COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 63B

Chambre civile 1-1

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 NOVEMBRE 2025

N° RG 23/06765 – N° Portalis DBV3-V-B7H-WDKW

AFFAIRE :

[D] [S]

C/

S.E.L.A.S. [10]

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Septembre 2023 par le tribunal judiciaire de Nanterre

N° RG : 21/06971

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

— M^e MARGUET LE BRIZAULT

— M^e ZERHAT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT CINQ,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [D] [S]

né le [Date naissance 3] 1952 à [Localité 14]

de nationalité Française

[Adresse 6]

[Localité 5]

représenté par M^e Christine MARGUET LE BRIZAULT de la SCP MARGUET-LE BRIZAULT-REBOUL, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : 726 – N° du dossier [S]

APPELANT

****************

S.E.L.A.S. [10], prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité au siège social

N° SIRET : [N° SIREN/SIRET 4]

[Localité 22]

[Adresse 2]

[Localité 7]

représentée par M^e Dan ZERHAT de l’AARPI OHANA ZERHAT, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 731 – N° du dossier 23078156

M^e Daphné BES DE BERC de la SELEURL DAPHNE BES DE BERC, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0030

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 29 Septembre 2025 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marina IGELMAN, Conseillère chargée du rapport, et Madame Anna MANES, Présidente,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Anna MANES, Présidente,

Madame Marina IGELMAN, Conseillère,

Madame Isabelle CHESNOT, Présidente de chambre,

Greffier, lors des débats : Madame Rosanna VALETTE,

FAITS ET PROCEDURE

En 2009, M. [D] [S] (du groupe '[16]') a entrepris de procéder à la restructuration des sociétés dont il était le dirigeant afin de constituer un véritable groupe de sociétés.

Afin de mener à bien l’objectif de restructuration du groupe, il a fait appel à la SELAS [10] avec laquelle la société [20] a signé une lettre de mission le 23 juillet 2012.

La société civile [12] a été constituée en tant que société holding du groupe, et le 28 février 2013, M. [S] a apporté :

— la pleine propriété de 93,56 % et la nue-propriété de 6 % des titres de la société [20], et a reçu en contrepartie des apports :

—  22 199 442 parts sociales de la société [12], correspondant à un montant de 88 797 768 euros,

—  8 657 782,38 euros de soulte, en report d’imposition concernant les plus-values de cession de titres conformément à l’article 150-0 B ter du code général des impôts,

—  309 des 310 actions composant le capital social de la société [23] et a reçu en contrepartie :

—  22 705 parts sociales de la société [12], correspondant à un montant de 90 820 euros,

—  8 854,95 euros de soulte.

Le 12 décembre 2016, M. [S] a reçu une proposition de rectification de l’administration fiscale, remettant en cause, entre autres redressements, la soulte perçue dans le cadre de l’opération d’apport de ses titres au motif qu’il aurait poursuivi l’unique objectif d’éviter l’imposition immédiate des liquidités reçues, détournant ainsi l’esprit de la loi.

Par trois avis d’imposition du 31 août 2018 portant sur l’impôt sur le revenu de l’année 2013, les prélèvements sociaux de l’année 2013, et l’impôt sur le revenu de l’année 2014, l’administration fiscale lui a réclamé la somme de 6 176 141 euros, soit :

—  6 010 056 euros pour l’année 2013 se décomposant comme suit :

— impôt dû : 1 488 906 euros

— prélèvement social : 586 052 euros

— CSG 8,2 % : 706 709 euros

— CRDS : 43 092 euros

— contribution exceptionnelle sur les hauts revenus : 340 386 euros

— intérêts de retard : 379 817 euros

— majorations (pénalités de mauvaise foi) : 2 465 094 euros ;

—  166 085 euros pour l’année 2014 se décomposant comme suit :

— impôt dû : 130 580 euros

— contribution exceptionnelle sur les hauts revenus : 4 173 euros

— intérêts de retard : 9 702 euros

— majorations (pénalités de mauvaise foi) : 21 630 euros.

Ces avis ont fait l’objet d’une réclamation contentieuse rejetée par l’administration fiscale le 14 mars 2019.

Par jugement du 16 février 2021, le tribunal administratif de Paris, a rejeté le recours judiciaire de M. [S].

Par acte d’huissier de justice en date du 2 août 2021, M. [S] a fait assigner la SELAS [9] devant le tribunal judiciaire de Nanterre en responsabilité civile.

Le 29 novembre 2021, une mesure de médiation a été ordonnée par le juge de la mise en état, mais n’a pas abouti.

Par arrêt du 7 décembre 2022, la cour administrative d’appel de [Localité 21] a confirmé le jugement rendu le 16 février 2021. Le pourvoi formé contre cet arrêt a été rejeté par le Conseil d’Etat par arrêt du 13 octobre 2023.

Par jugement contradictoire rendu le 11 septembre 2023, le tribunal judiciaire de Nanterre a :

— condamné la société [10] à verser à M. [D] [S] la somme de 114 000 euros en réparation du préjudice résultant de sa perte de chance d’éviter les conséquences du redressement fiscal,

— condamné la société [10] aux dépens avec faculté de recouvrement direct au profit de [17] Christine Marguet Le Brizault (SCP Marguet-Reboul) conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— condamné la société [10] à verser à M. [D] [S] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toutes les autres demandes formées par les parties,

— rappelé que le jugement est exécutoire à titre provisoire.

