COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-3

Renvoi après cassation

ARRÊT N°

CONTRADICTOIRE

DU 03 FÉVRIER 2025

N° RG 24/01859 -

N° Portalis DBV3-V-B7I-WSYH

AFFAIRE :

[R] [M]

C/

S.A.S. ESERVGLOBAL SAS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Mars 2022 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOULOGNE BILLANCOURT

N° Section : E

N° RG : F19/01566

Copies exécutoires délivrées à :

M^e Blandine DAVID

M^e Anne MURGIER

Copies certifiées conformes délivrées à :

[R] [M]

S.A.S. ESERVGLOBAL

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TROIS FEVRIER DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

DEMANDERESSE ayant saisi la cour d’appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le 20 juin 2024 en exécution d’un arrêt de la Cour de cassation du 12 juin 2024 cassant et annulant partiellement l’arrêt rendu le 26 janvier 2023 par la cour d’appel de Versailles (6ème chambre sociale)

Madame [R] [M]

née le 07 Mars 1960 à [Localité 5] (FRANCE)

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : M^e Blandine DAVID, SELARL KAEM’S AVOCATS, avocat au barreau de PARIS (R110)

Plaidant : M^e Marylaure MEOLANS de la SELEURL SELARLU MEOLANS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

Substitué par : M^e Dimitri COLIN, avocat au barreau de PARIS

****************

DÉFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI

S.A.S. ESERVGLOBAL SAS

N° SIRET : 324 592 724

Prise en la personne de son représentant légal domicilié au siège social

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : M^e Anne MURGIER de la SELARL CAPSTATN LMS, avocat au barreau de PARIS (K20)

Substitué par : M^e Pierre-Antoine VILAIRE, avocat au barreau de PARIS

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 03 Décembre 2024, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence SCHARRE, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Laurence SINQUIN, Présidente,

M^me Florence SCHARRE, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi,

dans l’affaire,

Greffier, lors des débats : Madame Angeline SZEWCZIKOWSKI

Greffier placé lors du prononcé : Madame Anne REBOULEAU

FAITS ET PROCÉDURE

La société Eservglobal est une société par actions simplifiée (SAS) immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) de Nanterre sous le n° 324 592 724.

La société Eservglobal a pour activité le développement, la fabrication et la vente de solutions logicielles, de matériels et systèmes électroniques et informatiques, et emploie plus de 11 salariés.

Par contrat de travail écrit à durée indéterminée en date du 30 septembre 2008, Mme [R] [M] a été engagée par la société Eservglobal en qualité de directrice des ressources humaines (« Global HR Director »), statut cadre-dirigeant, position III C, à compter du 6 novembre 2008.

A compter du 18 novembre 2013, Mme [M] a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie.

A compter du 4 avril 2014, date de reprise à son poste, Mme [M] a exercé ses fonctions dans le cadre d’un temps partiel thérapeutique à hauteur de la moitié de sa durée du travail contractuelle.

Le 28 décembre 2015, Mme [M] a été nommée directrice générale déléguée de la société Eservglobal.

A compter du 1er novembre 2017, Mme [M] a été placée en invalidité, catégorie 1, du fait de la réduction des 2/3 de sa capacité de travail.

Par avenant au contrat de travail en date du 1er février 2018, le temps partiel thérapeutique de Mme [M] a été régularisé, à effet rétroactif au 1er novembre 2017, en contrepartie d’un salaire moyen brut de 7 000 euros par mois.

Les relations contractuelles étaient régies par les dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 18 octobre 2019, la société Eservglobal a convoqué Mme [M] à un entretien préalable à un éventuel licenciement, qui s’est tenu le 29 octobre 2019.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 4 novembre 2019, la société Eservglobal a notifié à Mme [M] son licenciement pour faute grave, en ces termes :

« Vous avez été engagée par contrat de travail à durée indéterminée par la société EServGlobal afin d’y exercer les fonctions de directrice des ressources humaines à compter du 6 novembre 2008, statut cadre dirigeant, position III C, en application des dispositions conventionnelles aujourd’hui appliquées au sein de la société.

En cette qualité, vous êtes en charge de mettre en 'uvre une stratégie ressources humaines en ligne avec les objectifs et valeurs de l’entreprise au travers d’une gestion du personnel rigoureuse et efficace, sur les aspects tant individuels que collectifs de travail.

