COUR D’APPEL D’ORLÉANS

C H A M B R E C I V I L E

GROSSES + EXPÉDITIONS : le 15/03/2022

la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS à ORLEANS

la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS à TOURS

ARRÊT du : 15 MARS 2022

N° : - : N° RG 19/02061 – N° Portalis DBVN-V-B7D-F6VQ

DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 28 Mai 2019

PARTIES EN CAUSE

APPELANTES :- Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265278580811605

La SA IN EXTENSO CENTRE OUEST, immatriculée au RCS d’ANGERS sous le […], dont le siège social est sis […] à X, représentée par son représentant légal en exercice domicilié audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat postulant au barreau d’ORLEANS, et par M^e C-Baptiste DE MAUSSION de la SELARLU DB AVOCAT, avocat plaidant au barreau de PARIS

La SA MMA IARD, immatriculée au RCS du MANS sous le n° 440 048 882, ès-qualité d’assureur de responsabilité civile professionnelle de la Société IN EXTENSO CENTRE OUEST, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Isabelle TURBAT de la SELARL LEXAVOUE POITIERS – ORLEANS, avocat postulant au barreau d’ORLEANS, et par M^e C-Baptiste DE MAUSSION de la SELARLU DB AVOCAT, avocat plaidant au barreau de PARIS

D’UNE PART

INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265249963245082

La SCI FERCA, immatriculée au RCS D’ANGERS sous le […], agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[…] […]

représentée par M^e Estelle Y, avocat postulant au barreau d’ORLEANS et par

M^e Stéphanie BAUDRY de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat plaidant au barreau de TOURS,

D’AUTRE PART

DÉCLARATION D’APPEL en date du :17 Juin 2019• ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 23 novembre 2021•

COMPOSITION DE LA COUR

Lors des débats, du délibéré :

Madame Laurence FAIVRE, Présidente de chambre,• Monsieur Laurent SOUSA, Conseiller,• M^me Fanny CHENOT, Conseiller.•

Greffier :

• Madame Fanny ANDREJEWSKI-PICARD, greffier lors des débats et Madame Fatima HAJBI, greffier lors du prononcé.

DÉBATS :

A l’audience publique du 13 DECEMBRE 2021, à laquelle ont été entendus Monsieur Laurent SOUSA, Conseiller, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

ARRÊT :

Prononcé le 15 MARS 2022 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

L’arrêt a été signé par Monsieur Laurent SOUSA, Conseiller, qui a participé au débat et au délibéré, en remplacement de M^me Laurence FAIVRE, Président de chambre régulièrement empêché.

FAITS ET PROCÉDURE

La SCI Ferca, ayant pour objet la location de terrains et d’autres biens immobiliers, a con’é une mission comptable à la société In extenso, cabinet d’experts-comptables.

Un litige est né entre la SCI Ferca et un locataire, la société Eca-En, relatif au défaut d’achèvement des travaux de rénovation entrepris par le bailleur, dans un local situé […] (44). Par ordonnance de référé du 6 mai 2010, une astreinte a été prononcée à l’encontre de la SCI Ferca au titre de l’achèvement des travaux.

Par jugement en date du 11 mars 2013, le juge de l’exécution de Nantes a condamné la SCI Ferca à payer à la société Eca-En l’astreinte liquidée à la somme de 3 000 000 euros.

La société In Extenso a alors provisionné une somme de 3 000 000 euros au compte des charges exceptionnelles au titre de l’exercice de la SCI Ferca clos le 31 décembre 2012, et a transmis la liasse fiscale faisant apparaître cette provision. Le gérant de la SCI avait toutefois demandé à l’expert-comptable de procéder à une neutralisation fiscale de la provision en ne la déduisant pas du résultat fiscal.

Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte au béné’ce de la SCI Ferca le 26 juillet 2013, qui a abouti à l’adoption d’un plan de redressement le 5 août 2015.

Par arrêt du 25 avril 2014, la cour d’appel de Rennes a in’rmé le jugement du juge de l’exécution du 11 mars 2013 et a rejeté la demande de liquidation de l’astreinte formée par la société Eca-En. La provision de 3 000 000 euros a alors été reprise comptablement dans les comptes de l’exercice de la SCI Ferca clos le 31 décembre 2014.

La direction générale des finances publiques a procédé à la vérification de l’ensemble des déclarations 'scales de la SCI Ferca sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, et par courrier du 18 décembre 2017, elle a informé celle-ci d’une recti’cation 'scale conduisant à une réclamation de la somme de 190 003 euros. L’administration fiscale a motivé ce redressement par le fait qu’au 31 décembre 2014, la SCI Ferca a dégagé un bénéfice comptable d’un montant de 2 056 182 euros sur lequel elle a imputé une partie de son déficit reportable pour obtenir un bénéfice égal à zéro, alors qu’elle ne pouvait déduire que la somme maximale de 1 528 091 euros de sorte que le bénéfice imposable a été rehaussé de 528 091 euros.

La SCI Ferca a, par acte d’huissier de justice du 13 décembre 2019, fait assigner à jour 'xe la société In Extenso Centre Ouest et son assureur, la société MMA IARD, devant le tribunal de grande instance de Tours a’n de voir indemniser le préjudice subi qui aurait été causé par les fautes commises par l’expert-comptable, résultant de la non-limitation de la provision à la somme d’un million d’euros et l’absence de neutralisation fiscale de ladite provision, malgré ses instructions en ce sens, et résultant de l’imputation erronée du dé’cit reportable sur le béné’ce sans respect des seuils légaux.

Par jugement du 28 mai 2019, le tribunal de grande instance de Tours a :

- rejeté le moyen tiré de la prescription ;

- condamné in solidum la société In extenso et MMA IARD à verser à la SCI Ferca la somme de 190 003 euros et ce avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 13 février 2019 ;

- dit n’y avoir lieu de prévoir une astreinte ;

- débouté la société In Extenso et MMA IARD de l’ensemble de leurs demandes ;

- condamné in solidum la société In extenso et MMA IARD à verser à la SCI Ferca une indemnité de 8 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

- ordonné l’exécution provisoire à hauteur de moitié ;

- condamné in solidum la société In extenso et son assureur MMA IARD aux entiers dépens.

Pour statuer ainsi, le tribunal a notamment considéré que :

- sur la forclusion de l’action de la SCI Ferca : la société In extenso s’est prévalu de l’article 5 des conditions générales du contrat stipulant que toute action en responsabilité à l’encontre de l’expert-comptable devait être engagée dans un délai maximum de trois ans à compter de la date de réalisation de la prestation, et dans les trois mois de la connaissance par le client de l’événement susceptible d’engager sa responsabilité ; toutefois, si la lettre de mission a bien été signée par M. C-E Z, tel n’est pas le cas des conditions générales qui ne sont dès lors pas opposables à la SCI Ferca ; le délai de prescription de droit commun s’applique donc en l’espèce, et l’action a été intentée dans ce délai de 5 ans ;

- sur la responsabilité de l’expert-comptable : ainsi que l’administration fiscale l’a retenu, la déduction de la provision du résultat fiscal en 2012 ne constitue pas une erreur comptable ; en outre, la SCI Ferca ne peut pas prétendre qu’elle ignorait l’existence d’une provision de 3 millions d’euros figurant dans ses bilans comptables des années 2013 et 2014 ; en revanche, l’expert-comptable a commis deux fautes, en adressant le 5 mai 2014, une liasse recti’cative papier contenant les mêmes erreurs que la liasse transmise en 2013 et en imputant un déficit reportable excédant le plafond légal sur le résultat fiscal de l’exercice 2014 ; ces fautes étant à l’origine du redressement fiscal, l’expert-comptable et son assureur sont tenus de payer à la SCI Ferca la somme de 190 003 euros au titre du rappel d’impôt sur les sociétés, des intérêts et majorations de retard.

Par déclaration du 17 juin 2019, les sociétés In extenso et MMA IARD ont interjeté appel de tous les chefs du jugement à l’exception du rejet de la demande d’astreinte.

Suivant conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 27 octobre 2021, les sociétés In extenso Centre Ouest et MMA IARD demandent de :

- les déclarer bien fondées en leur appel ;

- infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

À titre principal,

- juger que les demandes de la société SCI Ferca sont irrecevables comme forcloses et prescrites, et les rejeter ;

À titre subsidiaire,

- juger que les demandes de la société SCI Ferca sont infondées, et l’en débouter ;

À titre infiniment subsidiaire,

- limiter à 20 100 euros toute éventuelle condamnation de la société In extenso Centre Ouest et/ou de la société MMA IARD à indemniser la société SCI Ferca ;

En tout état de cause,

- débouter la société SCI Ferca de l’intégralité de ses demandes ;

- condamner la société SCI Ferca à payer à la société In extenso Centre Ouest et à la société MMA IARD la somme de 8 000 euros chacun en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance et de ses suites.

Suivant conclusions récapitulatives notifiées par voie électronique le 8 novembre 2021, la SCI Ferca demande de :

- déclarer l’appel principal mal fondé et le rejeter ;

- confirmer en toutes ses dispositions sauf concernant l’exécution provisoire, le jugement déféré, l’arrêt à intervenir étant exécutoire de droit en son intégralité ;

À défaut et statuant à nouveau, faisant droit au présent appel incident et infirmant,
- lui déclarer inopposables la lettre de mission et des conditions générales en l’absence de signature apposée par une personne dûment habilitée à agir à son nom et pour son compte ;

En conséquence,

- débouter les sociétés In Extenso Centre Ouest et MMA IARD ès-qualités de leur prétention tendant à la voir déclarer irrecevable en son action comme forclose ;

Subsidiairement,

- déclarer nulle la clause contenue dans les conditions générales d’intervention de la société In Extenso Centre Ouest en ce qu’elle fait partir les délais d’action au jour de la prestation et non de la découverte du dommage ou des faits ayant généré le dommage ;

- constater l’introduction de son action dans le mois suivant la réception de l’avis de recouvrement engendrant son préjudice et engageant la responsabilité solidaire de la société In Extenso Centre Ouest et son assureur MMA IARD ;

- débouter les sociétés In Extenso Centre Ouest et MMA IARD de toutes leurs prétentions tendant à la voir déclarer irrecevable en son action ;

- la déclarer recevable et bien fondée en toutes ses demandes ;

Et en conséquence,

- déclarer que la société In Extenso Centre Ouest a commis des fautes commises consistant en la méconnaissance des instructions de sa cliente en s’abstenant de modifier la provision et déposer une liasse rectificative en ce sens, en l’imputation erronée du déficit reportable sur le bénéfice sans respect des seuils légaux, et en l’absence de reprise de ces erreurs dans les délais ;

- déclarer que les fautes de la société In Extenso Centre Ouest lui ont causé un préjudice de 190 003 euros ;

- condamner in solidum la société In Extenso et la société MMA IARD ès-qualités d’assureur de responsabilité civile professionnelle de la société IN Extenso à verser entre ses mains la somme de 190 003 euros, en réparation des dommages qu’elle lui a causés avec intérêts à courir sur cette somme à compter de l’acte introductif d’instance en date du 12 février 2019 ;

En tout état de cause et y ajoutant,

- condamner in solidum la société In Extenso Centre Ouest et la société MMA IARD ès-qualités d’assureur de responsabilité civile professionnelle de la société In Extenso Centre Ouest à verser entre ses mains la somme de 7 850 euros à parfaire au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

- condamner in solidum la société In Extenso Centre Ouest et la société MMA IARD ès-qualités d’assureur de responsabilité civile professionnelle de la société In Extenso Centre Ouest aux entiers dépens et accorder à Maître Y le droit prévu à l’article 699 du code de procédure civile ;

- débouter les sociétés In Extenso Centre Ouest et MMA IARD ès-qualités de toutes leurs prétentions, fins et conclusions.

Il convient de se référer aux conclusions récapitulatives des parties pour un plus ample exposé des moyens soulevés.
La cour a demandé à la SCI Ferca de justifier du paiement des sommes relatives au redressement fiscal et de produire un extrait K-bis de la société Minerva. La SCI Ferca a produit ces éléments par RPVA le 23 décembre 2021.

Par note en délibéré communiquée par RPVA le 24 janvier 2022, la société In Extenso Centre Ouest a indiqué que les allégations de la SCI Ferca selon lesquelles elle n’appartiendrait pas au Groupe Minerva sont inconciliables avec les pièces produites ; qu’il est artificiel de prétendre que la société Minerva et la SCI Ferca n’auraient pas les mêmes dirigeants alors que MM. C-D et B A, père et fils, sont indirectement co-dirigeants de la société Minerva ; que M. C-D A est le gérant de la SARL Albatros, elle-même directrice de la société Minerva ; que la SARL Tecfin, présidente de la société Minerva, la SARL Albatros et la SCI Ferca ont le même siège social dont l’adresse est également celle du domicile de M. C-D A.

Par note en délibéré communiquée par RPVA le 26 janvier 2022, la SCI Ferca a indiqué que le cabinet d’expert-comptables ne peut évoquer une théorie de l’apparence entre des sociétés pour lesquelles elle assure des prestations juridiques, ni considérer que la SCI aurait appartenu au Groupe Minerva alors qu’il n’y a pas de correspondance ou de participations au capital social de celle-ci; que le lien de parenté existants entre des dirigeants de sociétés n’établit pas qu’ils soient co-dirigeants ; que le partage du même siège sociale par les sociétés Tecfin et Albatros est sans lien avec la problématique afférente à la SCI Ferca.

SUR QUOI, LA COUR,

Sur l’opposabilité des conditions générales d’intervention de la société In Extenso

Les appelantes soutiennent que le tribunal a jugé à tort, et au mépris du principe du contradictoire, que les conditions générales d’intervention d’In Extenso étaient inopposables à la SCI Ferca ; que celle-ci a accepté les conditions générales, dès lors que la lettre de mission mentionnant « bon pour accord » des conditions particulières et générales d’intervention a été signée par M. Z, directeur administratif et financier du groupe Minerva, auquel appartient la SCI Ferca ; qu’à supposer que M. Z n’ait pas bénéficié d’une délégation de pouvoir, tout donnait à croire à In Extenso qu’il disposait de tout pouvoir pour conclure la lettre de mission pour le compte de la SCI Ferca, au regard du caractère usuel de cet acte dans le cadre des attributions ordinaires d’un directeur administratif et financier, et du fait que les activités de support de la SCI Ferca étant gérées au niveau du groupe, il était tout à fait naturel que le directeur administratif et financier du groupe dispose du pouvoir nécessaire pour signer la lettre de mission d’In Extenso au nom et pour le compte de la SCI Ferca ; qu’en outre, les instructions relatives à la neutralisation fiscale de la provision dont se prévaut la SCI Ferca ont été données par le directeur général du Groupe Minerva à M. Z, en sa qualité de directeur financier dudit groupe, la société In Extenso étant simplement en copie des courriels ; que s’il était considéré que la lettre de mission a été conclue sans pouvoir, celle-ci a été nécessairement ratifiée par la SCI Ferca, la lettre de mission conclue le 21 septembre 2011, a été exécutée de part et d’autre pendant plus de cinq ans, si bien que la SCI est prescrite à opposer la prétendue absence de pouvoirs de M. Z à In Extenso.

L’ intimée réplique qu’avec un parfait respect du principe du contradictoire, le tribunal a constaté simplement que la lettre de mission, dont elle ignorait l’existence, n’est pas signée par le représentant légal de la SCI ; que le simple renvoi à des conditions spécifiques ne suffit pas à démontrer que ces conditions ont été portées à la connaissance de la personne envers laquelle elles sont opposées ; qu’elle n’a pas accepté les conditions générales d’intervention de la société In extenso, la lettre de mission produite aux débats n’a pas été signée par le représentant légal de la société Ferca ; que par application des dispositions de l’article 1846 du code civil, une société civile immobilière n’est gérée que par son gérant qui est la seule personne habilitée à la représenter et à l’engager ; que seul M. A, gérant de la société Ferca, pouvait accepter de telles conditions et engager la société de ce chef ; que la société Ferca n’appartient pas au Groupe Minerva même si certains associés de la société Ferca et du groupe Minerva peuvent être communs ; que les appelants ne peuvent prétendre qu’elles auraient pu légitimement croire au fait que M. Z aurait eu la capacité d’engager la SCI Ferca, car la lettre de mission a été signé sans mentionner que le signataire agissait « pour ordre » de son représentant légal ; qu’à défaut de délégation de pouvoir dûment consentie à une personne distincte, M. A est l’unique personne habilitée à consentir valablement à un contrat au nom et pour le compte de la SCI Ferca ; qu’il n’existe aucun lien entre M. Z et la SCI Ferca ; que le mandat de télétransmission produit, non signé par le représentant légal de la société Ferca, n’est pas de nature à démontrer qu’elle aurait accepté les conditions générales ; que le règlement des factures qui ne visent pas les conditions générales d’intervention ne vaut pas ratification de celles-ci et il en est de même de l’approbation des comptes ; qu’il ne peut y avoir de délais de prescription à opposer à quiconque s’il nie la réalité de son engagement à défaut d’y avoir consenti ; que la société In Extenso a manqué à cette obligation de vérification lorsqu’elle a fait signer à une personne non gérante de la SCI Ferca la lettre de mission dont elle tente de se prévaloir, et ce, d’autant plus que la société In Extenso connaissait mieux que nul autre l’identité du représentant de la SCI Ferca ; que nul ne pouvant se prévaloir de ses propres turpitudes, les conditions générales ne sauraient lui être opposées ; que la prétendue lettre de mission avait une durée déterminée du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011, et il n’était pas prévu dans ladite lettre de mission de processus de reconduction tacite de celle-ci, de sorte qu’au 31 décembre 2011, la lettre de mission et ses annexes ont cessé de produire effet ; que les conditions générales non régularisées par les parties n’ont pas pu proroger le contrat liant les parties, même si de nouvelles relations contractuelles ont pu se nouer ultérieurement ce n’est que dans le cadre du droit commun.

L a SCI Ferca ne conteste pas l’existence d’un contrat de mission d’expertise comptable conclu avec la société In extenso, qui a été exécuté par chacune des parties pendant plusieurs années. Elle conteste en revanche l’opposabilité des conditions générales du contrat.

A fin d’être opposable à un contractant, les conditions générales du contrat doivent avoir été portées à sa connaissance et acceptées par lui.

En l’espèce, la société In extenso produit aux débats une lettre de mission datée du 2 août 2011, au nom de la SCI Ferca, signée le 21 septembre 2011 par M. C-E Z, la signature étant précédée de la mention « Bon pour accord des conditions particulières définies ci-dessus et des conditions générales spécifiques In extenso mai 2011 ci-après ». La mission était prévue pour une durée d’un an, du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2011.

Il est établi que le gérant de la SCI Ferca à l’époque de la lettre de mission était M. C-D A qui disposait donc du pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers. En revanche, il n’est pas établi que M. Z, signataire de la lettre de mission, était un dirigeant ou un salarié de la SCI Ferca, les appelantes invoquant seulement sa qualité de directeur administratif et financier du « Groupe Minerva ».

La lettre de mission ne mentionne nullement que M. Z agissait dans le cadre d’un mandat ou d’une délégation de pouvoirs du gérant de la SCI Ferca, et les appelantes ne produisent aucun acte juridique l’ayant habilité à engager ladite société par sa signature.

Les appelantes sont mal fondées à arguer de la prescription, s’agissant du défaut de pouvoir de M. Z, dès lors qu’il s’agit d’un moyen de défense soulevé par la SCI Ferca en réponse au fait que la société In extenso allègue l’application des conditions générales.

Il n’est donc pas établi qu’au jour de la signature de lettre de mission la SCI Ferca avait pris connaissance et accepté les conditions générales du contrat d’expertise-comptable.

Les factures adressées par la société In extenso à la SCI Ferca ne rappellent nullement les termes des conditions générales. Les appelantes ne justifient pas que les conditions générales du contrat auraient été portées à la connaissance de la SCI Ferca à l’occasion du renouvellement du contrat.

Les moyens des appelantes relatifs au mandat apparent de M. Z pour conclure la lettre de mission et à sa ratification par la SCI Ferca sont inopérants, dès lors qu’ils sont relatifs à la validité du contrat qui n’est pas contestée, et qu’ils ne sont pas de nature à démontrer que la SCI Ferca avait pris connaissance et accepté les conditions générales du contrat avant de confier des prestations à la société In extenso.

En conséquence, les conditions générales du contrat invoquées par la société In extenso sont inopposables à la SCI Ferca.

Sur l’irrecevabilité des demandes de la SCI Ferca

Les appelantes indiquent qu’en vertu de l’article 5 des conditions générales et spécifiques de la société In extenso, toute action en responsabilité formulée à son encontre devait être engagée dans un délai maximum de trois ans à compter de la date de réalisation de la prestation, et dans les trois mois de la connaissance par le client de l’événement susceptible d’engager sa responsabilité ; que la présente action a non seulement été engagée plus de trois ans après la réalisation de la prestation mais également plus de trois mois après que la SCI Ferca a eu connaissance de l’événement générateur de responsabilité ; que l’action engagée par la SCI Ferca le 12 février 2019, est donc forclos.

L’intimée fait valoir que les délais de prescription et de forclusion contenus dans les conditions générales lui étant inopposables, il convient d’appliquer les délais prévus par le droit commun ; que ce n’est que courant 2017 que le contrôle a débuté et le 19 février 2019 qu’elle a connu le dommage dont elle souffrait, de sorte que son action a été introduite dans le délai de prescription.

Ainsi qu’il a été précédemment exposé, les conditions générales In extenso ne sont pas opposables à la SCI Ferca de sorte que la clause figurant en son article 5 et stipulant un délai de forclusion ne peut recevoir application.

L’article 2224 du code civil dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans du jour où le titulaire du droit a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l’exercer.

La rectification fiscale est devenue définitive après rejet du recours hiérarchique exercé par la SCI Ferca, qui lui a été notifié par courrier du 25 juin 2018 émanant de l’inspecteur principal des finances publiques. Ce n’est donc qu’à cette date que la SCI Ferca a connu les faits permettant d’exercer une action en responsabilité à l’encontre de son expert-comptable.

La SCI Ferca ayant fait délivrer l’assignation à la société In extenso et à son assureur le 13 février 2019, son action est recevable de sorte que la fin de non-recevoir soulevée par les appelantes doit être rejetée. Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Sur la responsabilité de l’expert-comptable

Les appelantes expliquent que l’absence de neutralisation fiscale de la provision de 3 000 000 d’euros n’est en rien fautive puisque le principe de connexion des règles comptables et fiscales interdit de neutraliser fiscalement une provision qui a été comptabilisée ; qu’en ce sens, l’administration fiscale a considéré que la déduction de la provision en 2012 ne pouvait être considérée comme une erreur comptable ; que la SCI Ferca n’a jamais remis en cause la comptabilisation de la provision à hauteur de 3 000 000 euros, mais a uniquement souhaité neutraliser fiscalement la provision en ne la déduisant pas du résultat fiscal de la société ; qu’en ne neutralisant pas fiscalement la provision de 3 000 000 d’euros à la suite d’une erreur de manipulation informatique, la société In Extenso a en réalité permis à la SCI Ferca de se conformer au principe de connexion des règles comptables et fiscales ; que la SCI Ferca ne pouvait ignorer que la provision n’avait pas été neutralisée fiscalement au regard des comptes sociaux qui lui ont été communiqués ; que sa responsabilité ne peut donc être engagée au titre du traitement fiscal de la provision litigieuse ; que l’imputation d’un déficit reportable de 2 056 182 d’euros sur le bénéfice comptable de l’exercice 2014 n’a causé aucun préjudice à la SCI Ferca, puisque le redressement opéré sur ce fondement n’a eu pour résultat que de remettre la SCI Ferca dans la situation dans laquelle elle aurait dû être en l’absence de dépassement du seuil autorisé par le 3e alinéa du I de l’article 209 du code général des impôts ; que subsidiairement, en application de l’article 5 des conditions générales In extenso, la responsabilité de l’expert-comptable est expressément et d’un commun accord limitée à un montant plafonné à cinq fois le montant des honoraires annuels hors taxes soit 20 500 euros.

La SCI Ferca réplique que l’expert-comptable est tenu d’une obligation de résultat en matière de dépôt et/ou de réalisation de déclaration fiscale ; qu’en premier lieu, la société In Extenso a provisionné la somme de 3 000 000 euros au compte des charges exceptionnelles de la SCI Ferca au titre de l’exercice clos le 31 décembre 2012, puis elle a établi la liasse fiscale en ce sens, et l’a adressée à l’administration fiscale ; qu’elle l’a alors alertée sur cette erreur, et a demandé les 16 et 24 avril 2013 à la société In Extenso de limiter la provision à la somme de 1 000 000 euros dans un premier temps puis de l’annuler complètement, ainsi que de modifier la liasse fiscale en ce sens et de transmettre la liasse rectifiée à la DGFIP ; qu’en second lieu, la société In Extenso, nonobstant le résultat judiciairement obtenu, n’a pas repris la provision constituée ; qu’en troisième lieu, au titre de l’exercice 2014, la société In Extenso a procédé à l’imputation sur le bénéfice dégagé par la SCI Ferca d’un déficit antérieur d’un montant équivalent à ce bénéfice 2014 ; que la vérification diligentée par l’administration fiscale a fait ressortir que non seulement la société In Extenso n’a jamais modifié la somme provisionnée, mais également qu’elle avait commis une grave erreur en imputant l’équivalent du bénéfice 2014, soit 2 056 182 euros, sur ce bénéfice pour au final déclarer à l’administration fiscale un bénéfice erroné de 0 euro au titre de l’exercice 2014 ; que l’expert-comptable aurait dû, conformément aux instructions de la SCI Ferca, annuler la constitution de la provision, et conformément aux dispositions de l’article 209 I alinéa 3 du code général des impôts, limiter l’imputation des déficits antérieurs sur le bénéfice constaté au titre d’un exercice à hauteur d’un plafond égal à 1 000 000 euros majoré d’un montant de 50 % du bénéfice imposable de l’exercice excédant cette première limite ; que, dès lors que la provision n’avait plus d’utilité, elle devait être reprise tout à la fois tant comptablement que fiscalement ; que l’expert-comptable aurait dû non seulement modifier les comptes mais encore les déclarations fiscales pour que la neutralisation d’une provision soit efficace ; que par ses nombreuses fautes, la société In Extenso a généré un impôt que la SCI Ferca n’aurait jamais dû régler ; que la société In Extenso est nécessairement responsable de l’intégralité du préjudice subi ; qu’en outre, dès lors que la SCI Ferca est actuellement sous le bénéfice d’une procédure de redressement judiciaire, elle ne pourra trouver aucun concours bancaire lui permettant de faire immédiatement face à la demande de paiement de l’administration fiscale ; qu’elle pourrait donc être contrainte de vendre son unique immeuble à vil prix pour lui permettre de faire face à la demande en paiement de l’administration fiscale.

L’article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dispose que « le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l’inexécution de l’obligation, soit à raison du retard dans l’exécution, toutes les fois qu’il ne justifie pas que l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu’il n’y ait aucune mauvaise foi de sa part ».

Le 18 décembre 2017, la direction générale des finances publiques a adressé à la SCI Ferca une proposition de rectification fiscale suite à vérification de comptabilité, aboutissant à rehausser son bénéfice imposable pour le calcul de l’impôt sur les sociétés et son déficit reportable de la somme de 528 091 euros à l’issue de l’exercice clos le 31 décembre 2014, basée sur les éléments suivants : « Au titre de l’exercice 2014, la SCI Ferca dispose d’un dé’cit fiscal reportable en avant égal à 3 498 506 €. Au 31/12/2014, la société Ferca a dégagé un béné’ce comptable d’un montant de 2 056 182 € sur lequel elle a imputé une partie de son déficit reportable a’n d’obtenir un béné’ce égal à zéro, soit une imputation à hauteur de 2 056 182 €.

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La SCI Ferca, en imputant sur son béné’ce 2014 un montant de 2 056 182 € de dé’cit, a dépassé le plafond autorisé d’imputation de dé’cits antérieurs sur le béné’ce. En effet, la SCI Ferca ne pouvait imputer un montant de dé’cit antérieurement constaté qu’à hauteur de 1 528 091 € correspondant à la somme :

- du plafond de 1 000 000 € ;

- majoré de 50 % du bénéfice imposable de l’exercice excédant cette première limite soit 528 091 € (1 056 182 € / 2).

[']

Le bénéfice imposable de la société est donc rehaussé de 528 091 €. Son déficit reportable est parallèlement augmenté de 528 091 € ».

Par courrier du 19 février 2018 destiné à direction générale des finances publiques, la SCI Ferca a formulé les observations suivantes :

« Ce bénéfice provient à hauteur de 3 000 000 euros, d’une reprise de provision 'scalisée sur l’exercice.

La provision correspondante avait été dotée au cours de l’exercice clos le 31/12/2012, dans le cadre d’un litige opposant alors la SCI Ferca à la société ECA-EN, locataire de Ferca.

La déduction fiscale de cette dotation au cours de l’exercice 2012 résulte d’une erreur. En effet, compte tenu des éléments dont disposait la société Ferca à la clôture de l’exercice 2012, le quantum du risque n’était pas déterminé de manière suffisamment précise pour autoriser la déduction 'scale de la somme de 3 M€ et le gérant de la SCI Ferca avait expressément demandé à son cabinet d’expertise-comptable de réintégrer fiscalement cette provision, ce qui n’a pas été le cas nonobstant le dépôt d’une liasse fiscale rectificative 2012.

La déduction fiscale de la somme de 3 000 000 euros à la clôture 2012 relève donc d’une erreur comptable.

[']

Sans l’erreur comptable intervenue lors de la détermination du résultat fiscal au 31/12/2012 et ayant consisté à déduire fiscalement la provision dotée pour 3 000 000 euros, la reprise de cette provision au cours de l’exercice 2014 n’aurait pas donné lieu à fiscalisation, et la disposition tendant à limiter l’imputation des déficits antérieurs à 1 000 000 euros augmenté de 50 % du bénéfice d’imputation n’aurait jamais dû trouver à s’appliquer.

Dans ces circonstances, nous sollicitons dans le cadre des présentes la rectification symétrique des bilans 2013 et 2012 ».

Le 17 avril 2018, la direction générale des finances publiques a répondu aux observations de la SCI Ferca comme suit :

« Tout d’abord, le service véri’cateur constate que même si la société a eu l’intention de déposer une liasse recti’cative concernant l’exercice clos en 2012, aucun élément de fait ne permet de l’attester. De la même façon, il est remarqué que la société n’a pas cherché à corriger sa situation les années suivantes. En effet, l’administration n’a été saisie d’aucune réclamation en ce sens.

Ensuite, le service véri’cateur ne peut que rejeter votre demande de neutralisation 'scale de la reprise de provision en 2014 et donc de recti’cation de vos écritures comptables concernant la provision déduite au cours de l’exercice clos en 2012, puisque les écritures comptables de 2012 sont devenues intangibles du fait de la prescription acquise à l’ouverture du bilan 2014. En effet, l’article 38.4 bis du code général des impôts (CGI) prévoit que, sous réserve de certaines exceptions, l’actif net du bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit ne peut pas être corrigé, à l’initiative de l’entreprise ou de l’administration, des omissions ou erreurs entraînant une surestimation ou sous-estimation de celui-ci. Ce bilan intangible est le bilan d’ouverture du premier exercice non prescrit déterminé en fonction du délai de reprise dont dispose l’administration : délai général de trois ans prévu par l’article L169 du livre des procédures fiscales (LPF).

Enfin, sur la base du principe de connexion des règles comptables et fiscales posé par la jurisprudence (CE 23 décembre 2013 n° 346018 « SAS Financière du Rond-Point »), une provision constituée dans les comptes d’un exercice doit être déduite du résultat 'scal de ce même exercice. Ouvrent droit a déduction les provisions constituées à raison de charges rendues probables par des événements en cours à la clôture de l’exercice. Il semble donc que vous avez à juste titre comptabilisé une provision pour litige sur l’exercice 2012 en raison du risque que la société paie une astreinte du fait de l’ordonnance du 6 mai 2010 condamnant la société à réaliser des travaux sous astreinte avant le 30 avril 2011 dans le bâtiment loué. Les travaux n’étant pas terminés en 2012, un jugement du 11 mars 2013 a ordonné la liquidation de l’astreinte hauteur de 3 000 000 €. Le risque existait donc avant ce jugement qui n’a 'xé que son montant entre la date de clôture de l’exercice et la date d’arrêté des comptes. La déduction de la provision en 2012 ne peut ainsi être considérée comme une erreur comptable.

[']

Or, il est constant, selon la doctrine administrative et la jurisprudence, qu’en constituant en comptabilité une provision pour un montant déterminé, l’entreprise prend une décision de gestion qui lui est opposable et sur laquelle elle ne peut revenir en demandant ultérieurement que le montant de la provision passé en comptabilité soit modi’é (CE 18 décembre 1963 n° 56852, CE 5 mars 1975 n° 89781, CE 10 décembre 2004 n° 286706).

Le rappel d’impôt sur les sociétés au titre de l’exercice clos en 2014, pour un montant s’élevant à 169 042 € est donc maintenu ».

Au regard de ces échanges avec l’administration fiscale, il apparaît que le rappel d’impôt sur les sociétés résulte de l’imputation excessive du déficit antérieur sur le résultat fiscal de l’exercice 2014. En outre, la SCI Ferca considère que son expert-comptable n’a pas respecté ses instructions quant à la somme à provisionner en 2012. Il convient donc d’examiner la responsabilité de la société In extenso sur ces points.

Par jugement en date du 11 mars 2013, le juge de l’exécution de Nantes a ordonné la liquidation de l’astreinte provisoire à la charge de la SCI Ferca au profit de la société ECA-EN, à hauteur de 3 000 000 euros.

Faisant suite à ce jugement, la société In extenso a comptabilisé une provision de 3 millions d’euros dans les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2012, et l’a déduite du résultat fiscal de ce même exercice, puis a déposé la liasse fiscale de l’exercice 2012 auprès de l’administration fiscale le 10 avril 2013.
Dans des courriels du 16 avril 2013 adressés au directeur financier du groupe Minerva et en copie à la société In extenso, le gérant de la SCI Ferca a indiqué sa décision de provisionner une somme équivalente à 1/3 des 3 millions d’euros, soit une provision d’un million d’euros, et a demandé l’établissement d’une liasse rectificative en urgence.

Par courriel du 24 avril 2013 adressé aux mêmes destinataires, le gérant de la SCI Ferca a indiqué « Il y a lieu d’envoyer le plus rapidement possible une liasse fiscale avec neutralisation fiscale totale de la provision de 3M€ ».

Il résulte de ces échanges que nonobstant la provision comptable de 3 millions d’euros effectuée par la société In extenso suite au jugement du 11 mars 2013, la SCI Ferca a souhaité la réduire à la somme d’un million d’euros. Cependant, le courrier électronique du 24 avril 2013 ne mentionnant plus la réduction comptable de la provision à la somme d’un million d’euros, mais seulement la neutralisation fiscale totale de la provision de 3 millions d’euros, c’est-à-dire la non-déduction de cette provision du résultat fiscal, il n’est pas établi que le gérant de la SCI Ferca ait donné des instructions claires à l’expert-comptable pour limiter la provision à un million d’euros.

En réponse, la société In extenso a adressé un courriel à la SCI Ferca, le 25 avril 2013, aux termes duquel elle lui a transmis la liasse fiscale avec la réintégration fiscale de la provision de 3 millions d’euros. Toutefois, l’administration fiscale a indiqué avoir reçu une liasse fiscale rectificative papier pour l’année 2012, déposée le 5 mai 2014, qui était identique à la liasse transmise par télé-déclaration le 10 avril 2013 en ce qu’elle ne comportait pas de réintégration fiscale de la provision.

En conséquence, l’expert-comptable n’a pas transmis la liasse fiscale rectificative portant réintégration fiscale de la provision, et explique ce fait une erreur de manipulation informatique.

Par un arrêt du 23 décembre 2013 (n° 346018, SAS Foncière du Rond-Point), le Conseil d’état statuant sur un pourvoi du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l’État, a considéré que « lorsqu’une provision a été constituée dans les comptes de l’exercice, et sauf si les règles propres au droit fiscal y font obstacle, […] le résultat fiscal de ce même exercice doit, en principe, être diminué du montant de cette provision dont la reprise, lors d’un ou de plusieurs exercices ultérieurs, entraîne en revanche une augmentation de l’actif net du ou des bilans de clôture du ou des exercices correspondants ».

C e principe de connexion des règles comptables et fiscales appliqué aux provisions ôte à l’entreprise la liberté de ne pas déduire du résultat fiscal une provision passée dans les écritures comptables. En telle hypothèse, l’entreprise n’a donc pas le choix et doit déduire du résultat fiscal le montant de la provision au titre de l’exercice où elle a été comptabilisée, sauf exception fiscale qui n’existe pas en l’espèce.

Il s’ensuit que la SCI Ferca ayant fixé une provision de 3 millions d’euros au titre de l’exercice comptable clos le 31 décembre 2012, celle-ci devait être intégralement déduite du résultat fiscal comme la société In extenso y a procédé. En conséquence, l’expert-comptable n’a commis aucune faute en ne procédant pas à la neutralisation fiscale de la provision souhaitée par le gérant de la SCI Ferca qui se heurtait au principe de connexion entre comptabilité et fiscalité.

Suite à l’arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 25 avril 2014, ayant in’rmé le jugement du juge de l’exécution du 11 mars 2013 en rejetant la demande de liquidation de l’astreinte formée par la société Eca-En, l’expert-comptable a fait figurer une reprise de la provision de 3 millions d’euros dans les comptes de l’exercice de la SCI Ferca clos le 31 décembre 2014, conformément aux règles applicables. C’est d’ailleurs pour cette raison que dans sa réponse aux observations de la SCI Ferca, la direction générale des finances publiques a estimé que « la déduction de la provision en 2012 ne peut ainsi être considérée comme une erreur comptable ».
P our établir sa proposition de rectification fiscale, la direction générale des finances publiques s’est fondé sur les dispositions de l’article 209-I 3e alinéa du code général des impôts, dans sa version alors applicable, qui prévoyait :

« en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l’exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice dans la limite d’un montant de 1 000 000 euros majoré de 50 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant. Si ce bénéfice n’est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l’excédent du déficit est reporté dans les mêmes conditions sur les exercices suivants ».

La société In extenso a imputé sur le béné’ce de l’exercice 2014 de la SCI Ferca un montant de 2 056 182 euros de dé’cit, en dépassant le plafond autorisé d’imputation de dé’cits antérieurs sur le béné’ce, calculé par l’administration fiscale et non contesté par les parties, à la somme de 1 528 091 euros, soit un dépassement de 528 091 euros.

Bien qu’aucune lettre de mission n’a été signée par le dirigeant de la SCI Ferca, il est établi que l’expert-comptable avait pour mission d’établir les comptes annuels de la société et les liasses fiscales.

L’article 209-I alinéa 3 du code général des impôts fixe une règle courante de plafonnement de l’imputation du déficit reportable sur le bénéfice d’un exercice donné, que l’expert-comptable ne pouvait ignorer et se devait d’appliquer. La société In extenso a commis une faute en ne respectant pas ce plafond d’imputation du déficit.

La SCI Ferca disposait d’un dé’cit fiscal reportable en avant de 3 498 506 euros au titre de l’exercice 2014, et réalisé un béné’ce comptable d’un montant de 2 056 182 euros sur lequel elle a imputé une partie de son déficit reportable a’n d’obtenir un béné’ce égal à zéro, soit une imputation à hauteur de 2 056 182 euros. L’administration fiscale a alors rectifié l’imputation du déficit en le plafonnant à 1 528 091 euros de sorte que le résultat fiscal corrigé au titre de l’exercice 2014 a été fixé à 528 091 euros au lieu d’un résultat nul.

Le rappel d’impôt sur les sociétés, calculé sur ce résultat fiscal corrigé, était alors de 169 042 euros. Cette somme a été majorée de 20 961 euros, au titre des intérêts de retard sur la période du 1er juin 2015 au 31 décembre 2017 au taux de 12,4 %, en application des dispositions de l’article 1727-I du code général des impôts.

Par ailleurs, le déficit reportable d’un montant de 1 442 324 euros (3498506 – 2056182) après clôture de l’exercice 2014 a été rectifié par l’administration fiscale, par voie de conséquence, à la somme de 1 970 415 euros (3498506 ' 1528091).

Le paiement de l’impôt mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification fiscale ne constitue pas un dommage indemnisable sauf s’il est établi que, dûment informé ou dûment conseillé, il n’aurait pas été exposé au paiement de l’impôt rappelé ou aurait acquitté un impôt moindre, ainsi que l’a jugé la Cour de cassation (Com., 30 juin 2021, pourvois n° 19-13.733, 19-15.123, 19-21.318 ; Com., 2 juin 2021, pourvois n° 19-18.172, 19-16.632).

En l’absence de faute commise par l’expert-comptable, l’impôt sur les sociétés aurait initialement été calculé à la somme de 169 042 euros sur un résultat fiscal de 528 091 euros, de sorte que le montant de l’impôt légalement dû par la SCI Ferca ne constitue pas un dommage causé par la faute de la société In extenso, auquel il n’est pas reproché un manquement au devoir de conseil qui aurait permis d’acquitter un impôt d’un montant inférieur.

En application de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016, les intérêts de retard mis à la charge d’un contribuable à la suite d’une rectification fiscale constituent un préjudice réparable dont l’évaluation commande de prendre en compte l’avantage financier procuré par la conservation, dans le patrimoine du contribuable, jusqu’à son recouvrement par l’administration fiscale, du montant des droits dont il était redevable (Com., 27 janvier 2021, pourvoi n° 18-16.784 ; Com., 18 octobre 2017, pourvoi n° 16-19.661).

La SCI Ferca était redevable d’un impôt sur les sociétés d’un montant de 169 042 euros à compter du 1er juin 2015, calculé sur le résultat fiscal de l’exercice 2014, qu’elle justifie avoir intégralement réglé le 8 août 2019.

Une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à son bénéfice, par jugement en date du 26 juillet 2013 prononcé par le tribunal de grande instance d’Angers, lequel a ensuite homologué, par jugement du 5 août 2014, un plan de redressement par voie de continuation, permettant le règlement de l’intégralité du passif sur une durée de dix années.

En conséquence, la SCI Ferca a bénéficié d’un avantage de trésorerie non négligeable en conservant dans son patrimoine jusqu’au mois d’août 2019, la somme de 169 042 euros au titre de l’impôt sur les sociétés auquel elle était légalement tenue au titre de l’exercice 2014. Cet avantage de trésorerie lui a permis de respecter le plan de redressement adopté le 5 août 2014 pour l’apurement intégral de son passif.

Au regard de ces considérations, le préjudice résultant des intérêts de retard mis à la charge de la SCI Ferca à la suite de la rectification fiscale, a été partiellement compensé par l’avantage financier résultant de la conservation de l’impôt dû sur l’année 2014.

Il y a lieu de fixer le préjudice non compensé par cet avantage financier à la somme de 10 000 euros, à laquelle la société In extenso et son assureur seront condamnés in solidum, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation en date du 13 février 2019.

Le jugement sera donc infirmé en ce qu’il a condamné in solidum la société In extenso et MMA IARD à verser à la SCI Ferca la somme de 190 003 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 13 février 2019.

Sur les demandes accessoires

Le jugement sera confirmé en ses chefs statuant sur les dépens et les frais irrépétibles.

Compte tenu de la solution donnée au litige, les sociétés In extenso et MMA IARD seront condamnées in solidum aux dépens d’appel avec application des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile. Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

INFIRME le jugement en ce qu’il a condamné in solidum la société In extenso et MMA IARD à verser à la SCI Ferca la somme de 190 003 euros et ce avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation du 13 février 2019 ;

STATUANT À NOUVEAU sur le chef infirmé :

CONDAMNE in solidum les sociétés In extenso et MMA IARD à payer à la SCI Ferca la somme de 10 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du 13 février 2019 ;
Y AJOUTANT :

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE les sociétés In extenso et MMA IARD aux entiers dépens d’appel ;

AUTORISE les avocats de la cause à recouvrer directement et à leur profit, contre la partie condamnée aux dépens, ceux dont ils ont fait l’avance sans avoir reçu provision.

Arrêt signé par Monsieur Laurent SOUSA, Conseiller, en remplacement de M^me Laurence FAIVRE, Président de chambre régulièrement empêché et Madame Fatima HAJBI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.