COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 4AD

Chambre commerciale 3-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 26 MARS 2024

N° RG 23/06513 – N° Portalis DBV3-V-B7H-WCXF

AFFAIRE :

Société WHITEBOX MULTI-STRATEGY PARTNERS, L.P….

C/

LE PROCUREUR GENERAL

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 13 Septembre 2023 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° chambre :

N° Section :

N° RG : 2023L00983

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 26/03/24

à :

M^e Anne-laure WIART

M^e Martine DUPUIS

M^e Stéphanie TERIITEHAU

M^e Christophe DEBRAY

MP

TC Nanterre

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT SIX MARS DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Société WHITEBOX MULTI-STRATEGY PARTNERS, L.P. Société de droit des Iles Caïmans sous la forme 'exempted limited partnership’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 19]

— KY1-

[Localité 2] (ILES CAÏMANS)

Société FCCD DAC Société de droit Irlandais sous la forme 'Designated activity Company’prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 8]

[Localité 18] (IRLANDE)

Société DRAWBRIDGE SPECIAL OPPORTUNITIES FUND LP Société de droit américain sous la forme 'limited liability partnership’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 17]-

[Localité 7] (DELEWARE)

Société KL SPECIAL OPPORTUNITIES MASTER FUND LTD Société de droit des Iles Caïmans sous la forme ' Exempt Company’ prise en la personne de son représentant légal en exercice, résidant en cette qualité audit siège.

[Adresse 20]

[Localité 2] (ILES CAÏMANS)

Société WHITEBOX RELATIVE VALUE PARTNERS, L.P. Société de droit des iles Caïmans sous la forme 'exempted limited partnership’ pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 19]

— KY1-

[Localité 2] (ILES CAÏMANS)

Société PANDORA SELECT PARTNERS, L.P. Société de droit des Iles Caïmans sous la forme 'exempted limited partnership’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 19]

— KY1-

[Localité 2] (ILES CAÏMANS)

Société WHITEBOX GT FUND L.P. Société de droit du DELAWARE sous la forme 'limited partnership’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 9]

[Localité 7] (DELEWARE)

Société KYMA CAPITAL LIMITED Société de droit anglais sous la forme 'Private limited company’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 12] (ROYAUME-UNI)

Société LMR MULTI-STRATEGY MASTER FUND LIMITED Société de droit des Iles Caïmans sous la forme 'Exempted Company’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 20]

[Localité 2] (ILES CAÏMANS)

Société LMR CCSA MASTER FUND LIMITED Société de droit des Iles Caïmans sous la forme 'Exempted Company’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 20]

[Localité 2] (ILES CAÏMANS)

Société FCOF V UB INVESTMENTS L.P Société de droit des Iles caïmans sous la forme 'Exempted Limited Partnership Company’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 20]

[Localité 2] (ILES CAÏMANS)

Société FCOF V EUROPE UB SECURITIES DAC Société de droit irlandais sous la forme 'Designated activity company’ prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 8]

[Localité 18] (IRLANDE)

Représentant : M^e Anne-Laure WIART, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 437 – N° du dossier 27019 -

Représentant : M^e Flavie HANNOUN, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTES

****************

LE PROCUREUR GENERAL

POLE ECOFI – COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 11]

[Localité 13]

S.A. ORPEA prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité audit siège

N° SIRET : 401 25 1 5 66

[Adresse 3]

[Localité 16]

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LX PARIS-VERSAILLES-REIMS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 2372049 -

Représentants : M^e Sam GOLSHANI et M^e Diane LAMARCHE, Plaidants, avocats au barreau de PARIS, vestiaire : P0134 substituée par M^e Victoire SEGARD, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : J002

S.E.L.A.R.L. FHB SELARL au capital de 2 209 176,00 €, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le n° 491 975 041 mission conduite par Me [F] [T] pris en sa qualité de co-administrateur judiciairede la Sté ORPEA, dont la mission a pris fin par jugement rendu le 24/07/23 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE mission conduite par Me [F] [T] pris en sa qualité de co-administrateur judiciaire de la Sté ORPEA, dont la mission a pris fin par jugement rendu le 24/07/23 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE

N° SIRET : 491 97 5 0 41

[Adresse 6]

[Localité 14]

S.E.L.A.R.L. AJRS mission conduite par Me [L] [Y] pris en sa qualité de co-administrateur judiciaire de la Sté ORPEA, dont la mission a pris fin par jugement rendu le 24/07/23 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE, nommé commissaire à l’exécution du plan de la Sté ORPEA par même jugement

[Adresse 10]

[Localité 14]

Représentant : M^e Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 619 – N° du dossier 20230307 -

Représentant : M^e Isabelle FORTIN – Cabinet d’avocat WEIL GOTSCHAL Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0132

S.E.L.A.R.L. [U][B] prise en la personne de Maître [U] [B], ès qualité de Mandataire judiciaire de la SA ORPEA, société anonyme à

conseil d’administration au capital de 80.867.313,75 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 401 251 566, ayant son siège social [Adresse 3] [Localité 16].

N° SIRET : 505 01 2 3 85

[Adresse 5]

[Localité 15]

S.C.P. BTSG – BECHERET – THIERRY – [V] – GORRIAS prise en la personne de Maître [O] [V], ès qualité de Mandataire judiciaire de la SA ORPEA, société anonyme à conseil d’administration au capital de 80.867.313,75 euros, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nanterre sous le numéro 401 251 566, ayant son siège social [Adresse 3] [Localité 16].

N° SIRET : 434 12 2 5 11

[Adresse 4] -

[Localité 14]

Représentant : M^e Christophe DEBRAY, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 627 – N° du dossier 23349 -

Représentant : M^e Julie PASTERNAK, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R170 – Représentant : M^e Mathieu DELLA VITTORIA, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

INTIMES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 05 Février 2024, Madame Nathalie BOURGEOIS DE RYCK, première présidente de chambre ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :

Madame Nathalie BOURGEOIS-DE RYCK, Première présidente de chambre,

Madame Marietta CHAUMET, Vice-Présidente placée,

Monsieur Yves GAUDIN, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier, lors des débats : M^me Françoise DUCAMIN

En la présence du minitère public représenté par Monsieur Fabien BONAN, Avocat Général dont l’avis du 27 octobre 2023 a été transmis le 30 octobre 2023 au greffe par voie électronique.

La société anonyme Orpea est la société holding du groupe Orpea qui est un acteur majeur de l’accompagnement des personnes en perte d’autonomie et des personnes âgées dépendantes dans le monde.

Elle a été constituée en 1999 et ses titres sont admis à la négociation sur le marché Euronext de Paris depuis 2002.

Les sociétés Fortress, KLSOMF, Kyma Capital, LMR Partners et Whitebox sont des fonds d’investissement de droit étranger qui détiennent une part de la dette financière non sécurisée de la société Orpea à hauteur de 343.311.837 euros. Ils se présentent eux-mêmes comme le « Support club ».

A la suite de la publication du livre « Les fossoyeurs », le cours de l’action de la société Orpea s’est effondré et elle a été contrainte de solliciter auprès de l’AMF la suspension de sa cotation en bourse.

Le 20 avril 2022, le président du tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de conciliation de 4 mois au profit de la société Orpea.

Dans le cadre de cette procédure, la société et le conciliateur ont négocié uniquement avec certains partenaires bancaires, dénommés « les banques G6 ».

Le 3 juin 2022, la société Orpea, sous l’égide du conciliateur, est parvenue à un accord qui prévoyait notamment l’octroi de nouveaux crédits pour un montant total de 1,7 milliards d’euros, le refinancement de crédits existants à travers une nouvelle ligne d’un montant en principal de 1,5 milliards d’euros, un programme de cession d’actifs immobiliers pour une valeur brute de 3 milliards d’euros sur la période 2022-2025, assorti d’engagements de minima de cessions à chaque fin d’exercice à partir de 2023 et un programme de cession d’actifs opérationnels.

Le 10 juin 2022, le protocole d’accord a été homologué par le tribunal de commerce.

Le 13 juin 2022, la société Orpea et les banques G6 ont conclu un contrat de crédit syndiqué permettant la mise en place des nouveaux financements (crédits A, B et C).

Rapidement, n’étant pas en mesure de faire face à ses engagements, la société Orpea s’est rapprochée de ses partenaires bancaires pour essayer de trouver un nouvel accord dans le but d’éviter la survenance d’un cas de défaut risquant d’entraîner l’exigibilité anticipée de la dette bancaire du groupe.

C’est dans ce contexte qu’une seconde procédure de conciliation a été ordonnée par le président du tribunal de commerce de Nanterre le 25 octobre 2022.

Fin décembre 2022, la dette de la société Orpea s’élevait à 7,4 milliards d’euros, dont 3,6 milliards d’euros de dettes sécurisées et 3,8 milliards d’euros de dettes non sécurisées.

Dans le cadre de cette seconde procédure de conciliation, la société Orpea a souhaité négocier avec ses principaux créanciers financiers et, au vu du nombre, leur a demandé de s’organiser pour faciliter la conduite des discussions.

Des discussions se sont engagées avec le comité de pilotage d’un groupe de créanciers financiers non sécurisés ' dénommé « le Steerco » – et avec un groupement d’investisseurs français mené par la Caisse des dépôts et consignations (le « Groupement »).

Un accord de principe a été trouvé avec ces créanciers prévoyant :

la conversion en capital de l’intégralité des dettes financières non sécurisées par une première augmentation de capital avec maintien du droit préférentiel de souscription (permettant une diminution de la dette de 3,8 milliards d’euros)

l’apport en fonds propres en numéraires à hauteur de 1,55 milliard d’euros par deux augmentations de capital sans maintien du droit préférentiel de souscription (permettant à la CDC de devenir majoritaire).

Le 14 février 2023, la société Orpea a conclu un accord lock-up avec le Groupement et le Steerco reprenant les termes de l’accord de principe.

Le 17 mars 2023, la société Orpea a conclu un accord avec ses partenaires bancaires prévoyant notamment la mise à disposition de financements complémentaires au bénéfice de certaines filiales d’Orpea pour un montant cumulé de 600 millions d’euros.

La société Orpea a également conclu des accords individuels de rééchelonnement de sa dette avec ses créanciers fiscaux et sociaux et la Caisse Nationale de Solidarité pour l’Autonomie (CNSA).

Par jugement du 24 mars 2023, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de sauvegarde accélérée au bénéfice de la société Orpea afin de mettre en 'uvre les différents accords obtenus au cours de la seconde conciliation.

La SELARL FHBX et la SELARL AJRS ont été désignées co-administrateurs judiciaires avec mission de surveillance et la SCP BTSG² et la SELARL [U] [B] ont été désignées co-mandataires judiciaires.

Par déclaration au greffe du 6 avril 2023, le Support club a formé tierce opposition au jugement d’ouverture.

Par jugement du 13 septembre 2023, le tribunal de commerce de Nanterre a :

« – Dit irrecevable la tierce opposition au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée au bénéfice de la SA Orpea rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 24 mars 2023 formée par les sociétés Pandora Select Partners LP, Whitebox Advisors London LLP, Whitebox GT Fund LP, Whitebox Multi-strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, LMR CCSA Master Fund, LMR Multi-strategy Master Fund Limited et Drawbridge Special Opportunities Fund LP pour défaut de qualité à agir,

— Dit irrecevable en application des dispositions de l’article 583 du code de procédure civile la tierce opposition au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée au bénéfice de la SA Orpea rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 24 mars 2023 formée par les sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC et KL Special Opportunities Master Fund LTD,

— Condamne in solidum les sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, Kyma Capital Limited, LMR Multi-strategy Master Fund Limited, LMR CCSA Master Fund, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC, Drawbridge Special Opportunities Fund LP, KL Special Opportunities Master Fund LTD au paiement, au titre de l’article 700 du code de procédure civile, de la somme de 10 000 euros à la SA Orpea, de 5 000 à la SELARL FHB, de 5 000 euros à la SELARL AJRS, de 5 000 euros à la SELARL [U] [B] et de 5 000 euros à la SCP BTSG²,

— Condamne in solidum les sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, Kyma Capital Limited, LMR Multi-strategy Master Fund Limited, LMR CCSA Master Fund, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC, Drawbridge Special Opportunities Fund LP, KL Special Opportunities Master Fund LTD aux dépens de l’instance »

Le 18 septembre 2023, le Support club a interjeté appel de ce jugement.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 14 janvier 2024, le Support club demande à la cour de :

— déclarer les sociétés Fortress, KLSOMF, Kyma Capital, LMR Partners et Whitebox recevables en leur appel et en l’ensemble de leurs demandes ;

— infirmer le jugement du 13 septembre 2023 dans sa totalité ;

Statuant à nouveau, de :

— déclarer recevable leur tierce opposition à l’encontre du jugement d’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée de la société Orpea du 24 mars 2023 ;

— les déclarer bien fondées en leurs moyens ;

En conséquences :

— rétracter en toutes ses dispositions le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée ;

— ordonner au greffe de procéder aux publicités légales prévues à l’article R. 621-8 du code de commerce ;

En tout état de cause :

— condamner la société Orpea à leur verser, chacune, la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouter les intimées de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 19 janvier 2024, la société Orpea demande à la cour de :

Réparer l’omission de statuer et par voie de conséquence,

— infirmer le jugement seulement en ce qu’il n’a pas déclaré la tierce opposition des sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC, et KL Special Opportunities Master Fund LTD irrecevable, pour défaut de qualité et intérêt à agir;

Et, statuant à nouveau, de :

— déclarer irrecevable, au besoin par substitution de motifs, l’ensemble des appelantes en leur tierce opposition pour défaut de qualité et intérêt à agir ;

A défaut,

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;

A titre subsidiaire,

— débouter les appelantes de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

— condamner les appelantes à lui verser la somme de 10 000 euros chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens ;

— débouter les appelantes de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 novembre 2023, les administrateurs judiciaires demandent à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

Subsidiairement, si la Cour devait juger les appelantes recevables en leur tierce opposition :

— les déclarer infondées et les débouter de l’ensemble de leurs demandes ;

En tout état de cause,

— les débouter de l’ensemble de leurs demandes ;

— les condamner aux dépens.

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 24 novembre 2023, les mandataires judiciaires demandent à la cour de :

— déclarer l’appel mal fondé et d’en débouter les appelantes ;

— confirmer le jugement du 13 septembre 2023 en toutes ses dispositions ;

— débouter les appelantes de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

— condamner in solidum les appelantes à payer la somme de 5 000 euros à la société [U] [B] et 5 000 euros à la société BTSG au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

Par avis du 30 octobre 2023, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et donc de déclarer irrecevable la tierce opposition.

L’affaire a été clôturée le 22 janvier 2024.

Pour un plus ample exposé des moyens des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la qualité à agir des appelantes

Les appelantes soutiennent que, conformément aux dispositions de l’article 583 du code de procédure civile, la tierce opposition est ouverte notamment aux créanciers. Elles font valoir qu’elles avaient toutes qualité à agir en ce qu’elles étaient créancières de la société Orpea au jour de l’introduction du recours, le 6 avril 2023. Elles affirment communiquer, pour chaque société, des justificatifs de détention de créances à cette date démontrant leur qualité de créancière et donc leur qualité à agir.

La société Orpea réplique que les appelantes ne démontrent pas être créancières au jour du recours et que les documents qu’elles communiquent ne sont pas probants. Elle soulève le fait que les justificatifs produits sont en majorité en langue étrangère non traduits ou traduits de manière incomplète et qu’ils ne permettent pas de démontrer une réelle détention de créances au 6 avril 2023. Elle affirme que toutes les appelantes sont irrecevables contrairement à ce qu’a retenu le tribunal.

Les administrateurs judiciaires ne concluent pas sur cette question.

Les mandataires judiciaires soutiennent que les appelantes ne démontrent pas leur qualité de créancières de la société Orpea au 6 avril 2023 en ce qu’elles se bornent à communiquer des justificatifs visant la date du 29 mars 2023.

Le ministère public souscrit à l’analyse du tribunal de commerce qui a jugé que les sociétés appelantes ne démontraient pas être créancières de la société Orpea au jour de l’introduction de leur recours en tierce opposition et qu’elles n’avaient ni qualité ni intérêt à agir.

Réponse de la cour,

Le tribunal n’a pas statué sur la recevabilité de la tierce opposition des sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC et KL Special Opportunities Master Fund LTD ; il convient de réparer cette omission.

Selon l’article 31 du code de procédure civile, l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. L’article 32 dispose qu’est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir.

L’intérêt à agir s’apprécie au jour de l’introduction de la demande en justice, la preuve en incombant au demandeur à l’action.

L’article L. 626-6 du code de commerce précise que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde accélérée ne produit d’effet qu’à l’égard des parties directement affectées par le projet de plan.

Il appartient donc à chacune des appelantes de démontrer qu’au jour de la tierce opposition, à savoir le 6 avril 2023, elle était créancière de la société Orpea de sorte qu’elle avait qualité à former tierce opposition au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde.

(i) Concernant les sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners, Pandora Select Partners et Whitebox GT Fund (les sociétés Whitebox)

Les sociétés Whitebox communiquent plusieurs justificatifs établis le 18 décembre 2023 par la société Euroclear Bank attestant d’une détention de créances obligataires au 6 avril 2023 par la société Bofa Securities Inc, anciennement Bank of America Merryl Linch.

Il est également précisé que « nous notons également que vous nous avez informés que la participation susmentionnée est attribuée dans vos livres à [les sociétés Whitebox diffèrent selon le document]. Conformément aux procédures habituelles, cette information n’est pas reflétée dans nos livres et n’est donc pas prise en compte dans nos livres et ne font donc pas l’objet d’un examen indépendant de notre part. En conséquence, nous ne pouvons être tenus responsables de l’exactitude de ces informations. »

Si les sociétés Whitebox ne fournissent pas d’attestations établies par la société Bofa Securities Inc, elles communiquent des relevés de cette dernière démontrant que chacune des sociétés Whitebox détenait des titres de la société Orpea au 6 avril 2023.

Par ailleurs, le fait que les sociétés Whitebox soient en possession des attestations de la société Euroclear alors qu’elles avaient été adressées directement à la société Bofa Securities Inc démontre la simple qualité d’intermédiaire financier de cette dernière.

Il en résulte que la qualité à agir des sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners, Pandora Select Partners et Whitebox GT Fund est établie.

(ii) Concernant les sociétés LMR Multi-Strategy Master Fund Limited et LMR CCSA Master Fund Limited (les sociétés LMR Partners)

Les sociétés LMR Partners communiquent des relevés de compte de la société J.P. Morgan attestant de la détention de titres de la société Orpea au 6 avril 2023 par les sociétés LMR CCSA Master Fund Limited et LMR Multi-Strategy Master Fund Limited.

Les sociétés LMR Partners ayant justifié être créancières de la société Orpea le 6 avril 2023, leur qualité à agir est établie.

(iii) Concernant les sociétés FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC, Drawbridge Special Opportunities Fund LP (les sociétés Fortness)

Les sociétés Fortness communiquent les documents suivants traduits en français :

— des attestations de la Société Générale en date du 12 mai 2023 confirmant la détention par les sociétés FCOF Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC et FCCD DAC de prêts Orpea au 29 mars 2023 ;

— le contrat de prêt conclu entre la Société Générale et la société Orpea le 30 juin 2016 pour un montant de 79 500 000 euros arrivant à échéance le 5 juillet 2023 ;

— l’acte de cession du 22 février 2023 conclu entre la société JP Morgan Chase Bank et la société FCOF V UB Investments LP portant sur ce contrat de prêt du 30 juin 2016 ;

— le contrat de prêt du 13 avril 2015 conclu entre la Société Générale et la société Orpea pour un montant de 40 000 000 euros et arrivant à échéance le 14 avril 2023 ;

— les actes de cession du 23 février 2023 conclus entre la société JP Morgan Chase Bank et la société FCIF V Europe UB Securities DAC portant sur ce contrat de prêt du 13 avril 2015.

Il en résulte que, le 29 mars 2023, les sociétés FCOF V UB Investments L.P., FCOF V Europe UB Securities DAC et FCCD DAC étaient créancières de la société Orpea à la suite du rachat de créances détenues par la Société Générale résultant de plusieurs prêts octroyés à la société Orpea.

Compte tenu de l’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée en date du 24 mars 2023 et de la règle de l’interdiction de régler les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture de l’article L. 622-7 du code de commerce, les sociétés FCOF V UB Investments L.P., FCOF V Europe UB Securities DAC et FCCD DAC étaient nécessairement créancières de la société Orpea au jour de la tierce opposition, soit le 6 avril 2023.

Par conséquent, les sociétés FCOF V UB Investments L.P., FCOF V Europe UB Securities DAC et FCCD DAC ont qualité à agir.

En revanche, concernant la société Drawbridge Special Opportunities Fund LP, les pièces communiquées n’étant pas traduites en français, la cour ne peut pas en tenir compte. Il en résulte que celle-ci échoue à démontrer sa qualité à agir.

(iv) Concernant la société Kyma Capital Limited

La société Kyma Capital Limited justifie tout d’abord être la société de gestion du fonds Kyma Capital Opportunities Master Fund Limited et avoir le pouvoir de la représenter et d’agir en son nom.

Elle communique ensuite une attestation de la Société Générale selon laquelle la société Kyma Capital Opportunities Master Fund Limited détenait des créances sur la société Orpea au 29 mars 2023. Elle fournit également deux contrats de prêt (schuldschein) conclus entre la société Orpea et la Société Générale le 1er juillet 2021 pour un montant de 48 000 000 euros et de 270 000 000 euros, ainsi que les actes de cession de ces prêts conclus entre la société Morgan Stanley Bank et la société Kyma Capital Opportunities Master Fund Limited.

Ces prêts arrivant à échéance les 5 juillet 2026 et 5 juillet 2028 et la Société Générale ayant confirmé la détention de créances par la société Kyma Capital Opportunities Master Fund Limited au 29 mars 2023, c’est-à-dire postérieurement au jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée et alors que le paiement de créances antérieures était interdit, la société Kyma Capital Opportunities Master Fund Limited était nécessairement créancière de la société Orpea au jour de la tierce-opposition, le 6 avril 2023.

Par conséquent, la société Kyma Capital Limited a qualité à agir.

(v) Concernant la société KL Special Opportunities Master Fund LTD

La société KL Special Opportunities Master Fund LTD communique un courrier de la société Clearstream attestant d’une détention de titres de la société Orpea au 6 avril 2023 par la société UBS AG, ainsi qu’une attestation de la société UBS Investment selon laquelle la société UBS AG détient, en sa qualité d’intermédiaire financier, des titres de la société Orpea pour le compte de la société KL Special Opportunities Master Funbd LTD au 6 avril 2023.

Par conséquent, la qualité à agir des société KL Special Opportunities Master Fund LTD est établie.

***

La qualité à agir des sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners, Whitebox Relative Value Partners, Pandora Select Partners, Whitebox GT Fund, LMR Multi-Strategy Master Fund Limited, LMR CCSA Master Fund Limited étant établie, il convient d’infirmer le jugement en ce qu’il les a dit irrecevables en leur tierce opposition et d’en examiner la recevabilité sur le fondement de l’article 583 du code de procédure civile.

Concernant les sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD Dac et KL Special Opportunities Master Fund LTD, il y a lieu, réparant l’omission de statuer, de déclarer recevable leur tierce opposition compte tenu de leur qualité à agir, et d’examiner la recevabilité de leur action sur le fondement de l’article 583 précité.

En revanche, la qualité à agir de la société Drawbridge Special Opportunities Fund LP n’étant pas établie, le jugement est confirmé en ce qu’il a dit sa tierce opposition irrecevable pour défaut de qualité à agir.

Sur la recevabilité de la tierce opposition sur le fondement de l’article 583 du code de procédure civile

Les appelantes soutiennent qu’elles sont recevables à former tierce opposition au jugement d’ouverture sur le fondement de l’article 583 du code de procédure civile en ce qu’elles justifient :

d’un intérêt à agir résultant du préjudice éventuel que pourraient subir les créanciers non-sécurisés par la conclusion de l’accord de lock-up conclu préalablement à l’ouverture de la procédure de sauvegarde ;

n’être ni parties ni représentées à l’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée ;

que le jugement a été rendu en fraude de leurs droits, le scénario frauduleux étant caractérisé par la mise en 'uvre d’une première procédure de conciliation réservée aux seules banques du G6 qui a permis la création de classes de créanciers privilégiés permettant une application forcée interclasse puis d’une seconde procédure de conciliation ayant permis un investissement de la CDC à des conditions préférentielles et octroyant des avantages à certains créanciers non sécurisés (Steerco) au détriment de ceux n’ayant pas adhéré à l’accord de lock-up et des actionnaires ;

de moyens qui leur sont propres en ce que leur position n’est pas partagée par la collectivité des créanciers et notamment par les banques du G6 qui ont obtenu des garanties leur permettant d’être sécurisées, des membres du Steerco qui ont obtenu des avantages particuliers et des créanciers non-sécurisés adhérents à l’accord de lock-up qui ont bénéficié d’une commission d’adhésion.

La société Orpea affirme que la tierce opposition est irrecevable en ce qu’elle ne remplit pas les conditions de l’article 583 du code de procédure civile, les appelantes ne justifiant d’aucune fraude et moyens propres. Elle soutient que la fraude alléguée doit viser les conditions affectant l’ouverture de la procédure de sauvegarde et non les résultats découlant de cette ouverture. Elle conteste les arguments avancés par les appelantes, faisant valoir qu’ils sont étrangers à l’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée et concernant des événements antérieurs au jugement d’ouverture dont il a déjà été jugé qu’ils n’étaient pas frauduleux ou des événements futurs relatifs aux effets de la procédure de sauvegarde voire de l’adoption du plan. Elle affirme qu’en tout état de cause, les moyens adverses ne caractérisent pas la fraude en ce que le choix de ne négocier qu’avec les banques G6 dans le cadre de la première procédure de conciliation est prévu par les textes et qu’il n’existe pas de principe d’égalité entre les créanciers en conciliation et que la seconde conciliation n’a pas été instrumentalisée par la conclusion de l’accord de lock-up afin de favoriser certains créanciers et l’investissement de la CDC. Elle soutient également que pour que des moyens soient qualifiés de propres, ils ne doivent pas être communs à d’autres créanciers et le préjudice allégué doit être certain, déterminé et résulter de la décision attaquée.

Les administrateurs judiciaires soutiennent que la tierce opposition est irrecevable. Ils expliquent tout d’abord que la qualité pour former tierce opposition des appelantes ne résulte pas de l’alinéa 1 de l’article 583 du code de procédure civile en ce qu’elles étaient représentées en première instance par la société Orpea mais de leur qualité de créancières au sens de l’alinéa 2 du même article et qu’elles doivent donc démontrer que le jugement a été rendu en fraude de leurs droits ou invoquer des moyens propres. Ils affirment que les appelantes ne peuvent invoquer des faits ou des procédures antérieures au jugement d’ouverture pour invoquer une fraude et qu’en tout état de cause, les allégations avancées sont inexactes ou inopérantes de sorte qu’aucune fraude ne peut être démontrée. Ils ajoutent que les appelantes n’invoquent pas de moyens propres en ce qu’ils ne sont pas distincts des autres créanciers et qu’ils ne découlent pas de l’ouverture de la procédure de sauvegarde mais d’évènements postérieurs, notamment de l’adoption du plan.

Les mandataires judiciaires affirment que l’action des appelantes ne remplit pas les conditions de l’article 583 du code de procédure civile. Ils contestent l’existence d’une fraude faisant valoir que l’objet de la fraude ne peut porter que sur l’ouverture de la procédure et non, comme le font les appelantes, sur des actes antérieurs ou intervenus ultérieurement au jugement. Ils ajoutent que la fraude ne peut être caractérisée que dans des cas très restrictifs, à savoir lorsque le débiteur a trompé le tribunal sur l’existence des conditions justifiant l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou qu’il a détourné les règles du livre VI du code de commerce de leur finalité et que cela n’est pas démontré par les appelantes en l’espèce. Ils soutiennent également que les appelantes ne soulèvent pas de moyens propres en ce que la prétendue violation des conditions d’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée ou le préjudice résultant de l’accord de lock-up pourraient être soulevés par tout créancier. Ils ajoutent que le fait que certains créanciers soient dans une situation différente car privilégiés ne permet pas de caractériser un moyen propre.

Le ministère public partage l’analyse du tribunal de commerce qui a rejeté le grief de fraude de la part de la société Orpea et estime que cette dernière a rapporté la preuve qu’elle faisait face à des difficultés qu’elle ne pouvait surmonter au sens de l’article L. 620-1 du code de commerce. Il ajoute que les appelants ne justifient pas de moyens propres et que la contestation de l’accord de lock-up ne concerne pas l’ouverture de la procédure de sauvegarde mais l’adoption du plan.

Réponse de la cour,

L’article 583 du code de procédure civile dispose qu’est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu’elle n’ait été ni partie, ni représentée au jugement qu’elle attaque, ainsi que les créanciers lorsque le jugement a été rendu en fraude de leurs droits ou s’ils invoquent des moyens qui leur sont propres.

Il est constant que les créanciers sont représentés par leur débiteur et qu’ils ne peuvent donc pas faire tierce opposition aux jugements auxquels il a été partie, sauf à démontrer une fraude ou un moyen qui leur est propre.

Il en résulte que les appelantes, en leur qualité de créancières de la société Orpea, ne peuvent former tierce opposition que si elles démontrent l’existence d’une fraude ou de moyens propres.

— Sur la fraude

L’article L. 628-1 du code de commerce dispose :

'La procédure de sauvegarde accélérée est ouverte à la demande d’un débiteur engagé dans une procédure de conciliation qui justifie avoir élaboré un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise. Ce projet doit être susceptible de recueillir, de la part des parties affectées à l’égard desquelles l’ouverture de la procédure produira effet, un soutien suffisamment large pour rendre vraisemblable son adoption dans le délai prévu au premier alinéa de l’article L. 628-8.'

La fraude s’entend, en matière civile et commerciale, d’un acte réalisé en utilisant des moyens déloyaux destinés à surprendre un consentement, à obtenir un avantage matériel ou moral indu ou réalisé avec l’intention d’échapper à l’application d’une loi impérative ou prohibitive.

C’est à celui qui invoque la fraude aux conditions prévues par l’article L. 628-1 du code de commerce de la démontrer.

Les sociétés du Support club estiment que la fraude résulte d’un schéma en plusieurs étapes.

Elles reprochent tout d’abord à la société Orpea d’avoir négocié uniquement avec les banques du G6 dans le cadre de la première procédure de conciliation dans le but de créer une classe de créanciers privilégiés et de pouvoir prétendre ensuite à une application forcée interclasse lors de l’adoption du plan.

Or, le débiteur étant libre de négocier avec certains créanciers dans le cadre d’une procédure de conciliation, la société Orpea pouvait parfaitement n’appeler à la table des négociations que ses créanciers bancaires. Par ailleurs, si les banques du G6 ont pu bénéficier du privilège de new money, c’est en raison de l’octroi de nouveaux financements à la société Orpea, sous la forme d’un crédit syndiqué, lui permettant de faire face à ses besoins de trésorerie, conformément aux dispositions de l’article L. 611-11 du code de commerce. Enfin, les appelantes sont mal fondées à invoquer les effets de la procédure de sauvegarde et les décisions prises au cours de la procédure, telle que l’application forcée interclasse, pour établir une fraude affectant son ouverture.

Les sociétés du Support club affirment ensuite que la seconde procédure de conciliation était destinée à organiser la spoliation des certains créanciers et des actionnaires dans le cadre de la procédure de sauvegarde accélérée. Selon elles, l’accord de principe et l’accord de lock-up contenaient des dispositions irrégulières conclues en fraude de leurs droits en ce qu’ils auraient accordé à certains créanciers des avantages particuliers illicites. Elles ajoutent que la dette de la société Orpea a été modifiée avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde avec une augmentation de la dette sécurisée et une diminution de la dette non sécurisée.

Il sera rappelé qu’à la différence de la première procédure de conciliation, tous les créanciers de la société Orpea ont été invités à participer à la seconde conciliation et que l’adhésion à l’accord de lock-up a été proposé à tous les créanciers non-sécurisés, dont les appelantes. Concernant la validité de l’accord de lock-up, les appelantes ayant déjà saisi le tribunal de commerce de Paris de cette question et la procédure étant pendante, il n’appartient pas à la cour de se prononcer sur ce point. Toutefois, il convient de relever que les avantages octroyés dans le cadre de cet accord, à savoir la commission d’adhésion, la rémunération des membres du Steerco et l’attribution de BSA, sont la contrepartie d’engagements pris par les créanciers concernés (soutien au projet de plan, coordination d’un groupe de créanciers et souscription à la troisième augmentation de capital). Concernant la diminution du montant des dettes non garanties à hauteur de 600 000 000 euros, la cour constate que le tirage des crédits optionnels C1 et C2 était expressément prévu par le protocole de conciliation afin de refinancer des dettes existantes. En toutes hypothèses, ces éléments, non contemporains au jugement d’ouverture de la sauvegarde, ne sont pas de nature à établir que celui-ci a été rendu en fraude des droits des appelantes.

Il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a retenu que les appelantes ne démontraient pas que le jugement d’ouverture de la procédure de sauvegarde a été rendu en fraude de leurs droits.

Sur les moyens propres

Un moyen propre ne peut tendre à la contestation d’un effet inhérent à la procédure, ni être commun à tous les créanciers. Il doit résulter du dispositif de la décision attaquée et être direct et personnel.

En l’espèce, les appelantes affirment que le jugement d’ouverture porte atteinte à leurs droits en ce que les accords de conciliation et de lock-up ont conféré des avantages particuliers à d’autres créanciers et en ce que le projet de plan de sauvegarde prévoit la suppression du droit préférentiel de souscription.

La cour constate que le préjudice allégué par les appelantes ne résulte pas du dispositif du jugement prononçant l’ouverture de la procédure de sauvegarde accélérée mais d’accords antérieurs dont le caractère frauduleux n’a pas été démontré et des conséquences de l’adoption du plan de sauvegarde.

En outre, si les appelantes affirment avoir un intérêt distinct des banques du G6, des membres du Steerco, des créanciers non-sécurisés ayant adhéré à l’accord de lock-up et des actionnaires existants au jour du jugement d’ouverture, elles ne justifient pas de moyens propres par rapport aux créanciers non-sécurisés n’ayant pas adhéré à l’accord de lock-up qui représentent 49% des créanciers non-sécurisés.

Il en résulte que les sociétés du Support club échouent à démontrer que le jugement d’ouverture leur a occasionné un préjudice personnel distinct des autres créanciers.

En conséquence, les sociétés du Support club sont déclarées irrecevables en leur tierce opposition en application des dispositions de l’article 583 précité par voie de confirmation pour les sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD Dac et KL Special Opportunities Master Fund LTD et ajoutant au jugement pour les sociétés Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, Whitebox Multi-strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, LMR CCSA Master Fund, LMR Multi-strategy Master Fund Limited.

PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire,

Répare l’omission de statuer du tribunal de commerce de Nanterre dans son jugement du 13 septembre 2023 en ce qu’il ne s’est pas prononcé sur la qualité à agir des sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC et KL Special Opportunities Master Fund LTD ;

Dit que les sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC et KL Special Opportunities Master Fund LTD ont qualité à agir;

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Nanterre du 13 septembre 2023 en ce qu’il a déclaré irrecevable la tierce opposition formée par les sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, LMR Multi-Strategy Master Fund Limited, LMR CCSA Master Fund Limited pour défaut de qualité à agir;

Statuant à nouveau du chef infirmé,

Dit que les sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, LMR Multi-Strategy Master Fund Limited, LMR CCSA Master Fund Limited ont qualité à agir ;

Confirme le jugement pour le surplus, notamment, en ce qu’il a déclaré irrecevable la tierce opposition formée par la société Drawbridge Special Opportunities Fund LP pour défaut de qualité à agir et par les sociétés Kyma Capital Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC et KL Special Opportunities Master Fund LTD sur le fondement de l’article 583 du code de procédure civile;

Y ajoutant,

Déclare irrecevable la tierce opposition formée par les sociétés Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, LMR CCSA Master Fund Limited, LMR Multi-Strategy Master Fund Limited sur le fondement de l’article 583 du code de procédure civile;

Condamne in solidum les sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, Kyma Capital Limited, LMR Multi-Strategy Master Fund Limited, LMR CCSA Master Fund Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC, Drawbridge Special Opportunities LP et KL Special Opportunities Master Fund LTD aux dépens d’appel;

Condamne in solidum les sociétés Whitebox Multi-Strategy Partners LP, Whitebox Relative Value Partners LP, Pandora Select Partners LP, Whitebox GT Fund LP, Kyma Capital Limited, LMR Multi-Strategy Master Fund Limited, LMR CCSA Master Fund Limited, FCOF V UB Investments LP, FCOF V Europe UB Securities DAC, FCCD DAC, Drawbridge Special Opportunities et KL Special Opportunities Master Fund LTD à payer à la société Orpea la somme de 5 000 euros, à la SELARL [U] [B] ès qualités la somme de 5 000 euros et à la SCP BTSG² ès qualités la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Madame Marietta CHAUMET, pour la présidente empêchée et par Madame Julie FRIDEY, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le GREFFIER, Le CONSEILLER