Depuis le rachat de la société EServGlobal par la société Seamless, nous avons néanmoins relevé bon nombre d’anormalités et de dysfonctionnements sur le périmètre vous incombant.

' Là où vous vous devez de donner l’exemple eu égard aux fonctions et responsabilités qui sont les vôtres, nous avons découvert de votre part certaines pratiques qui sont purement et simplement inadmissibles.

A titre d’exemples :

— sur l’augmentation unilatérale de la rémunération de Mme [M]

Les 1er février 2018 et 27 mai 2019, vous avez signé deux avenants à votre contrat de travail, portant respectivement votre rémunération et l’exercice de votre activité professionnelle en télétravail avec votre N-1, Madame [D] [S], responsable ressources humaines, alors qu’ils auraient dû l’être par le directeur général de la société, au même titre que votre contrat de travail.

En particulier, alors que votre rémunération mensuelle était de 11 667 euros bruts, vous avez signé avec effet rétroactif au 1er novembre 2017, un avenant à votre contrat de travail actant l’exercice de votre activité professionnelle en mi-temps thérapeutique moyennant une rémunération mensuelle de '' 7 000 euros sur 12 mois, correspondant au prorata d’un salaire à temps plein de 14 000 euros ''.

Or, votre rémunération mensuelle n’a jamais été de 14 000 euros bruts. Sur la base de 11 667 euros bruts, la rémunération maintenue dans le cadre de votre mi-temps aurait dû être de 5 833,50 euros bruts et non de 7 000 euros bruts, soit une différence injustifiée de rémunération de plus de 15 % en votre faveur.

[']

— sur le financement d’un bilan de compétence sur les deniers de la société

Vous vous êtes financé un bilan de compétence, dont personne n’est informée, sur les fonds de la société pour un montant de 2 342,22 euros HT, formation que vous n’avez suivie que partiellement.

[']

— sur le financement d’un voyage aux frais de la société pour un salarié et son épouse

Vous avez permis à l’un de nos salariés quittant la société, Monsieur [P], de réaliser un voyage aux frais de la société avec sa conjointe, en donnant pour ordre à la comptabilité d’enregistrer le paiement en deux fois en frais de déplacement pour échapper au paiement des charges sociales et de n’en parler à personne.

[']

— sur l’accès à la messagerie professionnelle d’un collaborateur

Après le départ de Mme [D] [S], responsable ressources humaines, vous avez à deux reprises, les 23 et 30 septembre 2019, demandé d’accéder à sa messagerie professionnelle auprès du service informatique. Outre le fait que vous ne soyez pas autorisée à disposer de la messagerie professionnelle d’un autre collaborateur, rien ne justifiait une telle demande puisque vous disposez d’une boîte mail RH commune et que vous étiez en principe en copie des échanges vous intéressant.

[']

— sur le défaut d’information de la société sur le sinistre survenu sur le véhicule de fonction de Mme [M]

Nous avons été surpris d’apprendre le sinistre du 8 octobre 2019 survenu sur votre véhicule de fonction par courrier de notre assurance du 11 octobre suivant, dont vous ne nous avez aucunement informés. Nous vous avons sollicitée le 17 octobre 2019 afin d’obtenir des informations de votre part : à ce jour, vous n’êtes toujours pas revenue vers nous.

[']

' Au-delà de ces dérives entourant l’exercice de l’activité professionnelle, nous avons constaté de nombreuses irrégularités dans la gestion des dossiers collectifs et individuels dont vous avez la charge, outre les anomalies relevées concernant plusieurs collaborateurs en termes de reprise d’ancienneté ou de classification (en particulier, Monsieur [J] [Z] et son équipe) ou encore d’estimatifs de coûts de départ. Pour exemples :

— sur l’absence d’attribution de la participation pour un exercice

A ce jour, 360 819 euros, outre 22 529,88 euros d’intérêts, n’ont toujours pas été attribués aux salariés au titre de la participation due pour l’exercice novembre 2013 / octobre 2014 en application de l’accord de participation du 10 juin 1999 révisé.

Or la société aurait pu la régler sur ses fonds propres à plusieurs reprises ou, en tout état de cause, via le soutien financier du Groupe renouvelé chaque année auprès de la société pour garantir le paiement des salaires et des charges sociales, mais jamais pour la participation'

Ceci a valu à la société de nombreuses plaintes de salariés et des représentants du personnel (ce qui vous a conduit à signer avec ces derniers une reconnaissance de dettes) mais également des procédures contentieuses individuelles (dossiers de Monsieur [V] et Monsieur [E] notamment).

[']

— sur les erreurs grossières commises dans le calcul de la participation

Aussi, de grossières erreurs ont été relevées dans le calcul de la participation. Comme vous le savez, Monsieur [V], notamment, a été informé d’un montant de participation de 29 305,16 euros bruts, alors que le plafonnement individuel de 50 % du PASS tel que prévu par la réglementation en vigueur, le montant lui étant effectivement dû n’était que de 18 731 euros bruts, soit plus de 10 000 euros bruts de moins.

[']

— sur les erreurs grossières commises dans le traitement du dossier de M. [A]

Vous avez procédé à une déclaration d’accident du travail concernant Monsieur [A] le 26 novembre 2016 sans l’accompagner d’une quelconque réserve, alors que vous connaissiez parfaitement les circonstances de cet accident (malaise dans un bar où il s’est rendu avec un collègue après sa journée de travail). La décision de prise en charge, notifiée par courrier du 5 juin 2019, n’a pas davantage été contestée.

A la suite de cet accident, le médecin du travail a préconisé un mi-temps thérapeutique le 13 février 2019 au titre duquel l’avenant au contrat de travail n’a été formalisé que plusieurs mois plus tard, le 6 mai 2019. Aussi, les formalités auprès de la sécurité sociale n’ont été accomplies que tardivement et de manière incomplète, ce qui vous a conduit à garantir rétroactivement au salarié, par courrier du 6 mai 2019, le maintien de sa rémunération sur la base d’un temps plein dans l’attente d’une éventuelle décision de prise en charge alors qu’il ne travaillait qu’à mi-temps.

[']

— sur les erreurs commises dans la gestion de dossiers de contentieux individuels

Sur les dossiers contentieux de Messieurs [K] et [I], vous avez engagé des frais d’avocats pour un montant de 339 077 AED (environ 77 000 euros, montant supérieur aux demandes formulées par les salariés d’un montant cumulé de 279 216 AEA (environ 63 450 euros) au titre desquelles ils ont jusqu’à présent obtenu gain de cause.

[']

Enfin, depuis le rachat et avant que vous ne soyez en arrêt de travail pour maladie, vous vous êtes refusée à rapporter au directeur général, Monsieur [T] [L], comme le prévoit expressément votre contrat de travail. Aussi vous avez en pratique cessé d’assumer vos fonctions de directeur des ressources humaines ' vous ne répondez plus aux demandes des collaborateurs, voire refusez d’accomplir certaines tâches.

['] »

Par requête introductive reçue au greffe le 25 novembre 2019, Mme [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt d’une demande tendant à ce que son licenciement pour faute grave soit jugé comme étant nul, ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse.

Par jugement rendu le 10 mars 2022, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt a:

— dit que le licenciement de Mme [R] [M] est un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— dit que le contrat de travail a été exécuté loyalement sans harcèlement ;

— fixé le salaire de référence à 7 170,53 euros ;

— condamné la société Eservglobal à verser à Mme [R] [M] :

* 42 576 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 4 257,6 euros à titre de congés payés afférant au préavis,

* 42 631,81 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 45 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

* 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— rappelé que l’exécution provisoire est de droit sur les salaires ;

— dit que les intérêts sont dus à compter de la saisine pour les salaires et à compter du présent jugement pour les autres sommes ;

— ordonné à la société Eservglobal le remboursement à pôle emploi des prestations versées dans la limite de 6 mois ;

— débouté Mme [M] du solde de ses demandes ;

— rejeté la demande de la société Eservglobal au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— laissé à la société Eservglobal la charge des éventuels dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 13 avril 2022, Mme [M] a interjeté appel de ce jugement.

Par arrêt rendu le 26 janvier 2023, auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes des parties et de la procédure antérieure, la cour d’appel de Versailles a :

— jugé que Mme [R] [M] a renoncé en cause d’appel à sa demande de rémunération variable au titre de l’année 2019,

— jugé que Mme [R] [M] a renoncé en cause d’appel à sa demande autonome de dommages et intérêts au titre d’un harcèlement moral,

— déclaré irrecevable la demande nouvelle formée en cause d’appel par Mme [R] [M] au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

— rejeté la fin de non-recevoir opposée par la société EServGlobal aux demandes de dommages et intérêts formées par Mme [R] [M] portant sur le préjudice lié à la perte de la mutuelle et de la prévoyance sur la durée du préavis et à la perte de droits à la retraite,

— confirmé le jugement rendu le 10 mars 2022 par le conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt sauf en ce qu’il a condamné la société EServGlobal à payer à Mme [R] [M] la somme de 42 631,81 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement et la somme de 45 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

— condamné la société EServGlobal à payer à Mme [R] [M] les sommes de :

* 43 023,18 euros bruts à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 71 700 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté Mme [R] [M] du surplus de sa demande formée à ce titre,

— condamné la société EServGlobal à remettre à Mme [R] [M] les documents de fin de contrat et bulletins de paye rectifiés conformément au dispositif du présent arrêt,

— rejeté la demande de prononcé d’une astreinte,

— condamné la société EServGlobal aux dépens de l’instance d’appel, comprenant la somme de

227,28 euros TTC au titre des frais de signification de la déclaration d’appel,

— condamné la société EServGlobal à payer à Mme [R] [M] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel,

— rejeté la demande formée par la société EServGlobal au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 28 mars 2023, Mme [M] a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt.

Par arrêt en date du 12 juin 2024 (pourvoi n° R 23-13.975), auquel renvoie la cour pour l’exposé des demandes initiales des parties et de la procédure antérieure, la chambre sociale de la Cour de cassation a :

— cassé et annulé, mais seulement en ce qu’il déclare irrecevable la demande nouvelle formée en appel par Mme [M] au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement, fixe le salaire de référence de Mme [M] à la somme de 7 150,53 euros brut mensuels et condamne la société Eservglobal à payer à Mme [M] les sommes de 43 023,18 euros brut à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, de 42 576 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, de 4 257,60 euros à titre de congés payés afférents et 71 700 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’arrêt rendu le 26 janvier 2023, entre les parties, par la cour d’appel de Versailles ;

— remis sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Versailles autrement composée ;

— condamné la société Eservglobal aux dépens ;

— en application de l’article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par la société Eservglobal et l’a condamné à payer à Mme [M] la somme de 3 000 euros ;

— dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé.

Par déclaration reçue au greffe le 20 juin 2024, Mme [M] a saisi la cour d’appel de Versailles comme cour de renvoi. Les conclusions des parties ont été transmises dans les délais et la clôture de l’instruction a été prononcée le 6 novembre 2024.

MOYENS ET PRÉTENTIONS

Par dernières conclusions remises au greffe et signifiées le 28 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [M], appelante et intimée à titre incident, demande à la cour de :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 10 mars 2022 en ce qu’il a :

* fixé le salaire de référence à la somme de 7.170,53 euros ;

* condamné la société Eservglobal à payer les sommes suivantes :

' 42 576 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 4 257,60 euros à titre de congés payés afférents au préavis ;

' 4 631,81 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

' 45 000 euros à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

* débouté Mme [M] du solde de ses demandes.

Et statuant à nouveau, il est de demandé à la cour d’appel de :

— débouter la société Eservglobal de sa demande tendant à faire juger irrecevable la demande formulée par Mme [M] au titre d’une irrégularité de la procédure de licenciement ;

— juger que la procédure de licenciement de Mme [M] est irrégulière ;

En conséquence,

Sur le salaire de référence :

A titre principal,

— fixer le salaire de référence à la somme de 15 767,95 euros bruts ;

A titre subsidiaire,

— fixer le salaire de référence à la somme de 11 878,12 euros bruts.

Sur le licenciement :

A titre principal,

— condamner la société Eservglobal à payer à Mme [M] :

* A titre principal,

' une indemnité de 165 563,50 euros (soit 10,5 mois de salaire) à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' une indemnité de 15 767,95 euros (soit 1 mois) à titre d’indemnité pour procédure irrégulière de licenciement ;

* A titre subsidiaire,

' une indemnité de 124 720,30 euros (soit 10,5 mois de salaire) à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' une indemnité de 11 878,12 euros (soit 1 mois) à titre d’indemnité pour procédure irrégulière de licenciement ;

* A titre très subsidiaire,

' une indemnité de 94 607,70 euros (soit 6 mois) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en confirmation du principe de la condamnation à 6 mois octroyée par le conseil de prud’hommes ;

' une indemnité de 15 767,95 euros (soit 1 mois) à titre d’indemnité pour procédure irrégulière de licenciement ;

En tout état de cause,

— condamner la société Eservglobal à payer à Mme [M] :

* A titre principal, la somme de 94 607,70 euros bruts (soit 6 mois), à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 9 460,77 euros bruts de congés payés afférents ;

* A titre subsidiaire, la somme de 71 268,72 euros bruts (soit 6 mois), à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 7 126,90 euros bruts de congés payés afférents ;

— condamner la société Eservglobal à payer à Mme [M] :

* A titre principal, la somme de 94 607,70 euros (soit 6 mois) à titre d’indemnité de licenciement ;

* A titre subsidiaire, la somme de 71 268,72 euros (soit 6 mois) à titre d’indemnité de licenciement ;

— condamner la société Eservglobal à remettre à Mme [M] les documents de fin de contrat et les bulletins de paie rectifiés, sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, jusqu’à parfaite exécution ;

— débouter la société Eservglobal de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— condamner la société Eservglobal à payer à Mme [R] [M] la somme supplémentaire de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner la société Eservglobal aux entiers dépens.

Par dernières conclusions remises au greffe et signifiées le 9 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé des moyens et prétentions conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la société Eservglobal, intimée et appelante à titre incident, demande à la cour de :

A titre liminaire :

— juger irrecevable la demande nouvelle formulée en cause d’appel par Mme [M] au titre d’une prétendue irrégularité de procédure ;

En tout état de cause :

— débouter Mme [M] de sa demande en paiement d’une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;

— confirmer le jugement de première instance en ce qu’il a :

* fixé le salaire conventionnel de référence de Mme [M] à 7 170,53 euros bruts ;

* limité à :

' 42 576 euros bruts le montant de l’indemnité compensatrice de préavis,

' 4 257,60 euros bruts le montant des congés payés afférents,

quel que soit le montant du salaire de référence retenu ;

— infirmer le jugement de première instance en ce qu’il a condamné la Société au paiement des sommes de :

* 42 631,81 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

* 45 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Et, statuant à nouveau :

— fixer à 43 023,18 euros bruts le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement quel que soit le montant du salaire de référence retenu ;

— limiter à 47 308,86 euros bruts le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— dire que les condamnations seront exprimées en brut et non en net ;

— débouter Mme [M] de l’intégralité de ses autres demandes ;

— condamner Mme [M] à verser à la société la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

MOTIFS

Sur la demande relative à l’irrégularité de la procédure de licenciement.

Madame [M] soutient que la procédure de licenciement serait irrégulière dans la mesure où Monsieur [L] ne disposait pas des pouvoirs nécessaires pour conduire l’entretien préalable et pour engage la procédure disciplinaire, dès lors qu’il n’était pas salarié de la société Eservglobal. Elle conteste la délégation de pouvoir produite par la société.

La société invoque, en premier lieu, l’irrecevabilité de cette demande nouvelle et ensuite son rejet sur le fondement de l’article L 1235-2 du code du travail.

En vertu des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait. L’article 565 énonce que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. Enfin l’article 566 du même code prévoit que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire la conséquence ou le complément nécessaire.

En l’espèce, la demande contestée porte sur des dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement.

Dès lors que la contestation du licenciement a été formulée par l’appelante dès la première instance, l’ensemble des moyens et prétentions invoqués à l’appui de cette contestation constitue des demandes accessoires à la demande initiale et notamment celles relatives à la procédure utilisée dans le cadre de cette rupture.

Ainsi, la demande de Mme [M] ne peut être considérée comme une demande nouvelle mais doit s’analyser conformément à l’article 566 du code de procédure civile comme une demande accessoire à la contestation de la rupture du contrat de travail.

La demande doit être déclarée recevable en la forme.

Néanmoins, en application des dispositions de l’article L 1235 ' 2 du code du travail, l’indemnité pour une inobservation de la procédure de licenciement ne peut se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Or en l’espèce, le licenciement est définitivement considéré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse. Madame [M] sollicite une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence elle ne peut réclamer une autre indemnisation sur le fondement d’une irrégularité de procédure. En conséquence, sans qu’il soit nécessaire d’analyser le fond de la demande, elle sera rejetée.

Sur le salaire de référence

Madame [M] sollicite à titre principal un calcul sur la base d’une moyenne de salaire sur 12 mois avant son mi-temps thérapeutique en décembre 2013, soit de novembre 2012 à décembre 2013 et une fixation à hauteur 15 769, 95 €.

Pour l’indemnité légale de licenciement, la société acquiesce à cette évaluation mais considère que pour revendiquer l’application des dispositions de la convention collective qui prévoit une indemnité conventionnelle de licenciement, la salariée doit fonder son calcul sur le salaire conventionnel de référence. La société produit l’article le 29 de la convention collective et ses calculs fondés sur les 12 derniers mois de travail de Mme [M] de septembre 2018 à août 2019.

Conformément aux dispositions de l’article R. 1234-4 du Code du travail, « le salaire de référence est calculé « selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, ou lorsque la durée de service du salarié est inférieure à douze mois, la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion. »

La Convention collective de la métallurgie (article 29) prévoit quant à elle qu'« En cas de suspension du contrat de travail, pour quelque cause que ce soit, au cours des douze ou trois mois, il est retenu, au titre de chacune de ces périodes de suspension, la valeur de la rémunération que l’ingénieur ou cadre aurait gagnée s’il avait travaillé durant la période de suspension considérée, à l’exclusion de toutes les sommes destinées à se substituer aux salaires perdus – telles que les indemnités de maladie – éventuellement perçues par l’intéressé au titre de la période de suspension ».

En application des dispositions de l’article 1132 ' 1 du code du travail, aucun salarié ne peut être discriminé en raison de son état de santé.

Il en ressort que, lorsque le salarié est en arrêt maladie, durant la période précédant la rupture, il convient de retenir les 3 ou 12 derniers mois de salaire précédant l’arrêt de travail.

Il est désormais admis que dans l’hypothèse d’arrêt de travail pour maladie, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et selon la formule la plus avantageuse pour le salarié celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie soit sur la base des salaires qu’il aurait perçus si le contrat n’avait pas été suspendu pour cause de maladie.

Ce principe qui vise à éviter que le salarié dont le contrat de travail est suspendu pour cause de maladie ne fasse l’objet d’une discrimination tenant à la base de calcul pris en considération de son arrêt maladie est applicable tant à l’indemnité légale que l’indemnité conventionnelle de licenciement, étant observée que les conventions collectives ne peuvent de toute façon pas en cette matière déroger dans un sens moins favorable aux dispositions légales.

Il y a lieu de préciser qu’en l’espèce Mme [M] entend voir retenir son salaire avant son placement en temps partiel thérapeutique. Or le temps partiel thérapeutique n’est pas un arrêt maladie et n’est pas une période de suspension du contrat de travail.

Les dispositions le concernant résultent de l’article L433 ' 1 alinéa 3 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction issue de la loi du 21 décembre 2011 en vigueur jusqu’au 28 décembre 2019. Elles prévoient une indemnité journalière servie en tout ou partie « en cas de reprise d’un travail léger autorisé par le médecin traitant si cette reprise et reconnue par le médecin conseil de la caisse primaire comme de nature à favoriser la guérison ou la consolidation de la blessure’ ». Le travailleur en temps partiel thérapeutique bénéficie d’une indemnité journalière qui se cumule sous certaines conditions avec son salaire.

Néanmoins, dans le cadre d’une décision relative au calcul de l’assiette de la participation du salarié en mi-temps thérapeutique, la Cour de cassation a reconnu que le salaire de référence était celui perçu avant le mi-temps thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant le cas échéant précédé.

Dès lors que la base de calcul du salaire de référence retenue est celle qui vise à éviter toute discrimination en raison de l’état de santé, le calcul du salaire avant la suspension du contrat de travail pour maladie doit également s’entendre lorsque le salarié se trouve contraint à une reprise en mi-temps thérapeutique. La base de calcul doit en conséquence être le salaire perçu par le salarié antérieurement au temps partiel thérapeutique et à l’arrêt de travail pour maladie l’ayant précédé.

Au regard des bulletins de salaire et des tableaux de calcul produits il y a lieu de constater l’accord des parties pour voir les rémunérations perçues sur la période comprise entre le mois de novembre 2012 et octobre 2013 servir de base de calcul du salaire de référence évalué en conséquence à hauteur de 15 769,95 €.

Au vu des motifs précédemment exposés, des dispositions incluses dans l’article 29 de la convention collective, il y a lieu de rejeter le moyen invoqué par la société selon lequel pour bénéficier de la base de calcul conventionnel, Madame [M] devrait fonder son salaire de référence sur une période différente de celle retenue au titre du salaire de référence non conventionnelle.

Le principe de non-discrimination qui justifie de retenir l’entier salaire non impacté par les temps de maladie ou de mi-temps thérapeutique ne permet pas d’opérer la distinction sollicitée par l’employeur. Ainsi, le même salaire de référence doit être utilisé pour le calcul des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour l’indemnité de licenciement et le préavis.

Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

En application des dispositions de L 1235 ' 3 du code du travail, en l’absence de demande de réintégration la salariée qui dispose d’une ancienneté de 11 ans, peut prétendre à une indemnité comprise entre trois mois à 10,5 mois de salaire. Eu égard aux circonstances de la rupture, à l’âge de la salariée, à l’impossibilité de retour à l’emploi dans laquelle elle s’est retrouvée, il y a lieu de faire droit à la demande de Madame [M] à hauteur de 120 000 €.

Sur l’indemnité de licenciement

Il apparaît qu’en comparaison des dispositions légales prévues par l’article L 1234 ' 9 du code du travail, les dispositions de l’article 29 de la convention collective relative à l’indemnité de licenciement sont plus favorables à la salariée. Contrairement aux allégations de l’employeur, les dispositions relatives au salaire de référence sont distinctes des dispositions relatives aux modalités de calcul de l’indemnité.

Aucune disposition n’exclut les salariés disposant d’un temps partiel thérapeutique et en conséquence Madame [M] est en droit de solliciter l’application aux modalités de calcul de l’indemnité.

En application de ces dispositions de la convention collective, l’indemnité peut être fixée à hauteur d’un cinquième de mois par année d’ancienneté pour la tranche de un à sept ans d’ancienneté et trois cinquièmes de mois par année d’ancienneté au-delà de sept ans avec en outre une majoration de 30 % de l’indemnité de licenciement pour les ingénieurs et cadres âgés d’au moins 55 ans sans que l’indemnité totale ne puisse être inférieure à six mois de salaire ni dépasser 8 mois de salaire.

Compte tenu du fait que Madame [M] à 11 ans d’ancienneté et était âgé au moment de son licenciement de 55 ans, il convient de faire droit à sa demande à hauteur de 94 607,70 €.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Pour les mêmes motifs que ceux précédemment évoqués l’indemnité compensatrice de préavis de six mois prévue par la convention collective doit bénéficier à la salariée et en conséquence, il lui sera alloué la somme de 94 607,70 € outre les congés payés afférents.

Sur la demande relative aux documents de fin de contrat et l’astreinte

Au vu de l’arrêt, il y a lieu de faire droit à la demande de Madame [M] et de condamner la société à remettre à la salariée des documents de fin de contrat et des bulletins de paix rectifiées conformes à l’arrêt rendu.

Il convient de rejeter la demande relative à l’astreinte, aucun élément produit n’étant de nature à la justifier.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe:

Vu l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation numéro R 23 ' 13. 975 du 12 juin 2024 ;

Vu l’arrêt de la cour d’appel de Versailles du 26 janvier 2023 ;

INFIRME le jugement du conseil des prud’hommes de Boulogne-Billancourt du 10 mars 2022 mais seulement en ce qu’il a fixé le salaire de référence à 7 170,53 € condamné la société Eservglobal à verser à Madame [R] [M] les sommes de 42 576 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis, 4257,6 € à titre de congés payés afférents au préavis, 42 631,81 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement, 45 000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse ;

Statuant à nouveau et y ajoutant ;

FIXE le salaire de référence à la somme de 15 767,95 € bruts ;

CONDAMNE la société Eservglobal à payer à Madame [M] la somme de :

' 120 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

' 94 607,70 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

' 94 607,70 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis ;

' 9460,77 € au titre des congés payés afférents au préavis ;

ORDONNE la remise par la société Eservglobal à Madame [M] des documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision ;

DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

DÉCLARE recevable en la forme la demande relative à l’irrégularité de procédure de licenciement mais la rejette ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Eservglobal à payer à Madame [R] [M] la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Eservglobal aux dépens.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Florence SCHARRE, Conseillère, pour la Présidente empêchée et par Madame Anne REBOULEAU, Greffière placée, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Pour la Présidente