Le 2 octobre 2023, M. [S] a interjeté appel de la décision à l’encontre de la société [9].

Par dernières conclusions notifiées le 3 juin 2024, M. [S], appelant, demande à la cour de :

' Vu le manquement professionnel de la S.E.L.A.S [11] à son devoir de conseil

Vu les dispositions des articles 1147, 1165 et 1382 du code civil dans leur rédaction alors applicable,

Vu la jurisprudence citée,

Vu les pièces versées aux débats,

— confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Nanterre du 11 septembre 2023 en ce qu’il a retenu à l’encontre de la S.E.L.A.S [10] un manquement professionnel à son devoir de conseil et d’information dont elle doit réparer les conséquences dommageables

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a limité l’indemnisation du préjudice à la somme de 114.000 euros

Et statuant à nouveau :

A titre principal :

— fixer le préjudice matériel à la somme de 6.010.056 euros plus 601.006 euros correspondant aux majorations de 10 % appliquées pour non règlement à la date d’échéance des avis émis, plus intérêts de retard

— fixer le préjudice moral à 100.000 euros

— condamner la S.E.L.A.S [10] à réparer la totalité du préjudice subi par Monsieur [D] [S], en lui versant la somme de 6.711.062 euros plus intérêts de retard tels que réclamés par l’administration '[24].

A titre subsidiaire concernant le préjudice matériel :

— fixer le préjudice matériel à la somme de 2.465.094 euros plus 246.509 euros correspondant aux majorations de 10 % appliquées pour non règlement à la date d’échéance des avis émis, plus intérêts de retard

— condamner S.E.L.A.S [10] à réparer la totalité du préjudice subi par Monsieur [D] [S] en lui versant la somme de 2.711.603 euros plus intérêts de retard tels que réclamés par l’administration '[24].

A titre infiniment subsidiaire concernant le préjudice matériel :

— fixer le préjudice matériel à la somme de 360.000 euros plus 36.000 euros correspondant aux majorations de 10 % appliquées pour non règlement à la date d’échéance des avis émis et intérêts de retard

— condamner la S.E.L.A.S [10] à réparer le préjudice subi par Monsieur [D] [S], en lui versant la somme soit 396.000 euros plus intérêts de retard tels que réclamés par l’administration '[24], en raison de son manquement fautif à son devoir de conseil,

En tout état de cause :

— condamner la S.E.L.A.S [10] à payer à Monsieur [D] [S] une somme complémentaire de 7.200 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner la S.E.L.A.S [10] aux entiers dépens de la procédure qui seront recouvrés par Maître Christine Marguet Le Brizault (SCP MARGUET-REBOUL) conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.'

Par dernières conclusions notifiées au greffe le 16 octobre 2024, la SELAS [10], intimée, demande à la cour de :

A titre principal :

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné la société [10] à verser à Monsieur [D] [S] la somme de 114.000 euros en réparation du préjudice résultant de sa perte de chance d’éviter les conséquences du redressement fiscal,

— condamné la société [10] aux dépens avec faculté de recouvrement direct au profit de [17] Christine Marguet Le Brizault (SCP Marguet-Reboul) conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— condamné la société [10] à verser à Monsieur [D] [S] la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile

Et statuant à nouveau,

— débouter Monsieur [D] [S] de toutes ses demandes, fins et prétentions ;

A titre subsidiaire, si, par impossible la cour retenait la responsabilité de la société [10],

— débouter Monsieur [D] [S] de ses demandes :

o au titre de préjudices sans lien de causalité avec la faute alléguée, à savoir :

' sa demande au titre d’un préjudice moral, d’un montant de 100.000 euros,

' sa demande au titre des intérêts et majorations de retard afférents au relatif à l’opération d’apport litigieuse, d’un montant total de 601.006 euros,

' toute demande au titre des intérêts de retard ;

o au titre de préjudices non indemnisables, à savoir l’imposition éludée d’un montant total de 3.165.145 euros ;

— limiter à l’indemnisation d’une perte de chance fixée à 10% la réparation du préjudice indemnisable invoqué par Monsieur [D] [S] ;

— débouter Monsieur [D] [S] de l’ensemble de ses demandes au-delà de la somme de 114.000 euros, à laquelle doit être plafonnée toute indemnisation en application de la clause limitative de responsabilité contractuelle ;

En tout état de cause :

— condamner Monsieur [D] [S] à verser à la société [10] la somme de 20.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner Monsieur [D] [S] aux entiers dépens d’appel.'

La clôture de l’instruction a été ordonnée le 12 mars 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la saisine de la cour

M. [S] sollicite la confirmation du jugement querellé en ce qu’il a retenu l’existence d’une faute commise par la société de conseil et son infirmation s’agissant l’indemnisation allouée. La société [9], formant appel incident, sollicite quant à elle l’infirmation de l’intégralité de la décision critiquée.

Sur la faute

Le tribunal, pour retenir que la société [9] avait commis un manquement contractuel à son devoir de conseil, a considéré qu’en l’état du droit applicable à l’époque de son intervention la société, en qualité de professionnelle du droit fiscal, aurait dû, dès lors qu’elle conseillait à M. [S] de procéder à un montage qui avait, au moins dans l’une de ses composantes, en l’occurrence la soulte prévue par l’article 150-0 B du code général des impôts, un but purement fiscal éloigné de l’objectif général dudit montage dédié à la restructuration de ses sociétés, l’aviser de l’existence d’un risque d’application par l’administration fiscale de l’abus de droit, fût-il minime.

Moyens et arguments des parties

M. [S] sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a ainsi jugé sur la faute.

Il indique faire grief à la société [9] de lui avoir, en sa qualité de professionnelle spécialisée en matière fiscale, conseillé la mise en place de transformation des structures du groupe avec création d’une soulte sans l’avoir informé des risques fiscaux encourus par la mise en place d’une telle opération, ni émis la moindre réserve, manquement d’autant plus avéré selon lui que l’institution d’une soulte et l’arbitrage de son montant procédaient d’une proposition spontanée de la société d’avocats.

Il souligne que les honoraires versés pour cette opération se sont élevés à 200 000 euros HT et que l’arrêt de la cour administrative d’appel de [Localité 21] du 7 décembre 2022 a confirmé de façon incontestable la défaillance fautive de la société [9] en ses obligations de conseil et même en ses connaissances de la jurisprudence administrative rendue en matière d’abus de droit.

Il soutient que comme l’a justement relevé le jugement déféré, en invoquant au cas présent l’abus de droit, l’administration n’a eu recours qu’à un mécanisme préexistant et prévu à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales.

Il fait observer que tel que modifié par la loi du 30 décembre 2008, ce texte n’est pas conditionné à une mention préalable au [8] et que son application en cause ne résulte ni d’un changement de norme ni d’un changement de jurisprudence.

Dans la partie relative à la discussion du préjudice allégué, M. [S] indique qu’il agit sur le fondement de la responsabilité délictuelle, en sa qualité de tiers à la convention conclue entre la société [20] et le cabinet [13], faisant valoir que c’est le manquement commis par la société [9] à son obligation contractuelle de conseil et d’information qui a eu pour conséquence directe de générer pour lui un rappel fiscal d’impôt sur le revenu de plusieurs millions d’euros et des poursuites correctionnelles.

La société [9], intimée, sollicite l’infirmation du jugement querellé et le débouté de M. [S] de toutes ses demandes en faisant valoir à titre principal que la lettre de mission a été signée par l’appelant qu’en sa qualité de représentant légal de la société [20], seule contractante, qui n’a pas à se plaindre ' et ne s’en plaint pas ' d’un manquement de sa part ; que M. [S] était, comme il le soutient désormais lui-même, tiers au contrat, de sorte qu’elle ne peut être tenu d’aucun devoir de conseil et d’information à son égard.

A titre subsidiaire, pour le cas où la cour retiendrait que M. [S] était partie au contrat litigieux, elle entend démontrer qu’elle n’a commis en l’espèce aucun manquement à son devoir de conseil.

Elle relate tout d’abord que cette soulte avait pour objectif de permettre à M. [S], qui ne possède aucun argent ni patrimoine en dehors de ses sociétés et souhaitait doter ses héritiers des fonds nécessaires au règlement des frais de succession de percevoir des liquidités, et précise qu’il était familier de ce mécanisme pour l’avoir déjà utilisé en 2008 lors d’une précédente opération capitalistique.

L’intimée fait en substance valoir à cet égard que lorsque l’opération en cause a été réalisée en 2013, l’administration fiscale n’avait jamais contesté l’application du mécanisme de report d’imposition dans le cadre d’un apport donnant lieu à émission d’une soulte d’un montant inférieur à 10 % de la valeur nominale des titres reçus ; que ce n’est que lors de la mise à jour du BOFiP-impôts du 2 juillet 2015 que l’administration fiscale a pour la première fois visé les apports avec soultes en émettant une mise en garde au regard de l’abus de droit.

Elle indique que l’ensemble des auteurs et praticiens considèrent que rien dans les travaux parlementaires ne peut laisser penser que le recours à une soulte d’un montant inférieur à 10 % de la valeur nominale des titres reçus pourrait être considéré comme caractérisant un abus de droit, et cite plusieurs extraits issus de la doctrine qui se prononce en ce sens. Elle soutient donc qu’il ne saurait en l’espèce lui être reproché de ne pas avoir identifié la possibilité d’un risque fiscal.

La société d’avocats fait également état d’écrits d’auteurs retenant que la soulte ne peut être analysée indépendamment du reste de l’opération dont elle fait partie intégrante, ce qu’a pourtant fait l’administration fiscale en l’espèce.

Appréciation de la cour

En application de l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016, la responsabilité du professionnel du droit est une responsabilité contractuelle de droit commun qui suppose la preuve d’une faute, d’un dommage et d’un lien de causalité entre l’une et l’autre.

L’avocat, tenu à un devoir de conseil, doit informer et attirer l’attention de son client sur l’ensemble des conditions de l’opération pour laquelle son concours est sollicité et sur les risques, notamment fiscaux, encourus en raison de celle-ci.

Son devoir de conseil s’apprécie in concreto au regard de l’état du droit, actuel ou prévisible, à la date de sa consultation et de l’opération sur laquelle son avis est requis ou dont il doit rédiger les actes.

De même, l’article 3 du décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 mentionne au titre des principes essentiels de la profession d’avocat que celui-ci doit faire preuve de prudence à l’égard de son client.

Conformément à l’article 1315, alinéa 1, ancien du code civil, il appartient au conseil de rapporter la preuve qu’il s’est acquitté de son obligation d’information et son devoir de conseil.

Par ailleurs, sur le fondement de l’article 1382 du code civil dans son ancienne rédaction, le tiers au contrat qui établit un lien de causalité entre un manquement contractuel et le dommage qu’il subit n’est pas tenu de démontrer une faute délictuelle ou quasi-délictuelle distincte de ce manquement, de sorte que M. [S] est fondé à invoquer un manquement de la société [9] à son obligation de conseil à l’égard de sa cocontractante, la société [20], qui serait à l’origine d’un préjudice qu’il aurait personnellement subi.

Selon la lettre de mission du 13 juillet 2012, la société [20] a chargé la société [9] de l’assister en matière fiscale dans le cadre de son projet de restructuration du groupe [20], comprenant notamment les travaux ainsi désignés : « Étude préalable de la restructuration envisagée du groupe [20] », « Constitution d’une société civile holding à laquelle seront apportés les titres des sociétés [20] et [23], cet apport donnant lieu au versement d’un soulte (') ».

Il doit tout d’abord être indiqué que le conseil n’est pas déchargé de son obligation par les connaissances de son client ou ses demandes, de sorte qu’il importe peu pour déterminer si l’intimée a commis une faute dans le cadre de sa mission de savoir si la société [20] était ou pas à l’origine de la demande de mise en 'uvre dans le cadre de l’opération d’apports de titres du mécanisme de la soulte, pas plus qu’importe le fait que le dirigeant de la société [20] ait déjà utilisé ce mécanisme lors d’une précédente opération capitalistique.

Ensuite, il convient de relever que la société [9] ne conteste pas n’avoir pas attiré l’attention de sa cliente sur les risques fiscaux de l’opération ainsi réalisée mais fait valoir qu’elle n’était pas tenue de le faire en l’état du droit positif existant à l’époque de son intervention.

Étant rappelé que les opérations de restructuration du groupe [20] sont intervenues au cours du mois de février 2013, l’article 150-0 B ter du code général des impôts alors applicable prévoyait que l’imposition de la plus-value réalisée par les personnes physiques dans le cadre d’un apport de titres mentionnés à l’article 150-0 A à une société soumise à l’impôt sur les sociétés contrôlée par l’apporteur est reportée, dès lors que le montant de la soulte reçue n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus.

Le Conseil d’État (CE, 10 juill. 2019, n° 411474, Société [25]) a pu indiquer qu’il résultait des dispositions de l’article 150-0 B du code général des impôts, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 de laquelle elles sont issues (dispositions immédiatement antérieures à celles applicables au présent litige mais qui sont de la même essence), que le législateur a, en les adoptant, entendu faciliter les opérations de restructuration d’entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l’octroi automatique d’un sursis d’imposition pour les plus-values résultant de certaines opérations qui ne dégagent pas de liquidités.

Par ailleurs, et contrairement à ce que prétend la société [9], les travaux préparatoires concernant quant à eux le texte dans sa version applicable au présent litige, soit l’article 150-0 B ter tel qu’issu de la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012 (voir notamment Rapport du Sénat n° 213 (2012-2013), tome I, déposé le 12 décembre 2012), mentionnent clairement que la modification de l’article 150-0 B « vise à mettre un terme aux schémas d’apport-cessions abusifs, qui s’éloignent de l’intention du législateur consistant à faciliter les restructurations d’entreprises » et explique que « dans la pratique, l’administration rencontre souvent des difficultés pour démontrer l’abus de droit » tandis que « le comité de l’abus de droit fiscal comme le Conseil d’État statuant au contentieux se prononcent régulièrement sur la notion d’abus de droit. Ils ont récemment rendu des décisions qui éclairent leur position sur l’apport-cession dans le cadre du régime du sursis d’imposition ». Ainsi, relate-t-il, « s’agissant du Conseil d’État, celui-ci a admis que l’apport de titres à une société, suivi de leur cession, constitue un abus de droit, s’il s’agit d’un montage dont la seule finalité est de permettre au contribuable, en interposant une société, de disposer effectivement des liquidités acquises lors de la cession de ces titres, tout en restant détenteur des titres de la société reçus en échange de l’apport. En revanche, il a estimé que ne constitue pas un abus de droit l’apport de titres à une société, s’il apparaît, au regard de l’ensemble de l’opération, que celle-ci a, conformément à son objet, effectivement réinvesti le produit de ces cessions dans une activité économique et dans un délai raisonnable. » et que « s’agissant du Comité de l’abus de droit fiscal, il a estimé que le caractère automatique du sursis d’imposition ne s’opposait pas à l’application de la procédure d’abus de droit. ».

Ainsi, contrairement à ce qu’indique la société [9] dans ses conclusions, l’éventualité que l’administration fiscale puisse appliquer l’abus de droit tel que prévu à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales au mécanisme du sursis d’imposition dans le cadre d’une opération d’apport-cession, redevenu report d’imposition à compter du 1er janvier 2013, figurait clairement dans le débat public. L’application du mécanisme de la soulte avec report d’imposition si celle-ci n’excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus n’est qu’une déclinaison possible du mécanisme d’apport-cession dans le cadre général duquel il ressort que le législateur de 2012, ainsi que rapporté dans la retranscription des débats parlementaires ci-dessus, a entendu lutter contre les abus visant à l’utiliser dans un but éloigné de la restructuration d’entreprises et ce, au vu notamment de la jurisprudence appliquée par le Conseil d’Etat depuis 2010 (CE 8 octobre 2010, n° 313139 Min c/ M. et Mme [F], n° 301934 M. [G] ; CE 3 février 2011, n° 329839 Min c/ Conseil ; CE 11 février 2011, n° 314950, M. et Mme [Z] ; CE 27 juillet 2012, n° 327295, [T]).

La société [9], chargée par la société [20] de l’assister en matière fiscale dans son projet de restructuration du groupe, aurait dû alerter son client sur l’existence d’un risque au regard de la possibilité pour l’administration fiscale de recourir à la notion d’abus de droit, risque existant dès lors que le mécanisme utilisé, dans son intégralité ou pour partie, n’a aucune autre finalité que de permettre à l’apporteur de titres d’appréhender, en franchise immédiate d’impôt, des liquidités détenues par la société bénéficiaire de l’apport ou par celle dont les titres sont apportés.

Par ailleurs, ainsi qu’en a jugé la cour administrative d’appel le 7 décembre 2022 à l’occasion du recours formé par M. [S], ce dernier, « qui a prévu la stipulation d’une soulte à son profit sans aucune autre finalité que de lui permettre d’appréhender des liquidités en franchise immédiate d’impôt, s’est volontairement livré à une opération constitutive d’un abus de droit » et « la circonstance que la jurisprudence, qui s’applique nécessairement à des situations de fait et de droit antérieures, n’ait qualifié qu’ultérieurement cette situation d’abusive et que l’administration ait évolué à cet égard dans ses pratiques de contrôle et de redressement ne saurait faire obstacle à la constatation de l’abus de droit », ce dont il découle que c’est l’intention purement fiscale qui prime lors de telles opérations, ce que l’abus de droit prévu à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales vise à combattre en toutes matières et à tout moment, ce que devait savoir la société [9].

C’est en conséquence à bon droit que le jugement entrepris a considéré qu’en l’état du droit applicable à l’époque de son intervention, la société [9] aurait dû, dès lors qu’elle conseillait à la société [20] (M. [S] selon les termes de la décision) de procéder à un montage qui avait, au moins dans l’une de ses composantes, en l’occurrence la soulte prévue à par l’article 150-0 B ter du code général des impôts, un but purement fiscal, éloigné de l’objectif général dudit montage dédié à la restructuration des sociétés, l’aviser d’un risque d’application par l’administration fiscale de l’abus de droit, fût-il minime, et qu’en s’abstenant de le faire, elle a commis un manquement contractuel à son devoir de conseil.

Ce manquement contractuel constitue une faute délictuelle dont peut se prévaloir M. [S] s’il démontre que celle-ci est directement à l’origine des préjudices allégués.

Sur le lien de causalité et le préjudice

M. [S] demande la réformation du jugement du 11 septembre 2023 qui a limité l’indemnisation du préjudice matériel à la somme de 114 000 euros et de son préjudice moral à 1 500 euros.

Il conclut tout d’abord sur l’existence d’un lien de causalité entre le manquement contractuel et son préjudice, soutenant que si la société [9] l’avait informé du risque fiscal encouru, il n’aurait pas accepté les préconisations faites, rappelant que la restructuration proposée était faisable sans le rajout d’une soulte.

Sur le quantum du préjudice ensuite, M. [S] fait valoir à titre principal qu’il ne s’agit pas au cas d’espèce d’une perte de chance mais d’un préjudice qui doit être réparé dans son intégralité, soit en lui allouant la somme de 6 611 062 euros correspondant aux droits rappelés et pénalités et majorations.

Il prétend qu’il n’existait au cas d’espèce aucun aléa, qu’il ne s’agit pas d’une perte de chance de réaliser une économie d’impôt, mais d’un préjudice brut généré par un défaut de conseil.

A titre subsidiaire, il invoque un préjudice matériel de 100 % devant être fixé sur le montant total des majorations appliquées, soit 2 465 094 euros.

M. [S] soutient que si la cour estimait devoir appliquer la notion de perte de chance pour indemniser le préjudice matériel, elle ne pourrait la retenir concernant les intérêts de retard, majorations de 10 et 80 % appliqués en raison de la remise en cause de la soulte fondée sur l’abus de droit, lesquels n’auraient pas existé sans la faute commise par le cabinet de conseil ; que s’il avait dû payer un impôt en l’absence de soulte, il l’aurait fait en temps et en heure ; que ces majorations constituent indiscutablement le préjudice financier qu’il a subi, comme l’a retenu le tribunal en retenant toutefois à tort une indemnisation sur la base d’une perte de chance de 35 %.

Il argue par ailleurs d’un préjudice moral qu’il évalue à 100 000 euros et demande la réformation du jugement qui a retenu à ce titre la somme de 1 500 euros.

Il indique devoir faire face au paiement, après impôts, au moyen des revenus de son travail puisqu’il n’a pas d’autre patrimoine que les actions détenues dans ces sociétés, d’une somme de près de 7 millions d’euros alors qu’il continue à élever 3 enfants encore à sa charge, qu’il doit verser une importante rente compensatoire à sa deuxième épouse.

Il ajoute avoir en outre gravement souffert d’un injuste renvoi devant le tribunal correctionnel, ce qui n’a pu que nuire à sa réputation professionnelle et à son image auprès de ses salariés, et a entraîné un grave état dépressif dont il ne s’est toujours pas remis.

Il précise que le comptable du trésor public a saisi ses droits d’associés et l’intégralité de ses actions le 22 novembre 2023, lui enjoignant de les vendre ; qu’en raison du contexte socio-économique depuis 2020 le groupe reste fragile ; qu’il a souscrit un échéancier de règlement de 6 000 euros par mois mais les intérêts continuent à courir sur le reste et vu le montant, l’échéancier ne sert qu’à payer les intérêts, de sorte qu’il est dans une situation inextricable.

Il conteste ensuite qu’en sa qualité de tiers au contrat la clause limitative de responsabilité de la société [9] y figurant puisse être appliquée, celle-ci lui étant, en sa qualité, inopposable (article 1165 ancien du code civil) et considère que le tribunal aurait dû tirer les conséquences du dommage personnel subi du fait du manquement de la société [9], non sur le fondement de l’inexécution contractuelle, mais sur la survenance d’un fait juridique.

Il invoque également la nullité de cette clause dont la prohibition a été énoncée depuis un arrêt de la 2e chambre civile de la Cour de cassation du 17 février 1995.

Subsidiairement, il invoque l’inapplicabilité et la nullité de la clause en présence d’une faute lourde, l’article 20 des conditions générales de la lettre de mission écartant lui-même la limitation de responsabilité dans ce cas.

Il considère que la société [9] a commis une faute lourde, soit une négligence d’une extrême gravité confinant au dol et dénotant son inaptitude à l’accomplissement de sa mission contractuelle et ce, compte tenu de la complexité et de l’importance d’une telle opération de restructuration et du risque d’application de l’abus de droit en toute matière, alors que c’est à raison de l’expertise et de la réputation de la société [9] qu’il a choisi de recourir à elle pour cette mission d’assistance fiscale.

Il avance encore qu’il s’agit d’une faute lourde volontaire et donc peut être dolosive dans la mesure où s’il avait été informé du risque encouru, l’opération aurait été refusée ce qui aurait fait perdre à l’intimée des honoraires.

A titre infiniment subsidiaire, il indique que les honoraires versés à la société de conseil étant de 200 000 euros HT, il en résulterait en application de la clause limitative une indemnisation de 380 000 euros et non de 114 000 euros.

La société [9], si sa responsabilité était engagée, soutient qu’elle ne saurait être tenue d’aucun préjudice moral ; que M. [S] ne verse d’une seule pièce sur son état de santé, soit un certificat médical qui ne fait pas mention d’un état dépressif ni ne relie les pathologies évoquées à l’état d’anxiété qu’aurait pu provoquer le redressement fiscal subi et ses conséquences.

Elle ajoute que les difficultés financières que traverse le groupe [18] sont directement liées, non au redressement fiscal, mais aux conséquences des crises de toute nature subies depuis 2020.

S’agissant du préjudice matériel, l’intimée soutient que le seul préjudice indemnisable concerne les majorations appliquées, arguant de la jurisprudence selon laquelle n’est pas réparable l’imposition éludée, ni les intérêts de retard qui n’ont pas de lien de causalité avec la faute alléguée ; que l’indemnisation doit être limitée à une perte de chance qui ne saurait excéder 10 %.

Elle invoque en outre qu’en application de la clause limitative de responsabilité prévue au contrat, elle ne peut être tenue d’une somme supérieure à 114 000 euros, soit deux fois le montant des honoraires facturés relativement aux services ayant prétendument causés le dommage.

Elle considère que le tribunal a exactement retenu que la clause limitative de responsabilité, acceptée par M. [S], est pleinement applicable et que l’appelant, en vertu du principe de l’estoppel, ne saurait se prévaloir en appel être tiers au contrat pour faire échec à cette clause alors qu’en première instance il affirmait explicitement agir en responsabilité contractuelle à son encontre.

En tout état de cause, elle avance que la clause limitative de responsabilité est pleinement applicable quelle que soit la nature du fondement de son action ; que cette clause est valable puisqu’elle a pour objet de limiter l’indemnisation délictuelle qui pourrait être mise à sa charge « sur la base de réclamations relatives au contrat ou aux services », tandis que la chambre commerciale de la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 juillet 2024, est venu consacrer l’opposabilité des clauses contractuelles au tiers au contrat qui invoque un manquement contractuel sur le fondement de la responsabilité délictuelle.

Elle conteste par ailleurs toute qualification de « faute lourde » et avoir commis « une négligence d’une extrême gravité », rappelant qu’au jour de son intervention, le mécanisme de l’abus de droit n’avait encore jamais été envisagé par l’administration fiscale s’agissant d’opérations d’apport avec soulte, et rappelle que le contrat stipulait qu’ « il [était] bien évidemment impossible de garantir que ces administrations ne contesteront pas une opération ou de garantir le résultat de cette remise en cause ».

Elle ajoute que lui imputer une intention dolosive est « absurde », alors qu’elle ne se doutait pas à l’époque de l’existence d’un risque quelconque de remise en cause de l’opération par l’administration fiscale ; que la clause limitative de responsabilité stipulée au contrat est donc pleinement applicable.

Sur le quantum du préjudice au regard de la perte de chance et de la clause limitative de responsabilité, l’intimée soutient que par application de l’article 17 de l’annexe 1 du contrat du 13 juillet 2012, c’est l’honoraire fixé à 57 000 euros, concernant précisément à l’opération d’apport en cause qui doit servir de base au calcul qui ne saurait dès lors être supérieur à 114 000 euros.

Appréciation de la cour

Le professionnel du droit ayant commis un manquement à son devoir de conseil et de prudence est tenu de réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec les manquements commis.

Le paiement de l’impôt régulièrement exigible mis à la charge d’un contribuable ne constitue pas un préjudice indemnisable, sauf si la faute du conseil a fait supporter à son client une charge fiscale à laquelle il aurait pu échapper ou qu’il aurait pu diminuer.

Etant relevé que M. [S] avait déjà recouru au même procédé à l’occasion d’opérations de fusion par voie d’absorption réalisées le 27 février 2008, ayant donné lieu au versement à son profit de soultes en franchise immédiate d’impôt pour un montant global de 7 611 042 euros (voir ce rappel dans la proposition de rectification notifiée par l’administration fiscale à M. [S] le 12 décembre 2016, page 19), tandis que dans la lettre de mission conclue entre la société [20] et la société [9] il est indiqué que l’intimée est missionnée notamment pour mettre en place le mécanisme d’apport-cession avec soulte, il n’est pas établi que l’imposition de la plus-value dans le cadre des opérations menées en février 2013 soit la cause exclusive du manquement de la société [9] à son obligation de conseil.

Partant, le préjudice dont peut se prévaloir M. [S] consiste uniquement en la perte de chance de n’avoir pas opté pour le mécanisme d’apport-cession sans soulte, étant souligné qu’il n’indique pas quelle autre opération de restructuration, lui permettant de parvenir aux mêmes fins, sans risque de redressement de la part de l’administration fiscale, aurait été envisageable.

Compte tenu des conditions sus-relatées dans lesquelles la société [20] a fait appel à la société [9], et alors qu’il est acquis que jusqu’alors, l’administration fiscale n’avait pas qualifié la soulte accompagnant la cession de parts d’abus de droit, la perte de chance subie peut, ainsi que l’a retenu le premier juge, être fixée à 35%.

Par ailleurs, il est constant qu’aucun préjudice ne peut découler du paiement auquel un contribuable est légalement tenu. En effet, le paiement de l’impôt mis à la charge d’un contribuable, qui découle de l’application de la loi, ne constitue pas un dommage indemnisable.

Or au cas présent, les montants réclamés par l’administration fiscale à M. [S] au titre de l’impôt dû correspondent à la fraction de la plus-value en report qui est devenue immédiatement imposable à l’occasion des cessions à titre onéreux des titres des sociétés [20] et [23]. M. [S] aurait en tout état de cause été tenu de les acquitter, de sorte que les sommes afférentes aux impôts dus ne sauraient constituer un préjudice indemnisable.

En outre, il convient de rappeler qu’il revient aux juges du fond, pour évaluer le préjudice subi, de rechercher si, en conservant dans son patrimoine le montant des impôts dus à compter de leur exigibilité, le contribuable n’a pas retiré un avantage financier de nature à compenser, fût-ce partiellement, le préjudice résultant du paiement des majorations et intérêts de retard.

En l’espèce, M. [S] ne démontre pas que l’avantage financier ainsi retiré est moindre que le montant des majorations et intérêts de retard réclamé par l’administration fiscale. Il ne produit aucun élément de preuve de nature à permettre à la cour de procéder à cette vérification, de sorte que le principe de la réparation intégrale du dommage qui commande de tenir compte de l’avantage ou de la contrepartie dont a bénéficié le contribuable s’oppose à ce que M. [S] obtienne les sommes ainsi sollicitées en compensation des intérêts et majorations de retard mis à sa charge.

En revanche, ainsi que le reconnaît la société [9] elle-même dans ses conclusions (pages 19 et 20), les majorations ou pénalités de mauvaise foi d’un montant de 2 465 094 euros auraient pu être évitées si la société de conseil avait correctement rempli ses obligations ce qui représente un préjudice matériel, selon la proportion ci-dessus déterminée, de 862 782,90 euros (soit 2 465 [Immatriculation 1] %).

Toutefois, il est de jurisprudence constante que le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants (voir notamment Com., 3 juillet 2024, pourvoi n° 21-14.947).

L’article 17 de l’annexe 1 contenant le descriptif des services faisant partie intégrante du contrat en date du 13 juillet 2012, inséré sous le titre « limitations », prévoit que :

« Les dommages et intérêts de quelque nature que ce soit (contractuelle ou délictuelle, légale ou autre) que vous (et tout autre bénéficiaire des services) pourriez obtenir de notre part sur la base de réclamations relatives au contrat ou aux services, ne sauraient excéder en montant cumulé la plus élevé des deux sommes suivantes : soit cent mille euros (100 000 €), soit deux fois le montant global des honoraires (hors frais) versés au titre des services ayant directement provoqué le dommage. »

L’article 20 du même acte précise quant à lui que :

« Les limitations du paragraphe 17 ne seront pas applicables aux pertes ou dommages consécutifs à un dol ou une faute lourde. De même, elles ne s’appliquent que dans les limites de la loi ou des réglementations professionnelles. »

Ces stipulations ont donc vocation à être opposées à M. [S] en vertu de la jurisprudence ci-dessus citée.

Or en premier lieu, il est de jurisprudence acquise que seule est prohibée la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur (voir notamment Com., 29 juin 2010, pourvoi n° 09-11.841).

A l’évidence au cas présent, la clause limitative de réparation figurant à l’article 17 du contrat n’a pas pour effet de décharger par avance la société [9] de son obligation essentielle qui est d’apporter une assistance en matière fiscale dans le cadre du projet de restructuration du groupe [20], ni de vider cette obligation de sa substance, de sorte que M. [S] n’est pas fondé à en invoquer l’inopposabilité à son égard à ce titre.

En second lieu, étant rappelé que la faute lourde s’entend d’une négligence d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il a acceptée, le manquement par la société [9] à son obligation de conseil tel qu’il a été ci-dessus caractérisé ne saurait être qualifié de faute lourde s’agissant d’un défaut d’avertissement sur un risque fiscal qui au moment du contrat, bien qu’existant, apparaissait toutefois faible.

C’est en conséquence à bon droit que le jugement a dit qu’il y avait lieu de faire application au cas d’espèce de la clause limitative d’indemnisation.

S’agissant du montant des honoraires à partir duquel cette indemnisation doit en conséquence être calculée, M. [S] verse aux débats les 4 factures suivantes, non contestées en tant que telles par la société [9] :

— facture du 10 octobre 2012 d’un montant de 100 000 euros HT visant les « honoraires pour services professionnels rendus en matière juridique et fiscale dans le cadre de la restructuration [20] »,

— facture du 26 juin 2013 d’un montant de 3 000 euros HT visant les « honoraires pour services rendus en matière juridique au cours des mois de février et mars 2013 »,

— facture du 26 juin 2013 d’un montant de 57 000 euros visant les « honoraires pour services professionnels rendus en matière juridique et fiscale dans le cadre de la constitution et des opérations d’apports de titres de [19] et [23] »,

— facture du 31 décembre 2013 d’un montant de 15 000 euros HT visant les « honoraires pour services professionnels rendus en matière juridique et fiscale suivant notre proposition de services »,

outre une facture d’un montant de 15 000 euros du 28 février 2013, adressée par la société [15], non partie au litige et qui ne sera dès lors pas prise en considération.

Il apparaît ainsi que c’est une somme totale de 175 000 euros HT que la société [20] a acquitté auprès de la société [9] en règlement de ses services.

La clause limitative d’indemnisation visant « deux fois le montant global des honoraires (hors forfait) versés au titre des services ayant directement provoqué le dommage », il convient de retenir à cet égard les factures du 10 octobre 2012 et du 26 juin 2013 d’un montant de 57 000 euros HT qui concernent directement l’opération d’apport-cession avec soulte dans le cadre de la restructuration de la société [20], soit un montant d’honoraires versé au titre des services ayant directement provoqué le dommage de 157 000 euros.

En conséquence, la société [9] sera, par voie d’infirmation du jugement critiqué, condamnée à payer à M. [S] la somme de 314 000 euros en réparation de la perte de chance subie.

En ce qui concerne le préjudice moral, M. [S] argue de différentes difficultés personnelles ainsi que de la fragilité du groupe à la tête duquel il se trouve, soit d’éléments dont il n’est pas démontré qu’ils se rattacheraient directement à la faute commise par la société [9]. En revanche, le stress qu’il allègue avoir subi du fait d’avoir voulu protéger ses proches et sécuriser son groupe en vue de sa succession en sollicitant un cabinet spécialisé en droit fiscal qui a pour partie échoué en sa mission justifie de lui octroyer des dommages et intérêts à hauteur de la somme de 5 000 euros.

Le jugement attaqué, qui a en outre à tort calculé le préjudice moral sur le fondement de la perte de chance évaluée à 35 %, sera infirmé sur ce point et la société [9] sera condamnée à payer à M. [S] la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral.

Sur les demandes accessoires :

Le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance.

Partie essentiellement perdante, la société [9] ne saurait prétendre à l’allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens d’appel qui seront recouvrés avec distraction au bénéfice de l’avocat qui en a fait la demande.

Il serait par ailleurs inéquitable de laisser à M. [S] la charge des frais irrépétibles exposés en cause d’appel. L’intimée sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement du 11 septembre 2023, sauf en ce qu’il a statué sur le quantum des préjudices,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne la société [10] à payer à M. [D] [S] la somme de 314 000 euros en réparation de son préjudice matériel,

Condamne la société [10] à payer à M. [D] [S] la somme de 5 000 euros en réparation de son préjudice moral,

Condamne la société [10] aux dépens d’appel avec distraction au bénéfice de l’avocat qui en a fait la demande,

Condamne la société [10] à verser à M. [D] [S] la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en appel.

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Anna MANES, Présidente et par Madame VALETTE, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente