COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 13 MAI 2026

N° RG 23/01625

N° Portalis DBV3-V-B7H-V5IO

AFFAIRE :

[P] [X]

C/

Société [1]

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 mai 2023 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F22/01964

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Armelle RONZIER JOLY

M^e Christine AUBAGUE

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE TREIZE MAI DEUX MILLE VINGT SIX,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame [P] [X]

née le 15 mai 1980 à [Localité 1]

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentant : M^e Armelle RONZIER JOLY, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0255

APPELANTE

****************

Société [1]

N° Siret : [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentant : M^e Christine AUBAGUE de la SELARL ALTHEAS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 914-5 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 5 mars 2026 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Laure TOUTENU, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Aurélie PRACHE, Présidente,

Madame Laure TOUTENU, Conseillère,

Madame Aurélie GAILLOTTE, Conseillère,

Greffier lors des débats : M^me Mélanie RIBEIRO,

Greffier lors du prononcé de la décision : M^me Yannicke MERVAILLIE

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [X] a été engagée par la société [1] en qualité de responsable d’agence, par contrat de travail à durée indéterminée, position 2.2, coefficient 130, à effet du 27 août 2012, avec le statut de cadre.

Cette société est spécialisée dans le conseil en informatique. L’effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 50 salariés.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils, dite [2].

Mme [X] a également été associée au capital de la société [1] à hauteur de 0,29% le 27 avril 2016.

En dernier lieu, Mme [X] exerçait les fonctions de directrice d’agence.

Par lettre du 22 mars 2022, Mme [X] a démissionné de son poste.

Par lettre recommandée du 31 mai 2022, Mme [X] a démissionné en indiquant que celle-ci était motivée par des manquements de la société [1] à son encontre, dans les termes suivants :

« Par lettre du 22 mars 2022, je vous ai remis ma démission de mon poste de directrice d’agence.

Afin de ne pas nuire au bon déroulement de mon préavis et à la société en général, compte tenu de ma fonction et de ma position d’associée, j’ai fait le choix de ne pas motiver ma démission.

Toutefois, je tiens à préciser que cette décision est la conséquence d’un épuisement professionnel lié, d’une part, à une surcharge chronique de travail (outre des journées ordinaires de travail chargées, j’ai régulièrement travaillé pendant les congés et arrêts maladie, sans respect des JRTT), et, d’autre part, au non-respect de mon contrat de travail. En effet, mon plan de rémunération variable n’a pas été fixé depuis 2019, aucun objectif annuel n’était défini, ce qui a généré beaucoup d’incertitude et d’anxiété. En outre, mon périmètre a été modifié puisque mon équipe est unilatéralement passée de 4 à 2 personnes.

A l’exception de l’entretien fin 2021 qui s’est tenu à ma demande, et qui n’a pas été suivi d’effet, je n’ai jamais bénéficié d’entretien professionnel que ce soit pour évaluer la charge de travail ou encore définir les objectifs et la rémunération associée.

Enfin, outre le fait que vous avez contesté, devant mes collègues, le bien fondé des arrêts maladie prescrits, vous avez divulgué, en interne, des données personnelles concernant mon état de santé, ce qui est parfaitement inadmissible.

Ce contexte de travail a eu un profond impact sur ma santé, et m’a amenée, n’entrevoyant pas d’autre solution pour me préserver, à remettre ma démission, laquelle se trouve donc pour le moins équivoque.

Je note enfin, que sauf erreur de ma part, la clause de non-concurrence n’a pas été levée conformément aux termes du contrat de sorte que l’indemnité de non concurrence devrait être versée puisque j’en respecte par ailleurs les conditions.[…]. »

Par requête du 26 octobre 2022, Mme [X] a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de requalification de sa démission en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul, à défaut d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamnation de la société [1] à lui payer diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire.

Par jugement du 11 mai 2023, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a :

. fixé la rémunération mensuelle moyenne de Mme [X] à 6 920,92 euros,

. condamné Mme [X] à verser à la société [1] la somme de :

—  1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. débouté Mme [X] de la totalité de ses demandes,

. débouté la société [1] du surplus de ses demandes reconventionnelles,

. condamné Mme [X] aux dépens.

Par déclaration d’appel envoyée au greffe le 21 juin 2023, Mme [X] a interjeté appel de ce jugement.

Par ordonnance du 16 octobre 2024, il a été enjoint aux parties de rencontrer un médiateur lesquelles n’ont pas donné suite à l’information qui leur a été donnée.

