’un élément fixe de sa rémunération annuelle, au surplus payable au 31 décembre et non pour partie entre le 1er mai et le 31 octobre.

Ce 13ème mois ne peut donc valoir prime de vacances.

La salariée tirant son droit de son contrat de travail l’employeur ne peut lui opposer une différence de traitement injustifiée.

Dès lors que la saisine du conseil de prud’hommes du 22 août 2017 a interrompu la prescription, la salariée est bien fondée à obtenir un rappel de prime de vacances à partir de l’année 2014. Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a dit les demandes pour les années 2014 et 2015 prescrites.

Les montants sollicités n’étant pas utilement critiqués, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a fait droit à la demande pour les années 2016, 2017 et 2018 et d’allouer à la salariée les sommes sollicitées au titre des années 2014, 2015, 2019, 2020 et 2021.

Sur le manquement contractuel et l’exécution déloyale par la société Aubay de la modalité « Réalisation de missions » de l’accord national du 22 juin 1999 :

La salariée reproche à l’employeur de lui avoir appliqué au titre de la gestion des horaires la modalité 2 « Réalisation de missions », qui implique que le salarié perçoive une rémunération au moins égale au plafond de la sécurité sociale tout au long de la relation contractuelle alors qu’à partir de 2009 sa rémunération est passée en dessous du plafond.

Elle soutient que ce manquement constitue une exécution déloyale du contrat de travail qui lui a causé un préjudice moral et financier qui doit être réparé.

L’employeur oppose qu’il résulte des bulletins de paie que la salariée a toujours été rémunérée sur une base mensuelle de 151,67 heures qui correspond à la modalité 1, ce qui est le cas de nombreux salariés issus des sociétés qu’elle a rachetées. Il souligne que la salariée ne peut revendiquer un salaire qui ne correspond pas au forfait hebdomadaire de 35 heures qui lui était appliqué.

Il ajoute que le non-respect des conditions d’éligibilité à la modalité 2 est sanctionné par l’invalidité du forfait et donc la possibilité de solliciter des heures supplémentaires et non par l’allocation d’un rappel de salaire.

Le contrat de travail du 1er janvier 2004 transféré à la société Aubay prévoit en son article 4 « Modalités de gestion des horaires » « L’agent relèvera de la Modalité « réalisation de missions » ( accord national du 22 juin 1999) ».

Ce contrat n’a été suivi d’aucun avenant en dépit des nombreux échanges entre les parties sur le poste occupé par la salariée.

Il demeure donc opposable à l’employeur et créateur de droit quand bien même les bulletins de paie mentionnent un temps de travail de 151,67 heures alors que la modalité 2 prévoit un forfait hebdomadaire de 38h50.

Cependant, à juste titre, l’employeur soutient que la sanction du non-respect du plafond de la sécurité sociale est l’inopposabilité de la modalité 2 et en conséquence l’ouverture d’un droit au paiement des heures réalisées au-delà de la 35ème heure.

La salariée ne se prévalant d’aucune heure effectuée au-delà de la 35ème heure son préjudice se limite à l’inadéquation de son statut contractuel avec sa situation réelle.

Au regard des nombreuses difficultés qui ont émaillé la relation contractuelle, cette incohérence a causé à la salariée un préjudice moral et matériel qui sera intégralement réparé par l’allocation d’une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 10 000 euros de ce chef.

Sur la remise des documents de rupture :

Sans qu’il soit besoin d’assortir cette mesure d’une astreinte, il convient d’ordonner à la société Aubay de remettre à M^me X un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt.

Sur les intérêts :

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les sommes afférentes à la période antérieure à cette date et à compter de leur échéance pour les sommes afférentes aux périodes postérieures.

Les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

Les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite.

Sur la demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile :

Il est inéquitable de laisser à la charge de M^me X les frais par elle exposés non compris dans les dépens à hauteur de 3 000 euros au titre des frais exposés en cause d’appel.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 1 000 euros de ce chef.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

DIT irrrecevable la demande de rejet des débats des pièces n°29, 30, 60, 65 et 78 communiquées par M^me X,

CONFIRME le rejet de la pièce n°168 communiquée par la société Aubay,

INFIRME partiellement le jugement,

Statuant à nouveau,

DIT le harcèlement moral établi,

CONDAMNE la société Aubay à payer à M^me X les sommes suivantes :

. 10 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi au titre du harcèlement moral,

. 15 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi au titre du harcèlement moral,

. 2 000 euros nets à titre de dommage et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et non respect du plafond de la sécurité sociale,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

. 319,02 euros bruts à titre de rappel de prime de vacances 2014,

. 331,89 euros bruts à titre de rappel de prime de vacances 2015,

. 995,67 euros bruts à titre de rappel de prime de vacances 2019, 2020 et 2021,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes pour les sommes afférentes à la période antérieure à cette date et à compter de leur échéance pour les sommes afférentes aux périodes postérieures,

DIT que les intérêts échus des capitaux porteront eux- mêmes intérêts au taux légal dès lors qu’ils seront dus pour une année entière à compter de la demande qui en a été faite,

DÉBOUTE M^me X de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et de santé couvrant la période allant du 20 juillet 2010 au 23 mai 2019,

ORDONNE à la société Aubay de remettre à M^me X un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt,

CONFIRME pour le surplus le jugement,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires,

CONDAMNE la société Aubay à payer à M^me X la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel,

DÉBOUTE la société Aubay de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Aubay aux dépens.

- prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Clotilde Maugendre, présidente et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.