COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE BORDEAUX

N° 14BX01574

__________

REPUBLIQUE FRANÇAISE

SOCIETE GUYANET

__________

M. X de Malafosse AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Président

__________

M^me Sabrina Ladoire La cour administrative d’appel de Bordeaux

Rapporteur

___________ 3^e chambre

M. Guillaume de La Taille Lolainville

Rapporteur public

___________

Audience du 1^er mars 2016

Lecture du 29 mars 2016

___________

39-02

39-08-01

39-08-03-02

C+

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Guyanet a demandé au tribunal administratif de la Guyane d’annuler le marché de prestation de nettoyage des locaux des bureaux et des vitres du rectorat de la Guyane conclu le 29 octobre 2012 entre l’Etat et la société Sodex Net.

Par un jugement n° 1201644 du 17 avril 2014, le tribunal administratif de la Guyane a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 26 mai 2014 et un mémoire présenté le 29 juin 2015, la société Guyanet, représentée par M^e Alexis Patino-Martin, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du tribunal administratif de la Guyane du 17 avril 2014 ;

2°) d’annuler le marché de prestation de nettoyage des locaux des bureaux et des vitres du rectorat de la Guyane conclu le 29 octobre 2012 entre l’Etat et la société Sodex Net ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 5 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

Sur la régularité du jugement :

— le rapporteur public n’a pas mis le tribunal en mesure de statuer sur le litige qui lui était soumis dans la mesure où il n’a traité que trois des onze moyens invoqués ; en effet, il n’a pas pris en considération le mémoire en réplique qu’elle avait présenté ; le jugement a donc été rendu en méconnaissance de l’article L. 7 du code de justice administrative ;

— les premiers juges ont pris en compte un mémoire et des pièces postérieurs à la clôture d’instruction sans pour autant les avoir communiqués, en méconnaissance du principe du contradictoire ; contrairement à ce que soutient la société Sodex Net, le mémoire du 28 mars 2014 a répondu de manière plus complète aux moyens tirés de la méconnaissance de l’obligation d’examiner les candidatures, du caractère incomplet de son offre et le tribunal s’est fondé sur certaines pièces annexées à ce mémoire ;

— le tribunal n’a pas visé la note en délibéré qu’elle avait produite le 4 avril 2014 ;

Sur la légalité du marché :

— l’administration a méconnu l’article 10 du code des marchés publics portant obligation d’allotissement ;

— le tribunal s’est prononcé sur le seul allotissement technique alors que le moyen portait sur l’allotissement géographique ; il aurait dû prendre en compte la répartition spatiale des sites d’exécution ;

— en l’espèce, le marché porte sur dix locaux différents répartis en cinq villes pouvant être distantes de 242 km ;

— les arguments invoqués par le pouvoir adjudicateur pour recourir à un marché global ne sont pas fondés ; le risque que le marché soit infructueux ne fait pas partie des exceptions à l’obligation d’allotissement énumérées par l’article 10 du code des marchés publics ; en outre, cette allégation n’est fondée sur aucun commencement de preuve ;

— aucune étude préalable ne démontre que le recours à l’allotissement aurait augmenté le coût du marché ;

— il n’est pas démontré qu’elle pensait regrouper ses activités sur un seul et même site ;

— ce marché méconnaît l’article 5 du code des marchés publics dans la mesure où le pouvoir adjudicateur n’a pas défini ses besoins avec précision ;

— enfin, les sites les plus éloignés, situés à Matoury et Saint-Laurent du Maroni ne sont pas concernés par le regroupement envisagé ;

— l’administration a méconnu l’article 53 du code des marchés publics compte tenu de l’imprécision des critères « valeur technique de la proposition » et « moyens humains et matériels » ;

— la remise obligatoire de la note d’intention sur la méthodologie employée pour l’exécution des prestations du marché n’est pas de nature à pallier l’irrégularité commise dans la mesure où les critères n’étaient pas affectés d’une pondération publiée ;

— le rectorat n’a pas informé les candidats de ce qu’il entendait apprécier ces critères à l’aune des consignes d’élaboration de la note méthodologique ;

— les consignes de rédaction ne permettaient pas de distinguer les éléments relevant des critères « valeur technique » et « moyens humains et matériels » ; le rectorat n’est d’ailleurs pas parvenu à distinguer les éléments relevant de chacun de ces critères, ainsi qu’en témoigne la différence de notation entre la société retenue et elle-même ;

— le critère « moyens humains et matériels » comporte deux critères distincts qui auraient dû être pondérés ;

— le critère tenant aux « délais d’intervention » constitue par nature un critère de sélection des offres mentionné par l’article 53 du code des marchés publics et ne pouvait être rattaché au critère « moyens matériels et humains » ;

— la note d’intention ne détaille pas les sous-critères ; ceux-ci ne sont pas énumérés de manière limitative ; certains des éléments d’appréciation n’ont pas de lien entre eux et devraient être considérés comme des critères à part entière ;

— les obligations d’informations relatives à l’obligation de reprise du personnel n’ont pas été respectées ; en effet, aucun élément ne permet d’apprécier le coût exact du personnel à reprendre ; le rectorat a seulement adressé aux candidats la liste des salariés à reprendre et leur qualification sommaire sans indiquer la nature du contrat, leur expérience, leur ancienneté ; cette insuffisance a contraint l’administration à communiquer des informations complémentaires le 17 juillet 2012, à la demande d’un candidat ; cependant, ces informations étaient incomplètes et contradictoires avec les informations contenues dans le DCE ; le tribunal ne pouvait se fonder sur l’examen de la régularité des offres pour apprécier le moyen tiré de la méconnaissance des obligations de reprise du personnel ; en outre, il ne pouvait être fait référence à l’offre du rectorat qui a la qualité de pouvoir adjudicateur ; il ne saurait lui être reprochée de n’avoir pas posé de questions au pouvoir adjudicateur dès lors que ces questions ne pouvaient avoir pour objet de combler les lacunes affectant la régularité des documents de la consultation ;

— l’offre de la société signataire aurait dû être rejetée pour irrégularité :

— son offre ne comportait aucune information sur les moyens matériels et sur l’organisation prévisionnelle du marché ;

— elle ne comportait pas la note d’intention ni les attestations de visite de tous les locaux ainsi que les annexes dûment remplies ;

— en considérant que la note d’intention était protégée par le secret industriel et commercial, le tribunal a commis une erreur de droit ; les visas laissent penser que cette note n’a pas été communiquée au tribunal ; la société Sodex Net devait pourtant communiquer cette note en occultant seulement les mentions susceptibles d’être couvertes par le secret ;

— l’examen des offres est entaché d’irrégularités :

— les candidats n’ont pas été informés de la pondération appliquée aux critères de la « valeur technique », des « moyens matériels et humains » et du « prix » ;

— l’attribution des notes décimales aux sociétés caractérise la mise en œuvre d’une sous pondération alors que celle-ci n’avait pas été prévue ;

— aucun document ne permet de comprendre la méthode utilisée par le rectorat ; celui-ci n’explique d’ailleurs pas les notes obtenues ; une absence de méthode dans la notation des offres méconnaît l’article 53 du code des marchés publics ;

— la méthode de notation du critère « prix » est irrégulière ; en effet, la disproportion de l’amplitude des notes par rapport aux écarts de prix est flagrante ; l’Etat n’apporte d’ailleurs aucune contestation sur ce point ; les notes ne reflètent pas l’écart réel entre les offres financières ; si le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de mentionner les méthodes de notation, il doit en revanche pouvoir en justifier au contentieux ; compte tenu du caractère lacunaire du rapport d’analyse, il est permis de douter que le rectorat ait effectivement employé une méthode de notation ;

— la compétence de l’autorité signataire du document portant admission des candidatures pour le compte du rectorat n’était pas établie alors que les actes adoptés dans le cadre de la passation d’un marché ne peuvent être signés que par la personne statutairement compétente pour engager le pouvoir adjudicateur :

— M. Y, signataire, n’était compétent qu’en cas d’absence ou d’empêchement du secrétaire général de l’académie de Guyane, ce qui n’est pas établi ;

— la délégation est trop large ;

— il n’est pas établi que cet arrêté de délégation ait effectivement été publié au recueil des actes administratifs de la préfecture ;

— cet arrêté est daté du 1^er août 2012 alors que l’acte portant admissions des candidatures a été signé le 26 juillet 2012.

Par un mémoire enregistré le 9 juin 2015, la société Sodex Net conclut au rejet de la requête de la société Guyanet et à ce qu’une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de cette société au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

— le concurrent évincé ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec son éviction ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ; les manquements allégués par cette société n’ont pas eu d’impact sur le choix du cocontractant et donc sur son éviction ; elle ne fait état d’aucun vice d’une particulière gravité au sens de la jurisprudence « Département de Tarn-et-Garonne » ;

— il n’existe aucune obligation d’allotissement géographique ; l’Etat pouvait passer un marché global dès lors que les prestations objet du marché présentaient un caractère homogène consistant uniquement en des services de nettoyage ; le risque d’infructuosité fait partie des exceptions à l’obligation d’allotissement en vertu de l’article 10 du code des marchés publics ; c’est donc à bon droit que le tribunal a écarté le moyen tiré de la méconnaissance de cet article en estimant que l’allotissement aurait présenté un risque d’appel d’offres infructueux ; le pouvoir adjudicateur dispose d’une marge d’appréciation ; le juge administratif doit prendre en compte la potentialité des conséquences financières et techniques et ne sanctionner le recours au marché global que s’il est manifestement exclu que la dévolution en lots séparés aurait présenté des contraintes économiques, techniques et financières ; le recteur de l’académie a démontré en première instance que l’allotissement aurait présenté des contraintes financières ou aurait conduit à une consultation infructueuse pour des sites ne présentant qu’un faible intérêt économique ; la société Guyanet n’établit pas que le recours à un marché global aurait eu un lien direct avec son éviction alors qu’elle a reconnu avoir pu présenter une offre fortement mécanisée à l’origine de gains de production considérables en termes de mètres carrés traités à l’heure ;

— ce marché n’a pas été conclu en méconnaissance de l’article 53 du code des marchés publics ;

— le critère « valeur technique » a été apprécié au regard de la note d’intention ; les attentes du pouvoir adjudicateur étaient clairement définies et ne laissaient aucune marge discrétionnaire d’appréciation ;

— ne doivent être portés à la connaissance des candidats que les sous-critères susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection ; le pouvoir adjudicateur peut avoir recours à des éléments d’appréciation pondérés ;

— « le délai d’intervention », bien qu’il soit visé à l’article 53 du code des marchés publics, ne constitue pas nécessairement un critère de sélection ;

— la requérante ne pouvait ignorer que la note d’intention exigée par l’article 3 du règlement de consultation, servirait de fondement à l’analyse des offres au titre des critères « valeur technique » et « moyens humains et matériels » ;

— elle n’établit pas qu’une erreur manifeste aurait été commise dans l’appréciation des offres ; la seule circonstance que la société retenue ait été créée récemment ne saurait suffire à caractériser l’existence d’une erreur manifeste ;

— les moyens humains et matériels n’avaient pas à faire l’objet de deux critères différents ;

— il n’a pas été fait application de critères non annoncés ; enfin, l’adverbe notamment employé à l’article 3 du règlement de consultation n’est pas de nature à établir qu’auraient été pris en considération d’autres éléments que ceux annoncés ;

— le pouvoir adjudicateur n’est tenu de communiquer aux candidats l’information relative à la masse salariale du personnel à reprendre que si la communication de cette information constitue un élément nécessaire à la préservation du principe d’égalité et à l’élaboration de l’offre ;

— en l’espèce, cette information ne constitue pas un élément essentiel du marché qui aurait dû être communiqué ;

— la requérante n’a pas demandé le report de la date limite de remise des offres ni n’a posé des questions ou émis des réserves sur le contenu de ces informations ;

— elle n’établit ni même n’allègue qu’elle aurait pu présenter une meilleure offre financière si elle avait disposé de ces informations alors au demeurant qu’elle n’a pu sous-estimer le coût de la main d’œuvre puisqu’elle était le candidat sortant ;

— cet élément est sans incidence sur le choix du cocontractant ;

— l’offre de la société Sodex Net n’était pas irrégulière :

— elle a versé en appel les attestations de visite jointes à son offre ;

— la note d’intention n’a pas à être communiquée dès lors que son contenu est protégé par le secret industriel et commercial ; cette note comporte des informations sur son organisation interne pour l’exécution du marché, sur les moyens humains mis à disposition et un planning d’exécution des tâches ;

— l’analyse des offres, la méthode de notation du critère du prix et la compétence des autorités ayant mis en œuvre la procédure sont abordées par l’administration en défense ;

— en outre, le fait que le pouvoir adjudicateur ait eu recours à des éléments d’appréciation pondérés ne saurait conduire à lui seule à qualifier ces éléments de sous-critères de sélection assimilables à des critères ;

— le moyen tiré de l’incompétence du signataire du document portant admission des candidats ne présente aucun lien avec l’éviction de la requérante au stade de l’analyse des offres ; en tout état de cause, ce moyen n’est pas fondé ;

— en tout état de cause, les irrégularités invoquées ne sont pas susceptibles d’entraîner l’annulation du contrat dès lors qu’il n’est pas établi que le contrat aurait un contenu illicite ou se trouverait affecté d’un vice de consentement ou de tout autre vice d’une particulière gravité que le juge devrait relever d’office.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 juin 2015, le ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche conclut :

— à titre principal, au rejet de la requête de la société Guyanet ;

— à titre subsidiaire, à ce que la cour décide la poursuite de l’exécution du contrat ou ne prononce que sa résiliation.

Il soutient que :

Sur la régularité du jugement :

— le jugement répond à l’ensemble des moyens invoqués ; ainsi, le fait que le rapporteur public n’ait pas analysé l’intégralité de ceux-ci à l’audience n’est pas de nature à entacher le jugement d’irrégularité ;

— le mémoire enregistré le 28 mars 2014 se borne à reprendre les précédentes conclusions de la société et n’avait donc pas à être communiqué ; aucun élément de ce mémoire n’était nécessaire à la solution du litige donc le fait qu’il ait été visé est sans incidence sur la régularité du jugement ;

Sur son bien-fondé :

— le moyen tiré de la méconnaissance de l’obligation d’allotissement n’est pas fondé dès lors que l’objet du contrat était le même pour chacun des sites concernés ; les six sites de Cayenne représentaient près de 90% du coût annuel de la prestation de nettoyage et l’un de ces sites, celui de Troubiran, représentait à lui seul 72% du total ; ainsi, le risque que le marché pour certains lots soit déclaré infructueux sur les sites dont les prestations de nettoyage représentaient une somme inférieure à 5 000 euros était important ; l’absence d’allotissement a permis de réaliser des économies substantielles et d’éviter de déclarer les lots moins attractifs infructueux ;

— les éléments d’appréciation des critères étaient clairement définis ; une note d’intention devait d’ailleurs être jointe à l’offre ; les attentes du pouvoir adjudicateur étaient suffisamment définies ainsi qu’en témoigne le fait que la société requérante n’a pas jugé utile de demander des précisions sur certains points alors qu’elle en avait la possibilité ;

— le rectorat n’a pas précisé la pondération de chacun des éléments d’appréciation des différents critères retenus car ils étaient équivalents et n’étaient donc pas de nature à exercer une influence sur la présentation des offres des candidats ;

— le rectorat pouvait légalement regrouper les critères liés aux moyens humains et matériels en un seul critère sans méconnaître l’article 53 du code des marchés publics ;

— le « délai d’exécution » peut être un élément d’appréciation et non un critère à part entière alors même qu’il est énuméré à l’article 3 du règlement de consultation ;

— l’avis d’appel public à la concurrence publié le 13 juin 2012 hiérarchisait et pondérait les critères ; l’attribution d’un demi-point pour la note relative au critère du prix ne révèle pas l’existence de sous-critères qui ne seraient pas équivalents dans la notation mais la volonté du pouvoir adjudicateur de définir une méthode de notation pertinente pour mieux différencier les offres des candidats ;

— le rectorat a transmis par courriel à tous les candidats le 17 juillet 2012 un tableau récapitulant l’intégralité des informations relatives au personnel en détaillant le nombre de salariés à reprendre, la nature de leurs qualifications, leurs rémunérations, leur expérience, leur ancienneté et leurs primes ; aucune règle n’impose au pouvoir adjudicateur de produire un état récapitulatif du personnel pour une année ;

— l’offre du candidat retenu n’était pas irrégulière :

— elle comportait la note d’intention, les attestations de visite de tous les locaux et les annexes dûment remplies ;

— la note d’intention est un document technique couvert par le secret professionnel ;

— le document portant admission des candidatures ne constitue pas un document obligatoire du marché mais un document facultatif faisant office de registre qui consigne le nombre de candidatures reçues par le pouvoir adjudicateur ; en tout état de cause, ce document ne présente aucun lien avec l’éviction du marché au stade de l’analyse des offres ;

— le contrat arrivant à terme en septembre 2015, l’intérêt général s’oppose à ce qu’il soit annulé dès lors que la majeure partie des prestations a été exécutée ; la disparition rétroactive du contrat doit être réservée aux cas les plus graves dont ne relèvent pas les illégalités invoquées par la société requérante.

Par ordonnance du 29 juin 2015, la clôture d’instruction a été fixée au 30 juillet 2015 à 12h00.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Sabrina Ladoire,

— les conclusions de M. Guillaume de La Taille Lolainville, rapporteur public,

— et les observations de M^e Pezin, représentant la société Sodex Net.

Considérant ce qui suit :

1. