ARRET N°354

CP/KP

N° RG 23/02642 – N° Portalis DBV5-V-B7H-G5VI

[T]

[B]

C/

PARQUET GENERAL

S.E.L.A.R.L. FREDERIC BLANC ' MJO ' MANDATAIRES JUDICIAIRES

Loi n° 77-1468 du30/12/1977

Copie revêtue de la formule exécutoire

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Copie gratuite délivrée

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE POITIERS

2ème Chambre Civile

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2024

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 23/02642 – N° Portalis DBV5-V-B7H-G5VI

Décision déférée à la Cour : jugement du 21 novembre 2023 rendu(e) par le Tribunal de Commerce de POITIERS.

APPELANTS :

Monsieur [S] [T]

né le [Date naissance 1] 1989 à [Localité 9] (86)

[Adresse 6]

[Localité 10]

Ayant pour avocat plaidant M^e Stéphane PRIMATESTA de la SELARL TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

Monsieur [O] [B]

né le [Date naissance 4] 1989 à [Localité 9] (86)

[Adresse 3]

[Localité 2]

Ayant pour avocat plaidant M^e Stéphane PRIMATESTA de la SELARL TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS

INTIMES :

PARQUET GENERAL

Cour d’Appel de POITIERS – Palais de Justice des Feuillants

[Adresse 5]

[Localité 9]

S.E.L.A.R.L. FREDERIC BLANC ' MJO ' MANDATAIRES JUDICIAIRES ès qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la SARL [12], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 8]

[Localité 9]

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Octobre 2024, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Claude PASCOT, Président

Madame Lydie MARQUER, Présidente

Monsieur Cédric LECLER, Conseiller

qui en ont délibéré

GREFFIER, lors des débats : Madame Véronique DEDIEU,

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT :

— REPUTE CONTRADICTOIRE

— Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— Signé par Monsieur Claude PASCOT, Président et par Madame Véronique DEDIEU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE :

Le 26 juillet 2016, la société à responsabilité limitée [12] a été constituée à part égales par Monsieur [O] [B] et Monsieur [S] [T] aux fins d’exploiter un fonds de commerce de courtage de tout véhicule automobile, préparation de véhicules à la vente et gestion des formalités administratives, situé [Adresse 7] à [Localité 13].

Par jugement du 12 février 2019, le tribunal de commerce de Poitiers a prononcé la liquidation judiciaire de la société [12] et a nommé la société d’exercice libéral à responsabilité limitée Blanc – MJO – Mandataires judiciaires en qualité de liquidateur.

La date de cessation des paiements a été fixée au 31 mars 2018.

Le 6 janvier 2021, le mandataire liquidateur a rendu un rapport aux termes duquel il a exposé qu’il existait des raisons plausibles de reprocher à Monsieur [B] et Monsieur [T], en qualité de gérants, notamment :

— une poursuite de l’activité sans tenue de comptabilité à compter du 31 octobre 2017,

— une poursuite d’activité déficitaire malgré un état de cessation des paiements avéré depuis plus de 45 jours,

— un détournement d’actif : l’actif disponible au 31 octobre 2017 (trésorerie 14.393,24 euros, créances clients 191.598,61 euros, stock de véhicules 121.013,52 euros) se révélant introuvable,

— une absence de respect des obligations de la société en matière de changement de carte grise,

— une absence de collaboration avec les organes de la procédure.

Le 13 janvier 2021, le ministère public a demandé au tribunal de commerce de Poitiers de convoquer Monsieur [B] et Monsieur [T] aux fins de :

— les voir condamner à verser à la société [12] la somme de 218.513,11 euros ;

— prononcer leur faillite personnelle pour une durée de 15 ans ;

— les condamner à une mesure d’interdiction de gérer pour une durée de 15 ans.

Par ordonnance du 17 mai 2021, le président du tribunal de commerce a fait citer Monsieur [B] et Monsieur [T] à l’audience du 2 juillet 2021.

L’affaire a été évoquée à l’audience du 22 septembre 2023.

Par jugement en date du 21 novembre 2023, le tribunal de commerce de Poitiers a :

— ordonné la jonction de la demande du Ministère Public à l’encontre de Monsieur [B] avec la demande du Ministère Public à l’encontre de Monsieur [T],

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] ont commis une faute de gestion en poursuivant l’activité de la SARL [12] sans tenue de comptabilité,

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] ont commis une faute de gestion en poursuivant l’activité déficitaire de la SARL [12] malgré un état de cessation avéré depuis plus de 45 jours,

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] ont commis une faute de gestion en détournant les actifs de la société.

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] ont commis une faute de gestion en s’abstenant de respecter les formalités de mutation de cartes grises des véhicules cédés par la société,

— condamné Monsieur [T] et Monsieur [B] à verser à la SARL [12] la somme de 93.418,56 euros,

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] n’ont pas collaboré avec les organes de la procédure,

— prononcé la faillite personnelle de Monsieur [T] et Monsieur [B] pendant une durée de 15 ans,

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

— ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Par déclaration en date du 4 décembre 2023, Monsieur [T] et Monsieur [B] ont relevé appel de cette décision en visant les chefs expressément critiqués en intimant le ministère public et la société Frédéric Blanc – MJO – Mandataires judiciaires ès qualités.

Le 12 septembre 2024, Monsieur [T] et Monsieur [B] ont demandé au conseiller de la mise en état de :

— juger irrecevables comme tardives les conclusions du Ministère Public du 18 juin 2024,

— condamner le Trésor Public aux entiers dépens.

Par ordonnance du 23 septembre 2024, le conseiller de la mise en état a :

— déclaré irrecevables comme tardives les conclusions du ministère public du 18 juin 2024 ;

— laissé les dépens à la charge du Trésor Public.

Monsieur [T] et Monsieur [B] ont, par dernières conclusions transmises le 4 mars 2024, demandé à la cour de :

Premièrement :

— Annuler le jugement déféré,

Deuxièmement :

— Infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

Et statuant à nouveau,

— Juger nulles pour vices de formes faisant grief les citations délivrées à Monsieur [T] et Monsieur [B], et comme telles affectant la régularité de la saisine du tribunal,

— Juger que l’absence de mise à disposition au profit de Monsieur [T] et Monsieur [B], du rapport du juge commissaire de l’article R. 662-12 du Code de commerce, antérieurement ou concomitamment à la délivrance des citations en sanctions est contraire à l’article 6§1 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés fondamentales et aux règles gouvernant la procédure de sanction,

— Juger que le rapport du juge-commissaire de l’article R 662-12 du code de commerce, est partial et comme tel contraire aux articles 6§ 1 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des Libertés fondamentales et 455 et 458 du Code de procédure civile,

— Juger nulle la procédure de sanction,

En conséquence,

— Débouter le Ministère Public de toutes ses demandes, les jugeant mal fondées.

A titre subsidiaire :

— Juger que le ministère public ne justifie pas d’une insuffisance d’actif certaine en son quantum, et surseoir à statuer en l’absence de passif vérifié,

A défaut de sursis à statuer,

— Juger que le Ministère Public ne rapporte pas, par des moyens légalement admissibles, la preuve d’une faute de gestion ayant contribué à une insuffisance d’actif imputable à Messieurs [T] et [B],

— Juger que le Ministère Public ne rapporte pas, par des moyens légalement admissibles, la preuve de fautes pouvant conduire à la faillite personnelle et/ou à l’interdiction de gérer de Messieurs [T] et [B],

En conséquence,

— Débouter le Ministère Public de toutes ses demandes, fins et conclusions le jugeant mal fondé,

A titre subsidiaire :

— Limiter toute condamnation pécuniaire à la somme maximale de 11.673,07 euros,

En toute hypothèse :

— Condamner le trésor public aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie expressément aux dernières conclusions précitées pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties.

La société Frédéric Blanc – MJO – mandataires judiciaires, bien que régulièrement intimée,(signification à personne le 31 janvier 2024) n’a pas constitué avocat.

Madame l’avocate générale était présente à l’audience.

La clôture de la procédure a été prononcée à l’audience

MOTIFS DE LA DÉCISION :

I Sur les moyens de nullité soulevés par les appelants :

A Sur les moyens tirés de la nullité de l’acte de saisine du tribunal :

1) En ce que les informations portées à la citation sont erronées sur le mode de représentation :

L’article R 662-2 du code de commerce dispose en son alinéa 2 : 'Toute partie qui ne se présente pas personnellement ne peut être représentée que par un avocat.'

En l’espèce, les citations des appelants à comparaître devant le tribunal de commerce portent la mention suivante : 'Les parties se défendent elle-mêmes. Elles ont la faculté de se faire assister ou représenter par toute personne de leur choix. Le représentant, s’il n’est pas avocat, doit justifier d’un pouvoir spécial'.

Les appelants prétendent que de telles mentions inexactes dans la citation font grief car elles méconnaissent les droits de la défense et doivent conduire la cour à prononcer la nullité des citations.

En droit, l’article 114 du code de procédure civile pose le principe de la nécessité d’un texte et d’un grief pour déclarer nul pour vice de forme un acte de procédure. En ce qui concerne le grief, la Cour de cassation adopte depuis 2011 (Civ 2° 20 octobre 2011 n° 10-24.109), et de façon désormais constante, une appréciation concrète de ce grief. Ainsi, le grief tiré de la nullité d’un acte de citation implique la réunion de deux conditions : le plaideur doit subir une perturbation dans ses droits de la défense, et cette perturbation doit être la conséquence directe de l’irrégularité. L’absence d’une seule de ces conditions interdit l’annulation de l’acte entaché du vice de forme.

En l’espèce, les appelants se livrent à un appréciation in abstracto du grief, et ne démontrent pas en quoi, de façon concrète et circonstanciée, la nullité alléguée aurait entraîné une perturbation dans leurs droits à défense. Il convient d’observer qu’en l’occurrence l’irrégularité en question n’a pas empêché MM [T] et [B] d’exercer leur défense.

La nullité des citations sera écartée de ce chef.

2) En ce que la citation a été faite en chambre du conseil :

L’article L 662-3 du code de commerce dispose en son alinéa 2 : 'Par dérogation aux dispositions du premier alinéa, les débats relatifs aux mesures prises en application des chapitres Ier et III du titre V ont lieu en audience publique. Le président du tribunal peut décider qu’ils ont lieu en chambre du conseil si l’une des personnes mises en cause le demande avant leur ouverture.' Il résulte de cette disposition que les affaires relatives à la responsabilité pour insuffisance d’actif (Titre 5 chapitre 1) et à la faillite personnelle (Titre 5 chapitre 3) doivent être prises en audience publique.

En l’espèce, les citations des appelants portent en leur entête la mention suivante : 'Citation en chambre du conseil'. Il résulte des mentions portées sur le jugement (page 6), que l’audience a été prise en audience publique.

Les appelants font valoir qu’il importe peu que les débats aient été publics dès lors que c’est la validité initiale de des citations délivrées qui est en jeu. Se référant aux développements précédents sur les conditions d’annulation d’un acte de procédure, la cour constate que la publicité des débats a été assurée en première instance et que les appelants ne peuvent se prévaloir d’aucun grief à cet égard : leurs droits ont été respectés quant aux garanties qu’offre la publicité des débats.

La nullité des citations sera écartée de ce chef.

B Sur les moyens tirés de la nullité du jugement :

1) En ce que le premier juge aurait statué ultra petita :

Les appelants soutiennent que le tribunal aurait statué ultra petita en ce qu’il a ordonné l’exécution provisoire, alors même que le Ministère Public ne l’avait pas requise.

L’article R 661-1 du code de commerce dispose en son alinéa 2 : 'Toutefois, ne sont pas exécutoires de plein droit à titre provisoire les jugements et ordonnances rendus en application des articles L. 622-8, L. 626-22, du premier alinéa de l’article L. 642-20-1, de l’article L. 651-2, des articles L. 663-1 à L. 663-4 ainsi que les décisions prises sur le fondement de l’article L. 663-1-1 et les jugements qui prononcent la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.'

L’article L 653-11 du code de commerce dispose en son alinéa 1er : 'Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. Il peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision (…).' (Souligné par la cour).

Il résulte de la combinaison de ces textes qu’en la matière, l’exécution provisoire ne s’opère pas de plein droit mais que le tribunal dispose de la possibilité de l’ordonner. La formule 'peut ordonner’ signifie que la juridiction détient un pouvoir propre qu’elle peut exercer indépendamment de toute réquisition, pour assortir sa décision de l’exécution provisoire.

Le moyen tiré de ce que le tribunal aurait statué ultra petita sera écarté.

2) En ce que la formation du jugement aurait été non conforme à la loi :

Il résulte de l’article L 662-7 du code de commerce que ni le juge commissaire ni son juge suppléant ne peuvent siéger en formation de jugement.

Les appelants reprochent à M. [X] [W] d’avoir présidé la formation ayant jugé au fond alors même qu’il apparaît comme étant le suppléant du juge commissaire dans le rapport rédigé par ce dernier.

Ces éléments appellent les observations suivantes.

L’article L 621-4 du code de commerce dispose en son 1er alinéa : 'Dans le jugement d’ouverture, le tribunal désigne le juge-commissaire dont les fonctions sont définies à l’article L. 621-9. Il peut, en cas de nécessité, en désigner plusieurs (…)'

Certes, dans le rapport de M. [L] juge commissaire, M. [I] [W] est indiqué comme étant juge commissaire suppléant. Il résulte cependant du texte susvisé que la désignation du juge commissaire et dès lors, du juge commissaire suppléant, ne peut résulter d’aucun autre acte que le jugement d’ouverture. Or en l’occurrence, il résulte du jugement du 12 février 2019 que le tribunal a désigné M. [L] en qualité de juge commissaire et M. [R] [Z] en qualité de juge commissaire suppléant. Il est indifférent que le rapport du juge commissaire indique par erreur que M. [X] [W] serait juge commissaire suppléant : ce rapport ne peut nullement lui conférer cette qualité, en totale contradiction avec le jugement d’ouverture qui peut seul être pris en considération.

Le moyen tiré de ce que la formation du jugement aurait été non conforme à la loi sera donc écarté.

C Sur le moyen tiré de la nullité de la procédure pour absence de rapport impartial du juge commissaire :

L’article R 662-12 du code de commerce dispose en son 1er alinéa : 'Le tribunal statue sur rapport du juge-commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8.'

Les appelants font valoir :

— que ce rapport n’a été communiqué que tardivement et non lors de la délivrance des citations,

— qu’il est impartial en ce qu’il ne fait que reprendre les termes du rapport du mandataire, et demeure donc contraire à l’article 6§1 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Ces moyens appellent les observations suivantes.

Par arrêt en date du 17 juin 1997 (Cass Com 17 juin 1997 n° 95-12.835), la Cour de cassation a précisé qu’aucune disposition n’impose à la juridiction de première instance de préciser la forme en laquelle le juge-commissaire a fait son rapport et il est admis que ce rapport puisse être oral. Il s’en déduit qu’aucune règle ne prévoit la communication du rapport aux parties et les appelants ne sont pas fondés à opposer une communication tardive.

En ce qui concerne la teneur du rapport, si la jurisprudence a pu sanctionner un rapport comme inexistant car incomplet ou insignifiant, force est de constater que tel n’est pas le cas en l’espèce : le rapport litigieux rappelle le montant du passif litigieux et énumère les différentes fautes reprochées aux dirigeants sociaux. Il ne s’agit pas d’un simple visa du rapport du mandataire.

S’agissant de la prétendue impartialité du rapport, si cette question se posait avant la loi 2005-845 du 26 juillet 2005, époque où le juge commissaire pouvait siéger au sein de la juridiction de jugement, tel n’est plus le cas aujourd’hui comme il a été vu précédemment. M. [L] ne faisant pas partie de la formation de jugement, la question de son éventuelle impartialité n’est pas pertinente.

II Au fond :

A Sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

L’article L 651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1er : 'Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. (…)'

Il convient de se poser successivement la question de l’insuffisance d’actif (1) et des fautes de gestion ayant pu contribuer à son existence (2).

1) Sur l’insuffisance d’actif :

Les appelants se prévalent de l’article L641-4 du code de commerce dont l’alinéa 2 dispose : 'Il n’est pas procédé à la vérification des créances chirographaires s’il apparaît que le produit de la réalisation de l’actif sera entièrement absorbé par les frais de justice et les créances privilégiées, à moins qu’il n’y ait lieu de mettre à la charge des dirigeants sociaux de droit ou de fait ou de cet entrepreneur tout ou partie du passif conformément à l’article L. 651-2". (souligné par la cour). Ils en déduisent que faute d’état des créances, la cour ne saurait se contenter des chiffres avancés par le mandataire liquidateur dans son rapport pour caractériser l’existence et le volume de l’insuffisance d’actif pour lequel la responsabilité des appelants est recherchée.

Ce moyen appelle les observations suivantes.

A une époque où le texte susvisé prévoyait déjà l’hypothèse de la responsabilité pour insuffisance d’actif, la question s’est posée de savoir si l’action en comblement de passif faisait de la vérification des créances chirographaires une condition préalable, ou si cette vérification était simplement possible et non obligatoire. La Cour de cassation a alors statué ainsi : 'la dispense de vérification des créances chirographaires ne fait pas obstacle à l’action en responsabilité dès lors que celle-ci est établie’ (Com 5 nov 2013 n° 12-22.510).

En l’espèce, il n’est pas contesté par les appelants que les réalisations d’actifs n’ont permis de recueillir que la somme de 2.694,93 euros. Au regard d’un passif déclaré de 96.113,49 euros, l’insuffisance d’actifs est manifeste.

2) Sur les fautes alléguées et leur contribution respective au passif :

Il convient de s’interroger sur l’existence des fautes reprochées (a) et en quoi elles ont pu contribuer à l’insuffisance de l’actif (b).

a) Sur les fautes alléguées :

Sur la poursuite d’une activité sans tenue de comptabilité :

L’article L123-12 du code de commerce impose à toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant de procéder à l’enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise.

Les appelants se prévalent d’un bilan au 30 octobre 2017. S’ils posent la question de savoir si le mandataire liquidateur a bien réclamé la comptabilité, la cour constate qu’ils ne sont pas en mesure de produire devant la cour quelque document comptable que ce soit, postérieur au 30 octobre 2017. La poursuite d’activité sans tenue de comptabilité est établie.

Sur la poursuite d’une activité déficitaire malgré un état de cessation des paiements avéré depuis plus de 45 jours :

Le jugement d’ouverture du 12 février 2019 a fixé la date de l’état de cessation des paiements au 31 mars 2018. La société a poursuivi son activité pendant plus de 10 mois au-delà de cette date et ce, de façon déficitaire.

Sur les détournements d’actif :

Au dernier bilan de la SARL [12], la société disposait d’un stock de véhicules valorisé à la somme de 121.014 euros et d’un compte créance clients d’un montant de 191.599 euros. Les appelants font valoir que le fait que ces véhicules n’aient pas été retrouvés ne signifie pas qu’il y ait eu détournement.

La cour rappelle que les appelants ne peuvent pas se contenter d’alléguer un manque de preuve dans la mesure où la traçabilité des véhicules résulte d’obligations pesant sur le négociant automobile, notamment la tenue de comptabilité dont il a été vu qu’elle avait été défaillante et la tenue d’un livre de police que les appelants ne communiquent pas alors même que dès la première instance, le parquet avait mis en exergue le manquement de MM [T] et [B] en la matière.

Sur le défaut de changement de certificat d’immatriculation :

Un certain nombre d’amendes pour un montant de 26.914,50 euros ont été émises par la Trésorerie de [Localité 9]. Les appelants se défendent en faisant valoir que c’est sur les acheteurs et non sur elle que pèse l’obligation de procéder aux changements.

La cour constate que la Trésorerie impute les amendes à la société [12]. Les appelants ne justifient d’aucune contestation. En outre, il résulte des statuts de la société que l’objet social de cette dernière consiste en l’achat, la vente et le courtage. Dès lors, en sa qualité d’acheteuse de véhicules automobiles, la société [12] était susceptible de procéder elle-même à des mutations de certificats d’immatriculation.

Les amendes émises révèlent une faute de gestion d’autant plus manifeste que le manquement sanctionné est inhérent à la profession de négociant automobile.

b) Sur le rôle contributif des fautes à l’insuffisance d’actif :

La dette de 26.914,50 euros est exclusivement imputable à la faute de gestion des dirigeants sociaux de la société [12] lié au défaut de mutation de certificats d’immatriculation. Elle sera retenue à l’encontre des dirigeants au titre de l’action en comblement de passif.

Pour la part de passif en lien avec des dettes bancaires, soit un montant total de 57.525 euros correspondant au découvert bancaire consenti par la [11] et à une dette à l’égard du [14], les appelants font valoir qu’il n’est pas démontré que le non paiement de ce passif serait fautif ou aurait contribué à accroître l’insuffisance d’actif. Les appelants seront approuvés sur ce point : les engagements bancaires litigieux ont été souscrits alors que la société [12] était in bonis, le fait qu’ils n’aient pas été honorés n’est pas nécessairement en lien avec une des fautes de gestion caractérisées au paragraphe précédent.

Le reliquat de l’insuffisance d’actif est en revanche imputable à deux des fautes retenues ci-dessus : la tenue d’une comptabilité régulière et d’un livre de police aurait permis d’identifier les créances détenues par la société et le stock de véhicules qu’elle détenait, et de prévenir dès lors tout détournement d’actif.

De l’ensemble de ces observations, il convient de déduire :

— que la poursuite d’une activité déficitaire malgré un état de cessation des paiements avéré depuis plus de 45 jours n’a pas contribué à l’insuffisance d’actif,

— qu’au titre du comblement de passif, il conviendra de mettre à la charge de MM. [T] et [B] la somme suivante : 96.113 euros – 57.525 euros = 38.588 euros.

B Sur la mesure de faillite :

L’article L653-4 du code de commerce dispose : 'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale ;

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale.'

La cour constate que parmi les faits pouvant justifier la faillite personnelle, seul le détournement d’actif peut être retenu au regard des développements qui précèdent.

Le principe de condamnation à la faillite personnelle est une simple faculté ('Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle'). Au regard de la somme définitivement retenue au titre de l’action en comblement de passif, le principe de proportionnalité commande de ne pas prononcer de mesure de faillite personnelle.

***

Dans la mesure où MM. [T] et [B] succombent au principal, le jugement déféré sera infirmé en ce qu’il a ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.

Les dépens de première instance et d’appel seront laissés à la charge de MM. [T] et [B].

PAR CES MOTIFS:

La Cour,

Rejette la demande tendant à déclarer nuls, le jugement déféré et la procédure de sanction,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— ordonné la jonction de la demande du Ministère Public à l’encontre de Monsieur [B] avec la demande du Ministère Public à l’encontre de Monsieur [T],

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] ont commis une faute de gestion en poursuivant l’activité de la SARL [12] sans tenue de comptabilité,

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] ont commis une faute de gestion en détournant les actifs de la société.

— constaté que Monsieur [T] et Monsieur [B] ont commis une faute de gestion en s’abstenant de respecter les formalités de mutation de cartes grises des véhicules cédés par la société,

Infirme le jugement déféré pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne solidairement MM. [S] [T] et [O] [B] à payer à la société [12] la somme de 38.588 euros au titre de la responsabilité pour insuffisance d’actif,

Dit n’y avoir lieu au prononcé d’une mesure de faillite personnelle,

Condamne solidairement MM. [S] [T] et [O] [B] aux entiers dépens de première instance et d’appel,

Rejette toute demande plus ample ou contraire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,