Une ordonnance de clôture a été prononcée le 4 février 2026.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 juin 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [X] demande à la cour de :

. infirmer le jugement rendu le 11 mai 2023 par la section encadrement du conseil de prud’hommes de Nanterre,

statuant à nouveau,

. juger que la démission s’analyse en une prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse,

. fixer le salaire moyen de référence à la somme de 5 680,23 euros,

. condamner en conséquence la société [1] à verser à Mme [X] les sommes suivantes :

— indemnité conventionnelle de licenciement de l’article 19 de la convention dite [2] : 18 252,49 euros nets,

— indemnité compensatrice de préavis (reliquat 2 mois) : 11 360,46 euros bruts,

— congés payés incidents : 1 136,04 euros bruts,

— rappel de rémunération variable 2020, 2021 et 2022 : 18 153,67 euros bruts,

— congés payés incidents : 1 815,37 euros bruts,

— rappel commission solde de tout compte : 1 084 euros bruts,

— congés payés incidents : 108,40 euros bruts,

— annulation du forfait jour, indemnité forfaitaire pour travail les jours fériés, de congé et d’activité partielle : 16 000 euros,

— indemnité pour licenciement nul (article L. 1152-1 et suivants du code du travail) : 60 000 euros,

— à défaut sans cause réelle et sérieuse : 45 441 euros,

— dommages intérêts exécution déloyale du contrat de travail et notamment manquement à l’obligation de santé et de sécurité (article L. 4121-1 et suivants du code du travail) : 40 000 euros,

— article 700 du code de procédure civile : 4 000 euros,

. ordonner la capitalisation des intérêts (article 1154 du code civil),

. condamner la société [1] aux dépens comprenant les éventuels frais d’exécution de l’arrêt à intervenir,

. confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société [1] au surplus de ses demandes reconventionnelles,

. débouter la société [1] de toutes ses demandes reconventionnelles, fins et conclusions d’appel.

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 12 septembre 2025, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société [1] demande à la cour de :

. confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Nanterre en date du 11 mai 2023 dans l’affaire inscrite sous le numéro RG n° F 22/01964 en ce qu’il a :

— fixé la rémunération mensuelle moyenne de Mme [X] à 6 920,92 euros,

— débouté Mme [X] de ses demandes suivantes :

— - la somme de 18 252,49 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

— - la somme de 11 360,46 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (reliquat deux mois), et la somme de 1 136,04 euros au titre des congés payés afférents,

— - la somme de 11 778,39 euros au titre d’un rappel de rémunération variable 2020, 2021 et 2022, et la somme de 1 177,84 euros au titre des congés payés afférents,

— - la somme de 16 000,00 euros au titre d’une prétendue annulation de forfait pour travail des jours fériés, des congés et activité partielle,

— - la somme de 60 000 euros au titre de la nullité du licenciement sur l’article L. 1152-1 et suivants du code du travail,

— - à titre subsidiaire, la somme de 45 441 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— - la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et notamment en vertu de l’obligation de santé et de sécurité,

— - la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— - avec les intérêts au taux légal capitalisés, les dépens,

— - l’exécution provisoire au titre de l’article 515 du code de procédure civile,

. condamné Mme [X] à verser à la société [1] la sommes de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

. infirmer le jugement rendu en ce qu’il a débouté la société [1] de sa demande à lui verser la somme de 13 841,85 euros au titre de son indemnité compensatrice de préavis pour la période du 16 avril au 22 juin 2022,

. condamner Mme [X] à verser à la société [1] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens de la présente instance dont les frais d’huissier de justice au titre d’une exécution forcée de l’arrêt à intervenir.

MOTIFS

Sur le rappel de rémunération variable de juin 2020 à mars 2022

La salariée sollicite un rappel de rémunération variable d’un montant de 18 153,67 euros bruts sur la période de juin 2020 à mars 2022 d’après son décompte (pièce 19). Elle indique qu’aucun objectif ne lui a été fixé à partir de 2019, pour la période d’avril 2019 à mars 2020, les commissions étant versées arbitrairement sur une base forfaitaire ou sur une base variable fixée unilatéralement, ce qui a créé un climat anxiogène et stressant. Elle relève que le contrat de travail prévoyait que la non-atteinte des résultats pouvait justifier un licenciement pour faute grave. Elle ajoute qu’elle n’a pas signé le « pay plan 2020-2021 », que le fait qu’elle transmettait chaque mois des données chiffrées à la direction servant d’assiette au calcul des commissions ne vaut pas acceptation de ce plan, sachant que ces chiffres servaient également au calcul de commissions revenant aux collaborateurs de son agence. Sur la base d’un calcul et de données corroborées par les tableaux de la société, elle soutient que l’intégralité des commissions ne lui a pas été réglée.

L’employeur fait valoir que la salariée a occupé de nouvelles fonctions de directrice d’agence à compter de juin 2018 et qu’elle n’a pas reçu de plan de rémunération variable à compter d’avril 2019. Il précise qu’il était question de prévoir ce plan pour avril 2020, que la crise sanitaire ayant éclaté, il a été très difficile de déterminer les objectifs pour ce nouvel exercice. L’employeur soutient qu’un plan a été adressé aux directeurs d’agence le 27 avril 2020, que la salariée a participé à de nombreuses réunions sur ce sujet, et qu’un plan de rémunération variable portant sur l’exercice fiscal 2020/2021 lui a été envoyé le 12 juin 2020. Il note que si la salariée ne l’a effectivement pas signé, en sa qualité de cadre dirigeante, elle l’a accepté, adressant chaque mois le montant des commissions que la société lui devait sur la base de ce plan. L’employeur relève que la salariée ne justifie pas du montant des commissions réclamées, et ne démontre pas en quoi cette absence d’objectifs aurait créé un climat anxiogène et stressant. L’employeur conclut que sur la période de juin 2020 à mars 2022, la salariée a été remplie de ses droits.

**

Lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, et à défaut d’accord entre l’employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat de travail et des accords conclus les années précédentes.

Par suite, si l’objectif de résultats, dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n’a pas été déterminé, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures (Soc., 13 juillet 2004, pourvoi n° 02-14.140, Bull., 2004, V, n° 208).

Le contrat de travail de la salariée prévoit qu’elle reçoit « un salaire annuel de 30 000 euros bruts » et « un variable défini par avenant chaque année ».

L’employeur ne conteste pas l’absence d’avenant conclu en avril 2019 pour la période d’avril 2019 à mars 2020, justifiant cette absence d’avenant par la promotion de la salariée, ce qui est inopérant, la clause au contrat de travail de la salariée mentionnant explicitement que les objectifs annuels de la part variable sont définis par avenant, soit conjointement par l’employeur et la salariée.

L’employeur indique avoir défini des objectifs pour la période d’avril 2020 à mars 2021, par l’envoi d’un plan le 27 avril 2020, sans en justifier, ainsi que par l’envoi d’un plan de rémunération variable dit 2021, et verse aux débats un courriel de M. [W], directeur administratif et financier, du 12 juin 2020 à l’attention de Mme [X], comprenant un fichier excel intitulé « PRV2021 ' calcul des com ». Cependant, l’employeur admet que le plan en question n’a pas été signé par la salariée. Le fait que la salariée ait envoyé des feuilles de calcul afin de permettre la détermination de sa part variable et de celle de ses collaborateurs ne vaut pas acceptation de la proposition de rémunération variable par l’employeur.

L’employeur ne justifie pas davantage d’un avenant relatif à la rémunération variable de la salariée pour la période postérieure d’avril 2021 à mars 2022.

Ainsi, l’objectif de résultats de la salariée, dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n’a pas été déterminé pour les trois exercices en question, il appartient donc au juge de le fixer par référence aux années antérieures.

Au titre de l’année 2018, la salariée a perçu une rémunération variable de 18 438,10 euros bruts.

Or, la salariée a ensuite perçu les rémunérations variables suivantes d’après sa pièce n°19 :

. au titre de l’année 2019 : 23 380,57 euros bruts,

. au titre de l’année 2020 : 21 440 euros bruts,

. au titre de l’année 2021 : 26 384 euros bruts,

. au titre de la période de janvier à mars 2022 : 7 321 euros bruts.

Par conséquent, la rémunération variable versée chaque année à la salariée pour la période de juillet 2020 à mars 2022 (prorata temporis pour l’année 2022), est supérieure à l’exercice antérieur de l’année 2018, servant de référence à la détermination de la part variable de la salariée.

La salariée a donc été remplie de ses droits au titre de sa rémunération variable et doit être déboutée de sa demande de rappel de salaire sur la période de juin 2020 à mars 2022 et de congés payés afférents, par voie de confirmation du jugement entrepris.

Sur le rappel de rémunération variable au titre du solde de tout compte

La salariée sollicite un rappel de rémunération variable au titre du solde de tout compte, à hauteur de 1 084 euros bruts, outre 108,40 euros bruts au titre des congés payés.

L’employeur conclut que la salariée a perçu un versement indu de 2 000 euros bruts relatif à la prime TMO versée dans le cadre du solde de tout compte et que la salariée lui est en réalité redevable d’une somme à ce titre.

**

Il ressort du solde de tout compte du 16 avril 2022 le versement de commissions à hauteur de 6 975,28 euros bruts.

Au vu des développements qui précèdent, en l’absence d’avenant fixant les objectifs de la salariée depuis l’exercice d’avril 2019 à mars 2020, il appartient au juge de le fixer par référence aux années antérieures.

Cependant, au vu de la rémunération variable perçue lors de l’année 2018 servant de référence, la salariée qui a perçu la somme de 6 975,28 euros bruts lors de son solde de tout compte du 16 avril 2022 a été remplie de ses droits, ce montant étant supérieur au montant de référence proratisé.

Par voie de confirmation du jugement entrepris, Mme [X] doit donc être déboutée de sa demande de rappel de rémunération variable au titre de son solde de tout compte et des congés payés afférents.

Sur les heures supplémentaires

La salariée se prévaut de la nullité de la clause de forfait en jours de son contrat de travail de 2012. Elle considère qu’elle avait le statut de cadre et non de cadre dirigeant comme invoqué par l’employeur et sollicite l’application du droit commun en matière d’heures supplémentaires.

L’employeur soutient que la salariée avait le statut de cadre dirigeant depuis qu’elle exerçait les fonctions de directrice d’agence, remplissant les conditions requises pour ce statut et donc qu’elle n’était pas soumise aux dispositions de droit commun en matière d’heures supplémentaires.

Sur le statut de cadre dirigeant

Aux termes de l’article L. 3111-2 du code du travail, « les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.

Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. »

Les trois critères cumulatifs énoncés à l’article L. 3111-2 du code du travail impliquent que seuls relèvent de la catégorie des cadres dirigeants au sens de ce texte les cadres participant à la direction de l’entreprise (Soc., 31 janvier 2012, pourvoi n° 10-24.412, Bull. 2012, V, n° 45).

Selon l’article L. 212-15-1 devenu L. 3111-2 du code du travail, est considéré comme cadre dirigeant celui à qui sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, qui est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoit une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou son établissement. Les critères ainsi définis sont cumulatifs et le juge doit vérifier précisément les conditions réelles d’emploi du salarié concerné, peu important que l’accord collectif applicable retienne pour la fonction occupée par le salarié la qualité de cadre dirigeant (Soc., 13 janvier 2009, pourvoi n° 06-46.208, Bull. 2009, V, n° 12).

En l’espèce, il convient de vérifier les conditions réelles d’emploi de la salariée qui a été promue directrice d’agence en juin 2018, sans qu’un avenant soit formalisé, le statut de cadre figurant à son contrat de travail initial à effet du 27 août 2012.

La salariée fait valoir principalement qu’elle ne participait pas à la direction de l’entreprise et encore moins à celle du groupe. Elle indique qu’elle n’était pas membre du comité de direction ([3]) et qu’elle n’y participait que comme invitée afin de rendre compte de l’activité commerciale de l’agence mais qu’elle ne participait pas à l’élaboration de la politique commerciale ou stratégique de la société, comme d’autres cadres, par exemple la directrice de la communication, ou un chef de projet, pour rendre compte de l’activité de leur périmètre.

L’employeur soutient que la salariée était membre du Codir, sans toutefois le démontrer, l’employeur produisant une seule demande de réunion [3] adressée à la salariée (pièce 80), et visant des exemples de décisions auxquelles participait la salariée (pièce 75) tenant à la localisation d’un salarié, un point sur le recouvrement, un point sur des démissions, une demande d’augmentation etc’ lesquels ne sont relatifs qu’à des questions relevant du périmètre de l’agence dirigée par la salariée, ne tenant pas à la stratégie de l’entreprise ou encore moins du groupe, la salariée ne participant pas en réalité aux choix stratégiques, économiques et financiers globaux.

En outre, la salariée n’avait qu’une faible participation au capital de l’entreprise [1] limitée à 0,29% et une rémunération mensuelle de base de 4 000 euros bruts.

Par ailleurs, elle était associée à la création d’une nouvelle société du groupe, la société [4], lui apportant 600 actions valorisées au total à 8 781 euros, soit une faible participation au capital social de la société fixé à 2 957 558 euros.

Il s’en déduit que la salariée, qui ne participait pas à la direction de l’entreprise, n’avait pas le statut de cadre dirigeant mais celui de cadre.

Sur la convention de forfait en jours

La salariée sollicite l’annulation de la clause de forfait en jours. Elle indique qu’elle n’était pas éligible à ce forfait en jours en raison de sa classification conventionnelle niveau 2.2, l’article 4.1 de la convention collective applicable réservant ce forfait aux cadres relevant au minimum de la position 3 de la grille de classification des cadres, son contrat de travail ne répondant donc pas aux exigences conventionnelles, à défaut de mention de la rémunération correspondant au forfait et surtout au nombre d’entretiens. Elle ajoute qu’elle n’a jamais eu d’entretien professionnel en dix ans à l’exception du « pseudo-entretien » de 2021.

L’employeur soutient que la salariée a bénéficié d’un seul entretien car elle faisait partie des membres de la direction et que cet entretien a eu lieu à sa demande. L’employeur relève que les courriels produits par la salariée ne sont que des courriels envoyés par le président de la société et non des courriels de réponse de l’appelante, qu’ils n’appelaient pas une réponse immédiate. L’employeur souligne que la salariée n’a jamais signalé de surcharge de travail.

**

Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires (Soc., 13 octobre 2021, pourvoi n° 19-20.561 publié).

Répond aux exigences relatives au droit à la santé et au repos l’avenant à l’accord collectif sur la réduction du temps de travail dont les dispositions relatives aux conditions de contrôle et de suivi de l’organisation du travail, de l’amplitude des journées d’activité et de la charge de travail des cadres au forfait jours assurent la garantie du respect des repos, journalier et hebdomadaire, ainsi que des durées maximales raisonnables de travail en organisant le suivi et le contrôle de la charge de travail selon une périodicité mensuelle par le biais d’un relevé déclaratif signé par le supérieur hiérarchique et validé par le service de ressources humaines, assorti d’un dispositif d’alerte de la hiérarchie en cas de difficulté, avec possibilité de demande d’entretien auprès du service de ressources humaines (Soc., 8 septembre 2016, pourvoi n° 14-26.256, Bull. 2016, V, n° 159).

L’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi que l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne qui se réfère à la Charte sociale européenne révisée ainsi qu’à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 garantissent le droit à la santé et au repos de tout travailleur.

En application de l’article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu’hebdomadaires, telles que définies par le code du travail et selon les directives communautaires de 1993 et 2003, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs.

Lorsque le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours en application d’un accord collectif dont les dispositions n’étaient pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l’intéressé, la convention de forfait en jours est nulle de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre. Il en découle qu’un tel manquement n’ouvre pas, à lui seul, droit à réparation et il incombe au salarié de démontrer le préjudice distinct qui en résulterait (Soc., 11 mars 2025, pourvoi n° 23-19.669, publié).

La convention de forfait en jours telle que prévue par la convention collective [2] a d’abord été jugée nulle (cf Soc., 24 avril 2013, pourvoi n°11-28.398, publié). Les partenaires sociaux ont, le 1er avril 2014, conclu un avenant modifiant l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 en adoptant de nouvelles dispositions sur le forfait annuel en jours.

En matière de forfait annuel en jours, les dispositions d’ordre public de l’article L. 3121-60 du code du travail prévoient que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

L’article L. 3121-64, qui relève des dispositions relatives au champ de la négociation collective, prescrit que :

« I. l’accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l’année détermine :

1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ;

2° La période de référence du forfait, qui peut être l’année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ;

3° Le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s’agissant du forfait en jours ;

4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ;

5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d’heures ou de jours compris dans le forfait.

II.-L’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine:

1° Les modalités selon lesquelles l’employeur assure l’évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ;

2° Les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l’organisation du travail dans l’entreprise ;

3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l’article L. 2242-17.

L’accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l’année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l’article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l’entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés. »

Selon l’article L.3121-65, « I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l’article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes :

1° L’employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l’employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ;

2° L’employeur s’assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ;

3° L’employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l’article L. 3121-64, les modalités d’exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l’employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l’article L. 2242-17. »

En l’espèce, Mme [X] a travaillé dans le cadre d’une convention de forfait en jours en application des dispositions de l’article 4 de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail, pris en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 qui ont été jugées comme n’étant pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

En outre, l’employeur qui n’a pas tenu d’entretien avec la salariée à l’exception d’un entretien en 2021, ne s’est pas assuré que la charge de travail de la salariée était compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires.

Par conséquent, la convention de forfait en jours est nulle de sorte que la salariée peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires selon le droit commun.

Sur les heures supplémentaires

En application notamment de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

La salariée produit un décompte des heures supplémentaires qu’elle considère avoir accomplies sur la période de juillet 2020 à avril 2022. Elle indique qu’elle prenait son poste vers 9h30 ou 10h, qu’elle effectuait en général 9 à 10 heures de travail par jour, soit 2,5 heures supplémentaires par jour, parfois plus jusqu’à 14 heures et à des horaires tardifs. Elle produit des premiers et derniers courriels envoyés chaque jour, de nombreux courriels étant reçu de M. [S], n’appelant pas tous une réponse immédiate. Elle indique qu’elle travaillait régulièrement durant ses jours de repos, ses week-ends, les jours fériés, pendant ses congés payés ou RTT et produit des exemples de sollicitations par M. [S] pendant ces périodes, certaines appelant des réponses immédiates en cas d’urgence. Elle souligne que son employeur la sollicitait pendant ses arrêts de travail pour maladie notamment par textos et produit plusieurs extrait de SMS envoyés par M. [S], président de la société, pendant ses arrêts de travail pour maladie ou pour congés la sollicitant sur diverses informations. Elle explique que pendant la période de chômage partiel, elle n’a pas pu s’arrêter les après-midis comme prévus, M. [S] la sollicitant par courriel et de nombreuses tâches restant à effectuer. Elle verse aux débats la pièce 18 montrant la réception de nombreux courriels de M. [S], certains de ces courriels nécessitant une réponse et une tâche de sa part (par exemple trouver des missions pour les collaborateurs en inter-contrat, travailler sur un référencement pour [5]).

Elle sollicite la somme de 18 153,67 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période considérée, outre 1 815,37 euros au titre des congés payés afférents.

Il s’en déduit que la salariée présente des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’elle considère avoir accomplies que l’employeur est en mesure d’y répondre.

L’employeur ne produit pas d’éléments propres de contrôle des heures de travail de la salariée et se borne à indiquer que de nombreux courriels n’appelaient pas de réponse immédiate, ce qui est partiellement faux, la salariée étant tenue d’y répondre en cas d’urgence, et à relever que la salariée ne s’est jamais plaint de surcharge de travail, à l’exception d’un certain « inconfort » noté dans sa trame d’entretien professionnel du 30 novembre 2021.

Après pesée des éléments produits par l’une et l’autre des parties, la cour considère que la salariée a effectué des heures supplémentaires conformes aux missions qui lui étaient confiées qu’elle évalue à la somme de 7 468 euros sur la période de juillet 2020 à avril 2022, outre 746,80 euros au titre des congés payés afférents.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, la société [1] doit donc être condamnée à payer la somme de 7 468 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période de juillet 2020 à avril 2022, outre 746,80 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Sur la requalification de la démission

La salariée soutient que l’employeur a commis de nombreux manquements qui l’ont contrainte à remettre sa démission, laquelle doit être requalifiée en prise d’acte produisant les effets d’un licenciement nul, ou à défaut, sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur fait valoir que les manquements reprochés par la salariée dans ses courriers postérieurs à sa démission du 31 mai et 12 juillet 2022 ne sont pas suffisamment graves pour justifier une prétendue prise d’acte.

**

Le caractère clair et non équivoque de la démission peut être remis en cause lorsque le salarié invoque des manquements de l’employeur de nature à rendre équivoque sa démission : c’est la démission/prise d’acte, qualifiée de prise d’acte, soit ab initio lorsqu’elle est assortie de réserves (Soc., 17 décembre 1997, pourvoi n° 95-41.749, Bull. V n 452) ou de griefs à l’encontre de l’employeur (par ex. Soc. 28 mai 2013, pourvoi n° 11-28.504), soit a posteriori, quand le salarié justifie de l’existence d’un différend contemporain ou antérieur à sa démission (Soc., 9 mai 2007, pourvoi n° 05-40.718 et autres, Bull. V n° 70 ; Soc., 4 avril 2012, pourvoi n° 11-12.454).

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette prise d’acte produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission (Soc. 25 juin 2003, pourvois n° 01-42.335 et 01-42.679, Bull. V, n° 203 et 209).

Il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements de l’employeur et de leur gravité lesquels rendaient impossible la poursuite du contrat de travail.

En l’espèce, Mme [X] a démissionné le 22 mars 2022. Elle a adressé le 31 mai 2022 une lettre à son employeur en indiquant que sa démission était motivée par des manquements de la société [1] qu’elle a énumérés : surcharge chronique de travail, absence de fixation d’objectifs pour sa rémunération variable depuis 2019, modification de son périmètre d’activité, absence d’entretiens professionnels à l’exception de l’entretien fin 2021, divulgation de données personnelles. Après contestation de son employeur par lettre du 1er juillet 2022, elle a répondu le 12 juillet 2022 en maintenant sa position.

Par conséquent, il y a lieu de dire que la démission de Mme [X] est équivoque, cette dernière invoquant un différend contemporain ou antérieur à sa démission.

La salariée invoque les faits suivants :

— une surcharge chronique de travail : il résulte des développements qui précèdent que la salariée a effectué des heures supplémentaires, ce qui est insuffisant à établir une surcharge chronique de travail, de nombreux courriels ou sollicitations de la part de M. [S] n’appelant pas de réponse immédiate de la part de la salariée, cette dernière n’ayant pas alerté son employeur sur une telle situation de surcharge chronique.

— le non-paiement intégral de sa rémunération variable et l’absence de plan de rémunération variable et de fixation d’objectif depuis 2019 : au vu des développements qui précèdent, il est établi qu’aucun avenant n’a été conclu entre les parties depuis l’exercice d’avril 2019 à mars 2020 afin de fixer des objectifs à la salariée et de permettre de calculer sa rémunération variable. Cependant, il a été précédemment retenu que la salariée avait perçu intégralement sa rémunération variable à compter de cette période.

— la modification unilatérale de son périmètre : la salariée soutient que son équipe constituée de trois responsables d’agence, outre une chargée de recrutement a été amputée et n’a presque jamais fonctionné au complet, ce qui est contredit par l’employeur, lequel reconnaît des départs et arrivées en nombre et produit les contrats de travail de 8 salariés dont 4 responsables d’agence engagés depuis le 11 juin 2019 (M. [E], M. [I], M. [M], Mme [U]). La salariée soutient qu’elle a perdu des prérogatives en terme de responsabilité et de fonctions commerciales, transférées au directeur des opérations et au directeur commercial en termes vagues et généraux. Cependant, sa rémunération variable est restée à un niveau élevé, notamment en 2019 et en 2021 comme vu ci-avant ce qui contredit la perte de prérogatives en matière commerciale. En outre, la salariée est entrée en discussion pour prendre la direction de la société [6], avec des responsabilités au contraire élargies, la salariée ayant travaillé sur un « business plan » (pièce 21). Ce fait n’est donc pas établi.

— le non-respect des consignes Covid-19 et le maintien en présentiel : la salariée reproche à l’employeur d’avoir maintenu le travail en présentiel et d’avoir manqué à son obligation de sécurité pendant cette période en ne suivant pas les recommandations du gouvernement en matière de télétravail, de cas-contact et les règles d’isolement. Cependant, l’employeur justifie avoir pris des mesures pour gérer les flux du personnel selon les accès (mesures de distanciation, nombre maximum de personnes dans l’ascenseur, mise à disposition de gel hydroalcoolique), pour suivre la liste du personnel établie avec le patient zéro (pièce 41), avoir communiqué des consignes sur les parties communes (comprenant le port du masque obligatoire et la mise à disposition de gel hydroalcoolique), avoir affiché les consignes en cas de symptômes du Covid 19, avoir réalisé un plan de « zoning » du site consistant à gérer les flux et espacements entre les espaces de travail (pièce 44), avoir établi un plan de confinement et de déconfinement en plusieurs versions (pièces 45 et 46), avoir remis et affiché différentes notes à l’attention du personnel diffusant des consignes en lignes avec les directives gouvernementales en matière de santé (pièces 48 à 52), avoir diffusé une liste de référents en charge des questions sur les mesures en cours et un numéro de la mutuelle [5] afin de pouvoir obtenir une téléconsultation rapidement. Ainsi, l’employeur démontre avoir pris les mesures nécessaires à la sécurité des travailleurs. Ce fait n’est donc pas établi.

— le non-respect des obligations de protection des données personnelles et notamment de santé : la salariée soutient que la cause de son arrêt de travail de janvier 2022 a été divulguée par l’employeur et qu’après son départ sa messagerie professionnelle n’a pas été fermée ce qui lui faisait courir un risque d’usurpation d’identité. Cependant, l’employeur conteste avoir divulgué la cause de l’arrêt maladie de la salariée, qui ne démontre pas ce fait. En outre, l’employeur indique que depuis le 15 avril 2022 un message informait les expéditeurs d’un message adressé à Mme [X] que cette dernière ne faisait plus partie des effectifs, sa messagerie professionnelle ayant été définitivement fermée le 20 octobre 2022. La cour constate que ce fait est postérieur à la lettre de démission envoyée par la salariée et ne peut donc venir étayer un différend contemporain ou antérieur à sa démission.

Cependant, les faits invoqués par la salariée ne justifiaient pas une prise d’acte aux torts de l’employeur, la salariée n’ayant pas alerté son employeur sur une surcharge de travail chronique et ayant perçu en intégralité sa rémunération variable sur la base de l’année de référence antérieure. La rupture par la salariée de son contrat de travail produit donc les effets d’une démission.

Par voie de confirmation du jugement entrepris, Mme [X] doit être déboutée de ses demandes en indemnité conventionnelle de licenciement, en indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents, en indemnité pour licenciement nul, à défaut sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

La salariée sollicite des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail en raison d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité en raison d’une surcharge de travail.

L’employeur conclut au rejet et fait valoir qu’il n’a pas manqué à son obligation de sécurité.

Au vu des développements qui précèdent, l’employeur justifie avoir pris les mesures nécessaires à assurer la protection de la santé de la salariée et n’a pas manqué à son obligation de sécurité.

Par voie de confirmation du jugement entrepris, il convient de débouter Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur le cours des intérêts

Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de jugement. La capitalisation des intérêts échus au moins pour une année entière sera ordonnée.

Sur la demande reconventionnelle au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

L’employeur sollicite le paiement du préavis si la cour retient la démission. Il fait valoir qu’il est fondé à réclamer une indemnité compensatrice de préavis pour la période du 16 avril 2022, date du départ de la société au 22 juin 2022, date du terme du préavis, soit deux mois de préavis restant, peu importe qu’il ait accepté ou non la demande de préavis.

La salariée ne conclut pas sur ce point.

La prise d’acte de la rupture du contrat qui n’est pas justifiée produit les effets d’une démission. Il en résulte que le salarié doit à l’employeur le montant de l’indemnité compensatrice de préavis résultant de l’application de l’article L. 1237-1 du code du travail (Soc., 8 juin 2011, pourvoi n° 09-43.208, Bull. 2011, V, n° 141).

En l’espèce, la salariée n’ayant effectué que partiellement son préavis et sa démission équivoque produisant les effets d’une démission, elle est redevable d’une indemnité compensatrice de préavis pour la période du 16 avril 2022 au 22 juin 2022, qui doit être fixée à la somme de 13 841,85 euros.

Par voie d’infirmation du jugement entrepris, Mme [X] doit être condamnée à payer à la société [1] la somme de 13 841,85 euros à titre d’indemnité compensatrice du 16 avril au 22 juin 2022 avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2023, date du bureau de jugement valant demande.

Sur les autres demandes

Le jugement entrepris sera infirmé sur les dépens et les frais irrépétibles.

La société [1] succombant partiellement à la présente instance, sera condamné aux dépens d’appel et devra également régler une somme de 2 000 euros à Mme [X] en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS:

La cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté Mme [X] de sa demande pour heures supplémentaires et congés payés afférents, a condamné Mme [X] à payer à la société [1] la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

ANNULE la convention de forfait en jours de Mme [X],

CONDAMNE la société [1] à payer à Mme [X] la somme de 7 468 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires sur la période de juillet 2020 à avril 2022, outre 746,80 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de jugement,

DIT que la rupture du contrat de travail par Mme [X] produit les effets d’une démission,

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus au moins pour une année entière,

CONDAMNE Mme [X] à payer à la société [1] la somme de 13 841,85 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis du 16 avril au 22 juin 2022, avec intérêts au taux légal à compter du 23 février 2023,

DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes,

CONDAMNE la société [1] aux dépens d’appel,

CONDAMNE la société [1] à payer à Mme [X] la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

. prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

. signé par Madame Aurélie Prache, Président et par Madame Yannicke Mervallie, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente