COUR D’APPEL

DE VERSAILLES

Code nac : 93 a

N° RG 21/04909 et RG 21/06197 joints à :

N° RG 21/04908 – N° Portalis DBV3-V-B7F-UVRQ

( loi n° 2008-776 du

04 août 2008 de modernisation

de l’économie)

Copies délivrées le :

à :

Société EQUASENS

M^e Didier THEOPHILE

M^e Martine DUPUIS

AUTORITE DE LA CONCURRENCE

M^e Martine DUPUIS

M. [W] [H]-[U]

ORDONNANCE

Le 20 Septembre 2022

prononcé en audience publique,

Nous, Thomas VASSEUR, Président de chambre à la cour d’appel de Versailles, délégué par ordonnance de monsieur le premier président pour statuer en matière de procédures fiscales ( article L. 16 B), assisté de Céline KOÇ, greffier , avons rendu l’ordonnance suivante :

ENTRE :

Société EQUASENS venant aux droits de la société PHARMAGEST INTERACTIVE SA

[Adresse 5]

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentant : M^e Didier THEOPHILE de l’AARPI DARROIS VILLEY MAILLOT BROCHIER, avocat au barreau de PARIS – M^e Martine DUPUIS, cabinet LEXAVOUE, avocat au barreau de Versailles

APPELANTE

ET :

AUTORITE DE LA CONCURRENCE

[Adresse 1]

[Localité 3]

DEFENDERESSE : représentée par M. [W] [H]-[U] en vertu d’un pouvoir spécial

A l’audience publique du 21 Juin 2022 où nous étions assisté de Vincent MAILHE , f.f. greffier, avons indiqué que notre ordonnance serait rendue ce jour;

Par requête du 29 juin 2021, le rapporteur général de l’autorité de la concurrence a demandé au juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nanterre l’autorisation de réaliser des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société Pharmagest Interactive, situés au Technopôle de Nancy Brabois, au [Adresse 4] à [Localité 6] (54).

Par ordonnance du 1er juillet 2021, le juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nanterre a autorisé ces opérations de visite et de saisie.

Par déclaration faite au greffe du tribunal judiciaire de Nanterre le 16 juillet 2021, la société Pharmagest Interactive a interjeté appel de l’ordonnance du 1er juillet 2021. Cet appel a été enregistré sous le numéro RG 21/04908.

Par déclaration faite au greffe du tribunal judiciaire de Nanterre le 16 juillet 2021, la société Pharmagest Interactive a formé un recours contre le déroulement des opérations de visite et de saisie ayant eu lieu les 8 et 9 juillet 2021 dans les locaux situés au [Adresse 4] à [Localité 6] (54). Ce recours a été enregistré sous le n° 21/04909.

Par déclaration faite au greffe du tribunal judiciaire de Nanterre le 22 septembre 2021, la société Pharmagest Interactive a formé un recours contre l’ouverture du scellé fermé provisoire en date du 14 septembre 2021 faisant suite aux opérations de visite et de saisie ayant eu lieu les 8 et 9 juillet 2021. Ce recours a été enregistré sous le n° RG 21/06197.

Sur l’appel formé par la société Equasens, précédemment dénommée Pharmagest Interactive :

À l’audience du 21 juin 2021, la société Equasens, se référant à ses conclusions remises sur RPVA le 8 juin 2022, auxquelles il est renvoyé s’agissant des moyens qui y sont développés, demande à la juridiction du premier président de :

annuler l’ordonnance n° 21/02 du juge des libertés et de la détention du tribunal judiciaire de Nanterre du 1er juillet 2021 ;

constater en conséquence que les opérations de visite et de saisie des 8 et 9 juillet 2021 réalisées au sein des locaux de la société Pharmagest Interactive et les saisies subséquentes sont nulles de plein droit ;

ordonner la restitution à la société Pharmagest Interactive des documents saisis sous format électronique et papier dans ses locaux ;

condamner l’autorité de la concurrence à verser la somme de 25.000 euros à la société Pharmagest Interactive en application de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens ;

L’Autorité de la concurrence, se référant à ses écritures remises le 25 avril 2022, auxquelles il est renvoyé s’agissant des moyens qui y sont développés, demande à la juridiction du premier président de :

confirmer l’ordonnance d’autorisation rendue le 1er juillet 2021 par le juge des libertés la détention du tribunal judiciaire de Nanterre ;

rejeter la demande de restitution de l’intégralité des pièces saisies dans les locaux de la société Pharmagest Interactive ;

condamner la société Pharmagest Interactive au paiement de la somme de 25'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Sur les recours formés par la société Equasens, précédemment dénommée Pharmagest Interactive (RG 21/04908 et 21/06197) :

La société Equasens, se référant à ses conclusions remises sur RPVA le 8 juin 2022, lesquelles sont communes aux deux recours qu’elle a formés, auxquelles il est renvoyé s’agissant des moyens qui y sont développés, demande à la juridiction du premier président de :

ordonner la jonction de l’instance enrôlée sous le numéro RG 21/04909 et de celle enrôlée sous le numéro RG 21/06197 ;

A titre principal :

annuler les opérations de visite et de saisie qui se sont déroulées dans les locaux de la société Pharmagest Interactive les 8 et 9 juillet 2021 ;

ordonner la restitution immédiate de l’ensemble des documents saisis par les enquêteurs de l’autorité de la concurrence, sous format papier et informatique, au sein des locaux de la la société Pharmagest Interactive les 8 et 9 juillet 2021 ;

A titre subsidiaire :

annuler les saisies du fichier de messagerie de M. [L] communiqué à l’autorité de la concurrence le 13 juillet 2021 ;

A titre encore plus subsidiaire :

annuler la saisie de l’ensemble des correspondances avocat-client en lien avec les droits de la défense visées en pièces 14.00001 à 14.01360 et 15.0001 à 15.0613 ;

annuler la saisie des documents, visées en pièces 16.00001 à 16.05325 et en pièces 17.00001 à 17.00956, n’entretenant aucun lien avec l’objet des opérations de visite et de saisie autorisée par le juge des libertés la détention du tribunal judiciaire de Nanterre par l’ordonnance numéro 21/02 du 1er juillet 2021 ;

En conséquence :

ordonner la restitution immédiate de l’ensemble des documents dont la saisie a été annulée ;

ordonner la destruction immédiate par l’autorité de la concurrence des copies des documents dont la saisie a été annulée ;

interdire à l’autorité de la concurrence de faire un quelconque usage de ces documents et de leur contenu;

condamner l’autorité de la concurrence à verser la somme de 25.000 euros à la société Pharmagest Interactive en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

L’Autorité de la concurrence, se référant à ses écritures remises le 25 avril 2022, auxquelles il est renvoyé s’agissant des moyens qui y sont développés, demande à la juridiction du premier président de :

rejeter la demande, faite à titre principal, d’annulation des opérations de visite et saisie et de restitution de l’intégralité des documents saisis au sein des locaux de Pharmagest les 8 et 9 juillet 2021 ;

rejeter la demande, faite à titre subsidiaire, d’annulation du fichier de messagerie de M. [L] remis à l’autorité de la concurrence le 13 juillet 2021 ;

rejeter les demandes, faites à titre encore plus subsidiaire :

d’annulation des éléments listés en pièces adverses n° 14.00000 et 15.00000 dans leur intégralité pour défaut de justification et de motivation satisfaisantes pour certains d’entre eux de l’appartenance à la catégorie des correspondances avocat-client en lien avec l’exercice des droits de la défense ;

d’annulation des éléments listés en pièces adverses n° 16.00000 et 17.00000 pour défaut de justification et de motivation pour chacun d’eux de l’absence de lien avec l’objet des opérations de visite et de saisie autorisées par ordonnance du 1er juillet 2021 ;

condamner la société Pharmagest au paiement de 25.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la procédure :

Il convient, dans le souci d’une bonne administration de la justice, d’ordonner la jonction des affaires enregistrées sous les numéros 21/04908, 21/04909 et 21/06197 sous ce premier numéro de rôle.

Sur l’appel :

Sur le moyen tiré de ce que les éléments présentés par le rapporteur général ne permettaient pas de caractériser une quelconque présomption d’agissements anticoncurrentiels :

Sous l’intitulé de ce moyen, la société Equasens critique à la fois le fait que le juge des libertés et de la détention se serait abstenu d’un contrôle véritable, en n’ayant notamment pas pris le temps nécessaire pour ce faire, et le fait que ni la requête ni l’ordonnance ne permettent de retenir l’existence d’un comportement dont il s’inférerait la présomption d’un accord de volonté entre ce qui était alors la société Pharmagest et les autres sociétés visées par le même train de visites domiciliaires, à savoir les sociétés Everys et Cegedim.

La première critique ne peut pas justifier la censure de l’ordonnance du premier juge : il n’importe aucunement que le projet d’ordonnance ait été rédigé par l’autorité de la concurrence, dès lors qu’il reste toujours loisible au juge des libertés et de la détention de refuser de signer un projet d’ordonnance qui procéderait d’une requête qu’il estimerait non fondée. La rapidité avec laquelle le juge de première instance a accompli son travail ne peut davantage fonder une critique au cas d’espèce : alors que la requête a été déposée le 29 juin 2021, le juge de première instance a rendu son ordonnance le surlendemain. Un tel délai est compatible avec un examen scrupuleux de la requête et de ses annexes et il ne saurait être fait grief au juge de première instance d’avoir su accomplir sa mission avec promptitude.

La société Equasens expose ensuite les raisons pour lesquelles les éléments présentés dans la requête ne permettraient pas de caractériser une quelconque présomption d’agissement anticoncurrentiel. Il convient de rappeler à titre préalable que la visite domiciliaire doit être autorisée pour autant que sont rapportées des présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant cette mesure, sans qu’il n’y ait lieu que soit démontrée l’existence de ces pratiques, que la visite a précisément pour objet de prouver.

Or, il résulte de la requête, ainsi que de l’ordonnance qui a été signée le 1er juillet 2021, différents éléments permettant de présumer que les trois principaux éditeurs de logiciels de gestion des officines, au nombre desquels se trouve la société Pharmagest désormais appelée Equasens, se sont concertés afin d’écarter de leur secteur d’activité la société Apodis, ou à tout le moins de gêner son développement. Pour retenir une telle présomption, le juge des libertés et de la détention a décrit un ensemble d’agissements dont il résulte un faisceau d’indices laissant présumer l’existence d’une entente prohibée : sans qu’il n’y ait lieu de reprendre de manière exhaustive l’ordonnance critiquée, il convient de relever que la société Apodis a subi des blocages dans son activité de collecte des données, blocages qui ont fait l’objet de constats par huissier de justice et qui ont pu résulter d’agissements des éditeurs de LGO. Au demeurant, à hauteur du présent appel, dans ses écritures, la société Equasens indique qu’elle a dû développer des dispositifs assurant la sécurité de son logiciel et revendique le fait d’avoir dû renforcer ses mesures en raison de ce qu’elle considère être l’intrusion dans la base de données intégrée dans son logiciel de la société Apodis. Alors qu’elle justifie cette mesure par la nécessaire mise en conformité avec les règles relatives à la protection des données personnelles, les éléments recueillis par l’autorité de la concurrence, qui ont permis de nourrir le faisceau d’indices retenu par le juge des libertés et de la détention, remontent pour nombre d’entre eux à l’année 2016.

Au demeurant, une telle adaptation de son logiciel n’induisait pas un comportement qui apparaît avoir été concerté entre les trois éditeurs, ainsi qu’il résulte notamment de l’annexe n° 17 de la requête, le juge de première instance ayant à juste titre relevé à cet égard que cette adaptation au RGPD n’autorisait pas les éditeurs de LGO à se concerter sur la conduite à tenir sur le marché ainsi que sur la stratégie devant être adoptée à l’égard notamment de la société Apodis. Si la société Equasens indique à hauteur d’appel que la méthode qu’elle a utilisée pour ce faire n’était pas nécessairement la même que celle adoptée par ses concurrents, il résulte cependant du courriel adressé le 18 juillet 2019 par une société concurrente de l’appelante à un pharmacien utilisateur du système Apodis, un indice de ce que, quelle que soit la méthode employée pour sécuriser le logiciel, il s’agissait avant tout d’exclure à l’avenir cette dernière de l’utilisation de ce système.

La société Equasens critique en outre les présomptions retenues au motif qu’elle-même n’exerce aucune activité de collecte ni de commercialisation des données, n’étant qu’un simple éditeur de logiciels de gestion d’officine (LGO), de sorte qu’elle ne serait en concurrence ni avec la société Apodis ni avec les autres statisticiens. La qualification du contrat par lequel la société Equasens se rémunère, qu’il s’agisse d’une prestation de services plutôt que d’une vente de données, à supposer même qu’elle soit vérifiée, est indifférente au fait que cette société intervient bien dans l’exploitation des données d’officine de pharmacie et que son activité d’édition est à cet égard comparable à celle menée par les sociétés Everys et Cegedim avec lesquelles elle est susceptible de s’être entendue. Enfin, le fait que le partenariat stratégique, pour reprendre les termes de l’appelante elle-même, entre celle-ci et la société Cegedim ait pu servir un objectif de santé publique, à supposer que tel soit le cas, n’empêche pas que par le biais de ce partenariat ou d’agissements plus cachés, les trois sociétés visées par les mesures de visite domiciliaire aient pu souhaiter exclure du dispositif la société Apodis en restreignant l’accès aux données de vente des officines.

Aussi convient-il de rejeter ce moyen, qui n’est pas fondé.

Sur le moyen tiré de ce que le juge des libertés et de la détention ne pouvait pas valablement autoriser les opérations de visite et de saisie dans la mesure où la demande du rapporteur général ne comportait pas tous les éléments d’information pertinents en sa possession :

Contrairement à ce que soutient la société Equasens, il ne peut être fait grief à l’autorité de la concurrence de ne pas avoir transmis l’ensemble des pièces qu’elle avait en sa possession, l’article L. 450-4 alinéa 2 du code de commerce indiquant du reste à cet égard que la demande doit comporter les éléments d’information de nature à justifier la visite. Au demeurant, les éléments produits au soutien de la requête ne donnent pas une version falsifiée de la situation réelle des parties au moment où la requête a été soumise au juge des libertés et de la détention.

Parmi les pièces dont la société Equasens regrette qu’elles n’aient pas été communiquées figure une note d’avocat du conseil de la société Apodis en charge des contentieux parallèlement initiés par sa cliente, comparant la décision «Optionizr/Amadeus » de l’autorité de la concurrence et les agissement anticoncurrentiels attribués aux trois entreprises visées par les opérations de visite et de saisie, dont l’appelante. La société Equasens estime à cet égard que cette note aurait vraisemblablement conduit le juge des libertés et de la détention à remettre en cause la thèse soutenue par Apodis, pour les mêmes raisons qui ont conduit le collège de l’autorité de la concurrence à rejeter la saisine de la société Optionizr pour défaut d’éléments suffisamment probants. L’autorité de la concurrence estime au contraire qu’une telle note n’aurait que souligné davantage les différences entre la décision «Optionizr/Amadeus» et les agissements suspectés de la société Pharmagest.

Quelle que soit l’analyse de cette note qui n’a pas lieu d’être développée dans la présente ordonnance, il convient de relever que la société Equasens, qui développe ce moyen dans les paragraphes 39 et 40 de ses écritures, ne renvoie à aucune pièce à cet égard.

Alors que l’article 954 alinéa 1er du code de procédure civile dispose que les conclusions d’appel doivent indiquer pour chaque prétention les pièces invoquées et leur numérotation, en référence au bordereau récapitulatif des pièces qui y est annexé, la société Equasens évoque une « note d’Avocat » du conseil d’Apodis en charge des contentieux parallèlement initiés par sa cliente sans indiquer si cette pièce est communiquée par elle et, le cas échéant, à quel numéro de son bordereau. Parmi les 12 pièces référencées au bordereau annexé aux conclusions d’appel, seule la pièce n° 1, intitulée dans le bordereau « Annexe 3 à l’Ordonnance : Note de synthèse intitulée 'analyse relative à des griefs d’entente anticoncurentielle entre éditeurs de LGO’ rédigé par Me [Z] [Y], conseil de l’entreprise Apodis, daté du 29 mai 2020 ». Précisément, cette pièce, de par ce qu’elle est présentée comme une annexe à l’ordonnance, ne peut compter au nombre de celles dont la société Equasens reproche qu’elle n’ait pas été communiquée. Au demeurant, cette pièce ne correspond pas à ce qu’en décrivent substantiellement les conclusions de la société Equasens qui n’indiquent par ailleurs ni la date ni l’identité de l’auteur de cette note. Ainsi, indépendamment même du fait que la comparaison, telle que décrite par l’appelante, n’apparaît pas de nature à renverser la présomption sur laquelle est fondée l’ordonnance, l’appelante ne met pas la juridiction de céans en mesure d’apprécier le bien-fondé de ce moyen par un renvoi à la pièce sur laquelle il est fondé.

Par ailleurs, le fait que certains des éléments en annexe ne comportent eux-mêmes pas leurs propres annexes ne caractérise pas, en soi, une insuffisance des éléments d’information portés à la connaissance du juge des libertés et de la détention. Ainsi, le fait que le procès-verbal d’audition, en date du 11 février 2020, par les rapporteurs permanents auprès de l’autorité de la concurrence, du président et de la responsable juridique de la société Apodis Pharma soit annexé à la requête sans comprendre les éléments que ces derniers s’étaient engagés à communiquer sous quinzaine à l’autorité de la concurrence est indifférent, d’autant que la société Equasens ne caractérise pas en quoi ces éléments auraient été de nature à modifier la décision du juge des libertés et de la détention. Il en va de même s’agissant du grief tenant à ce que le rapporteur général aurait volontairement omis de communiquer les écritures déposées au fond par Pharmagest dans le contentieux qui l’oppose à Apodis.

Sur le moyen tiré de ce que le recours à des opérations de visite et de saisie aurait été manifestement disproportionné :

En premier lieu, contrairement à ce que soutient l’appelante, la procédure prévue à l’article L. 450-4 du code de commerce n’est pas subsidiaire à celle prévue à l’article précédent, de sorte que le juge des libertés et de la détention n’était pas tenu de motiver spécifiquement le recours à des opérations de visite et de saisie. Au demeurant, et surabondamment, c’est à bon droit que le juge des libertés et de la détention, au vu des pièces qui lui ont été soumises, a retenu que les stratégies élaborées par les entreprises visées par ces mesures avaient eu pour objet ou pour effet de mettre en place des ententes illicites selon des modalités secrètes, de sorte que les documents nécessaires à la preuve de ces pratiques prohibées devaient être recueillis par le truchement de ces mesures. Les développements figurant à cet égard, notamment en neuvième page de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention, induisent bien que les man’uvres des sociétés en cause ont volontairement revêtu un caractère dissimulé.

L’ensemble des moyens développés au soutien de la critique formée contre l’ordonnance du juge des libertés et de la détention étant rejetés, il convient de débouter la société Equasens de sa demande formulée à ce titre.

Sur les deux recours :

Sur les trois premiers moyens soulevés à titre principal :

Sur le moyen tiré de ce que Pharmagest a été privée de son droit à prendre effectivement connaissance du contenu de l’ordonnance et, partant, d’exercer effectivement ses droits de la défense dès le début des opérations de visite et de saisie :

Contrairement à ce que soutient la société Equasens, le délai de quelques minutes entre la notification de l’ordonnance et le début des opérations de visite et de saisie ne conduit pas, en soi, à une méconnaissance des droits de la défense. En effet, si le procès-verbal de notification de l’ordonnance du 8 juillet 2021 porte l’heure de 9 heures et que les opérations de visite et de saisie ont quant à elles débuté à 9 h 05, ainsi qu’il résulte du procès-verbal de ces opérations, il demeure que l’objet de l’enquête a pu être porté à la connaissance du représentant de la société Pharmagest et que celui-ci a au demeurant, dès 9 h 10, fait appel au conseil de son choix. Une notification n’équivaut pas à une lecture exhaustive de la pièce qui en fait l’objet.

Sur le moyen tiré de l’absence de signature de l’officier de police judiciaire au procès-verbal de notification de l’ordonnance :

Comme l’indique la société Equasens, le procès-verbal de notification dressé le 8 juillet 2021, à 9 heures, ne comporte effectivement pas la signature de l’officier de police judiciaire mais seulement celles du représentant de l’occupant des lieux et du rapporteur des services d’instruction de l’autorité de la concurrence. Il ne s’infère cependant pas de ce défaut de signature une nullité de l’ensemble des opérations de visite et de saisie, contrairement à ce que soutient la société Equasens qui fonde son raisonnement sur les dispositions de l’article 57 du code de procédure pénale et l’interprétation qui devrait en résulter, selon elle, s’agissant de l’alinéa 7 de l’article L. 454-4 du code de commerce. Cependant, cet article ne renvoie aux dispositions du code de procédure pénale, et de l’article 56 en particulier, que s’agissant des inventaires et des mises sous scellés. Surtout, le procès-verbal de notification en cause indique expressément que la notification est intervenue en présence de l’officier de police judiciaire, nommément désigné dans l’acte, et aucun des autres signataires à cet acte n’a à cet égard soulevé une quelconque irrégularité de ce procès-verbal. Au demeurant, la présence effective de cet officier de police judiciaire, quand bien même il n’a pas signé le procès-verbal de notification, n’est pas contestée par la société Equasens, étant observé au surplus que ce même officier de police judiciaire a signé le procès-verbal des opérations de visite et de saisie qui ont commencé, comme le souligne la société Equasens elle-même, dans les minutes qui ont suivi la notification.

Ainsi, ce défaut de signature n’a occasionné aucun grief à la société Equasens qui sera déboutée de ce moyen.

Sur le moyen tiré de ce que les enquêteurs ont demandé à l’officier de police judiciaire initialement présent, alors même que le procès-verbal de déroulement des opérations de visite et de saisie n’était pas dressé, de signer une feuille pré-remplie qui a été placée à la fin de celui-ci, ne permettant pas de s’assurer de l’exactitude des mentions dudit procès-verbal :

Il est constant que les opérations de visite et de saisie se sont déroulées du 8 juillet 2021, à 9 heures 05 jusqu’au lendemain, le 9 juillet à 3 h 33 du matin. Le procès-verbal des opérations de visite et de saisie indique, en sa 3ème page, qu’à 15 h 20, l’officier de police judiciaire qui était présent depuis le début des opérations a été remplacé par un autre officier de police judiciaire, également nommément désigné dans le procès-verbal. Il est non moins constant que le premier officier de police judiciaire a signé l’acte, par hypothèse avant la clôture des opérations.

Cependant, le moyen développé par la société Equasens est inopérant dès lors que le second officier de police judiciaire, qui est intervenu à partir de 15 h 20 le 8 juillet 2021 jusqu’à la clôture des opérations, le 9 juillet à 3 h 33 du matin, a également signé le procès-verbal des opérations de visite et de saisie. Ainsi, chacun des deux officiers de police judiciaire intervenus successivement a signé le procès-verbal des opérations de visite et de saisie pour la partie des opérations relatives à la présence de chacun. La signature du premier officier de police judiciaire figure bien ainsi à la toute fin du document, aux côtés de celle du second officier de police judiciaire et il ressort de la rédaction du procès-verbal, sans confusion possible, que chacun des officiers de police judiciaire n’est signataire dudit procès-verbal que pour la partie qui le concerne.

Aussi convient-il de rejeter ce moyen comme étant mal fondé.

Sur les trois moyens soulevés à titre subsidiaire :

Sur la demande de restitution de l’intégralité du fichier de messagerie de M. [L] dont la société Equasens indique qu’il a été obtenu déloyalement par les enquêteurs :

Le procès-verbal des opérations de visite et de saisie indique en sa 6ème page : «En raison du chiffrement du disque dur de l’ordinateur de M. [L], une clef de déchiffrement bitlocker nous a été communiquée par M. [F] ; en raison des difficultés techniques, et malgré la coopération de Pharmagest, le fichier de messagerie «.pst » de M. [P] [L], accessible depuis son ordinateur, n’a pu être authentifié numériquement et copié dans un fichier conteneur sécurisé interdisant tout ajout, retrait ou modification de son contenu.»

Afin de trouver une solution à cette impossibilité de saisie, les représentants de la société Pharmagest qui ont joint une nouvelle fois leur avocat par téléphone à 1 h 03 du matin, et les rapporteurs de l’autorité de la concurrence sont convenus de ce que la société Pharmagest Interactive s’engageait à remettre la messagerie «.pst » de M. [L] accompagnée, le cas échéant, des clés de déchiffrement nécessaire à leur analyse, sur un disque dur externe, une clé USB ou un DVD-R au service d’investigation de l’autorité de la concurrence par un courrier recommandé posté avant le 13 juillet à 18 heures.

Cet envoi a été effectué, accompagné d’une lettre de M. [L], indiquant notamment : « Il est rappelé que le fichier .pst communiqué sera versé au scellé provisoire, conformément à la procédure et aux engagements souscrits par vos services au moment de la signature du procès-verbal. Il ne pourra donc être ouvert et consulté que le 14 septembre 2021 en présence d’un officier de police judiciaire et d’un représentant de notre société. »

Si l’autorité de la concurrence n’a pas répondu à cette lettre, elle conteste dans le cas de la présente instance avoir jamais pris l’engagement d’appliquer à cet élément, qui devait être communiqué après la clôture des opérations de visite et de saisie, la procédure du scellé fermé provisoire.

Les parties sont donc en désaccord sur cet élément factuel. Le procès-verbal des opérations de visite et de saisie, signé notamment par les deux représentants de la société Pharmagest, ne fait pas état d’un tel engagement. L’absence de réponse par l’autorité de la concurrence au courrier de M. [L] du 13 juillet 2021 ainsi qu’à celui postérieur, du 21 juillet 2021, adressé par le conseil de Pharmagest n’établit pas qu’un tel engagement a été pris. Les mentions du procès-verbal des opérations de visite et de saisie ne sauraient en effet être mises en cause par les courriers postérieurs de l’entreprise visée par ces opérations ou de ses conseils.

En conséquence, le moyen développé par la société Equasens à l’appui de sa demande de restitution du fichier de messagerie de M. [L] repose sur une allégation de cette partie que rien n’établit et dont le procès-verbal des opérations de visite et de saisie ne fait pas état.

Aussi convient-il de rejeter cette demande.

Sur la demande de restitution des correspondances avocat-clients :

Au titre de cette demande, la société Equasens sollicite la restitution de deux séries d’un grand nombre de pièces :

1.360 pièces au titre de la série des pièces référencées dans le bordereau sous le n° 14, étant observé que certaines sont des doublons dès lors qu’un même courriel a été adressé deux destinataires différents dont les messageries ont toutes deux été saisies ; à titre d’exemple, les pièces n° 14.00164 et 14.00207 correspondent toutes deux au même courriel adressé par M. [L] aux deux mêmes destinataires, le même jour et à la même heure, et comprenant un texte strictement identique.

571 pièces au titre de la série des pièces référencées dans le bordereau sous le n° 15 : ces pièces correspondent, selon la société Equasens, à des correspondances échangées entre M [L] et un avocat en lien avec les droits de la défense et à ce titre couvertes par le secret professionnel. Ces pièces figurent dans le fichier de messagerie qui a été adressé par la société Equasens le 13 juillet 2021, postérieurement à la signature, le 9 juillet à 3 h 33 du matin, du procès-verbal des opérations de visite et de saisie. Ces pièces n’ont pas fait l’objet d’une mesure de scellé fermé provisoire.

Un arrêt récent de la chambre criminelle de la Cour de cassation (20 avril 2022, 20-87.248) confirme, s’agissant du secret professionnel des correspondances avocat-client, la jurisprudence antérieure (Crim. 25 novembre 2020, 19-84.304), à savoir la délimitation de ce secret aux seules correspondances en lien avec l’exercice des droits de la défense. La loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire a certes modifié le périmètre du secret professionnel des avocats au sein des articles 56 et suivants du code de procédure pénale, en évoquant désormais les prestations de conseil mais le régime des opérations de visite et de saisie obéit à un régime distinct de celui des perquisitions pénales : l’article L. 450-4 du code de commerce ne renvoie à l’article 56 du code de procédure pénale que pour la seule réalisation des inventaires et des scellés, pas pour le reste. De même que le régime des perquisitions pénales dans les locaux des entreprises de presse, tel que prévu à l’article 56-2 du code de procédure pénale, ne s’applique pas aux opérations de visite et de saisie ordonnées sur le fondement de l’article L. 450-4 du code de commerce (Crim., 26 juillet 2017, pourvoi n° 16-87.189), les dispositions des articles 56-1 et 56-1-1 du code de procédure pénale n’ont pas lieu d’être appliquées en matière de visites domiciliaires. En juger autrement reviendrait à ajouter à l’article L. 450-4 du code de commerce des conditions que cette disposition ne comporte pas. Les régimes spéciaux de perquisitions édictés en matière de procédure pénale ne s’appliquent pas en matière de visites domiciliaires. Certes, le dernier alinéa de l’article 56-1 du code de procédure pénale, depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, prévoit désormais que les garanties spéciales de procédure prévues par cet article sont également applicables aux perquisitions ou visites domiciliaires effectuées, sur le fondement d’autres codes ou de lois spéciales (ce qui recouvre le contentieux des opérations de visite et de saisie) dans le cabinet d’un avocat, à son domicile, dans les locaux de l’ordre des avocats ou dans ceux des caisses de règlement pécuniaire des avocats. Mais précisément, les opérations de visite et de saisie dont il est question dans la présente ordonnance n’ont pas eu lieu dans de tels locaux.

Il convient en conséquence de s’en tenir aux deux jurisprudences précitées de la Cour de cassation : sont couvertes par le secret des correspondances échangées entre un avocat et son client, ainsi que de celles qui y sont liées, l’ensemble des correspondances échangées au sujet d’une procédure ou l’avocat assure la défense de son client.

Sur les pièces référencées dans le bordereau sous le n° 14 :

Sur la base de la définition du secret des correspondances, telle qu’elle vient d’être indiquée, et qui correspond du reste à la définition invoquée par l’autorité de la concurrence (paragraphe premier de la page 49 de ses écritures), celle-ci retient, sans que la société Equasens dans ses écritures postérieures n’y oppose une objection, que les pièces suivantes ne sont pas couvertes par ce secret :

correspondances avec M. [A] [I], qui n’a pas la qualité d’avocat : pièces référencées sous les numéros 14.0083, 14.0084, 14.0090, 14.0091, 14.0092, 14.0093, 14.0099, 14.00100, 14.00101, 14.00102, 14.00106, 14.00107, 14.00108, 14.00111, 14.00112, 14.00127, 14.00130, 14.00135, 14.00141, 14.00615, 14.00617, 14.00618, 14.00619, 14.00620, 14.00621, 14.00622 ; La vérification de ces pièces confirme qu’il s’agit d’échanges avec M. [A] [I] dont il n’est pas contesté qu’il n’est pas avocat et pour lesquels la société Equasens ne rapporte pas en quoi il s’agirait de correspondances couvertes par le secret professionnel ;

courriels relatifs au projet de conditions générales de vente des produits Pharmagest dont il ne ressort pas qu’il s’agisse de correspondances en lien avec l’exercice des droits de la défense ; il s’agit les pièces suivantes 14.00436, 14.00432, 14.00482, 14.00489, 14.00490, 14.00491, 14.00493, 14.00494, 14.00495, 14.00522, 14.00660, 14.00850, 14.01166, 14.01167, 14.01168, 14.01169, 14.01170, 14.01171, 14.01172, 14.01173, 14.01174, 14.01175, 14.01176, 14.01177, 14.01178, 14.01179 ;

courriels relatifs à ce que leurs auteurs désignent être les « CGU» et «CGV», dont il n’apparaît pas à leur lecture qu’ils correspondent à des échanges en lien avec l’exercice des droits de la défense, ainsi que le soulève à juste titre l’autorité de la concurrence sans que la société Equasens ne réponde à ce point : il s’agit des pièces portant les références suivantes :14.00164, 14.00165, 14.00166, 14.00167, 14.00168, 14.00208, 14.00210, 14.00211, 14.00212, 14.01184, 14.01185 ;

la pièce 14.00022, qui correspond à un relevé de frais et d’honoraires en date du 20 mars 2020 adressé par M. [N] à la Pharmagest, qui ne correspond pas à un message en lien avec l’exercice des droits de la défense ;

la pièce 14.00459, qui correspond à un message dont l’autorité de la concurrence indique que l’avocat n’est ni le destinataire direct ni l’expéditeur mais simplement le destinataire en copie ; au demeurant, il ne résulte pas des messages qui figurent dans cette chaîne de courriels de quelconques éléments relatifs à l’exercice des droits de la défense ;

L’ensemble des pièces qui viennent d’être citées doivent donc demeurer dans le champ de la saisie. L’autorité de la concurrence indique par ailleurs (premier paragraphe de la page 57) que cette pièce n° 14 comprend plus de 342 éléments pour lesquels la société Equasens demande d’exclusion de la saisie en raison du fait qu’ils reprendraient une stratégie de défense élaborée par un avocat, sans pour autant que la requérante expose la nature et les enjeux des dossiers en cause. Cependant, l’autorité de la concurrence s’abstient de désigner quelles sont les 342 pièces en cause, de sorte qu’elle ne met pas la juridiction du premier président en mesure de savoir quelles sont les prétentions qu’elle conteste. Alors que c’est l’autorité de la concurrence qui est la partie demanderesse à la procédure de saisie, il n’appartient pas à la juridiction du premier président de suppléer cette partie dans la définition de l’objet du litige. La juridiction du premier président est destinée à trancher des points de droit et non pas à être le prestataire de tri sélectif au profit des parties.

Aussi convient-il d’ordonner la restitution des pièces référencées sous le n° 14 à l’exception de celles qui viennent d’être spécifiquement mentionnées.

Sur les pièces référencées dans le bordereau sous le n° 15 :

Ces 571 pièces correspondent, selon la société Equasens, à des correspondances échangées entre M. [L] et un avocat en lien avec les droits de la défense et à ce titre couverte par le secret professionnel. Ces pièces figurent dans le fichier de messagerie qui a été adressé par la société Equasens le 13 juillet 2021, postérieurement à la signature, le 9 juillet à 3 h 33 du matin, du procès-verbal des opérations de visite et de saisie. Ces pièces n’ont pas fait l’objet d’une mesure de scellé fermé provisoire. L’autorité de la concurrence n’a donc pas fait à cet égard un travail de tri préalable.

L’autorité de la concurrence indique que quatre de ces pièces concernent des échanges avec M. [A] [I], qui n’a pas la qualité d’avocat et qui ne peut donc revendiquer le secret professionnel à ce titre (pièces n° 15.0046, 15.0085, 15.0352 et 15.05570). Pour le reste, l’autorité de la concurrence expose que l’absence de mise sous scellé fermé provisoire du fichier de messagerie de M. [L] ne lui fait pas grief dès lors que la société Equasens dispose d’un recours effectif devant le premier président pour demander l’annulation des correspondances avocat-client, sans se prononcer sur le bien-fondé des demandes adverses s’agissant de chacune de ces pièces. Ainsi, l’autorité de la concurrence, qui en sa qualité de demanderesse à la procédure de saisie, ne peut se borner à une position passive face aux prétentions de la société Equasens sans répondre en quoi le classement qu’elle a opéré au titre des pièces couvertes par le secret professionnel de la correspondance entre l’avocat et son client ne serait pas fondé, n’oppose aucune contestation précise, alors qu’un examen par sondage de ces pièces révèle qu’elles concernent effectivement bien l’exercice des droits de la défense (par exemple : pièce n° 15.0403 qui concernent les échanges entre M. [L] et Me [N] sur une procédure à hauteur de cassation à laquelle la société Pharmagest est partie ; pièce n° 15.0519 qui portent sur une stratégie de défense et notamment sur les pièces à communiquer dans le cadre d’une procédure judiciaire).

Aussi convient-il d’ordonner la restitution de ces pièces à l’exception des quatre qui viennent d’être mentionnées.

Sur la demande de restitution des documents sans lien avec l’objet des opérations de visite et de saisie :

Selon la société Equasens, les 5.325 pièces référencées sous le n° 16, qui correspondent à celles saisies par l’autorité de la concurrence, ainsi que les 956 pièces référencées sous le n° 17, qui correspondent à celles remises postérieurement à la visite domiciliaire et qui concernent le fichier de messagerie de M. [L], sont étrangères à l’objet des opérations de visite et de saisie tel que défini par le juge des libertés et de la détention, soit parce que ces documents concernent la collecte et l’exploitation des données d’officine de pharmacie à l’extérieur des frontières, en Belgique, au Luxembourg et en Italie, soit parce que ces documents concernent des secteurs d’activité dans lesquels la société Pharmagest est active mais qui ne sont pas visés par le juge des libertés et de la détention dans son autorisation.

Cependant, l’objet des opérations de visite et de saisie, tel que défini par l’ordonnance du 1er juillet 2021, ne concerne pas que les seules opérations s’étant déroulées sur le territoire national puisqu’il est indiqué, au 4ème paragraphe de la 12ème page de cette ordonnance que « si les pratiques illicites présumées étudiées peuvent toucher potentiellement l’ensemble du territoire national, elles sont également susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres et de relever ainsi de l’application de l’article 101-1 a) du TFUE ». Ainsi, il est inexact de la part de la société Equasens de soutenir que l’objet de la mesure d’instruction serait circonscrit aux seules pratiques s’étant déroulées en France, ce qui procède au demeurant d’une régulière application du règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en 'uvre des règles de la concurrence.

Au demeurant, l’autorité de la concurrence indique que 2.450 pièces parmi celles référencées sous le n° 16 et 244 pièces parmi celles référencées sous le n° 17 ne concernent pas exclusivement les activités menées par les filiales belge, luxembourgeoise et italienne de Pharmagest ; elle ajoute que 2.875 pièces parmi celles référencées sous le n° 16 et 712 pièces parmi celles référencées sous le n° 17 ne concernent pas exclusivement les activités des filiales supposées agir en-dehors du champ de celles examinées dans le cadre de la procédure d’enquête. S’il est regrettable que l’autorité de la concurrence ne précise pas à cet égard un panel d’exemples de ce recensement, il convient corrélativement de relever que la société Equasens elle-même s’est abstenue de classer ces milliers de pièces (par exemple entre celles qui concerneraient les activités à l’étranger et celles qui concerneraient les activités sur le territoire national mais ne relevant pas du domaine d’activité visée par l’ordonnance) et d’indiquer les motifs pour lesquelles ces pièces correspondraient à l’une ou l’autre des catégories qu’elle souhaiterait voir exclues du champ de la saisie, de sorte qu’elle ne met pas la juridiction de céans en mesure de mettre en 'uvre le contrôle qu’elle lui demande d’exercer.

À titre surabondant, à supposer que des documents sans rapport avec l’objet de l’enquête seraient au nombre de ceux transmis au titre des pièces référencées sous les n° 16 et 17, ceux-ci ne pourraient en tout état de cause pas être utilisés et la présence de tels documents, qui ne relèvent pas de la catégorie sanctuarisée des correspondances entre un avocat et son client, parmi ceux saisis ne causerait donc pas de grief.

Aussi convient-il de rejeter la demande d’annulation de la saisie des pièces référencées sous les n° 16 et 17.

Sur les mesures accessoires :

Chacune des parties succombant partiellement en ses demandes, il convient de laisser à chacune d’elles la charge des dépens qu’elles ont respectivement exposés.

Corrélativement, les demandes formées par chacune des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Ordonnons la jonction des affaires enregistrées sous les numéros 21/04908, 21/04909 et 21/06197 sous ce premier numéro de rôle ;

Confirmons l’ordonnance du juge des libertés et de la détention entreprise ;

Rejetons la demande d’annulation des opérations de visite et de saisie qui se sont déroulées dans les locaux de la société Pharmagest Interactive les 8 et 9 juillet 2021 ;

Rejetons la demande de restitution immédiate de l’ensemble des documents saisis par les enquêteurs de l’autorité de la concurrence, sous format papier et informatique, au sein des locaux de la société Pharmagest Interactive les 8 et 9 juillet 2021 ;

Rejetons la demande d’annulation de la saisie du fichier de messagerie de M. [L] communiqué à l’autorité de la concurrence le 13 juillet 2021 ;

Ordonnons la restitution des pièces référencées sous le n° 14 à l’exception des pièces numérotées par la société Equasens comme suit : 14.0083, 14.0084, 14.0090, 14.0091, 14.0092, 14.0093, 14.0099, 14.00100, 14.00101, 14.00102, 14.00106, 14.00107, 14.00108, 14.00111, 14.00112, 14.00127, 14.00130, 14.00135, 14.00141, 14.00615, 14.00617, 14.00618, 14.00619, 14.00620, 14.00621, 14.00622, 14.00436, 14.00432, 14.00482, 14.00489, 14.00490, 14.00491, 14.00493, 14.00494, 14.00495, 14.00522, 14.00660, 14.00850, 14.01166, 14.01167, 14.01168, 14.01169, 14.01170, 14.01171, 14.01172, 14.01173, 14.01174, 14.01175, 14.01176, 14.01177, 14.01178, 14.01179, 14.00164, 14.00165, 14.00166, 14.00167, 14.00168, 14.00208, 14.00210, 14.00211, 14.00212, 14.01184, 14.01185, 14.00022, 14.00459 ;

Ordonnons la restitution des pièces référencées sous le n° 15, à l’exception des pièces numérotées par la société Equasens comme suit : 15.0046, 15.0085, 15.0352 et 15.05570 ;

Rejetons la demande d’annulation de la saisie des pièces référencées sous les n° 16 et 17 ;

Disons que les parties conserveront chacune la charge des dépens afférents à la présente instance en référé qu’elles ont respectivement exposés ;

Rejetons les demandes de chacune des parties formées au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

ET ONT SIGNE LA PRESENTE ORDONNANCE

Thomas VASSEUR, Président

Céline KOÇ, greffier

LE GREFFIER LE PRESIDENT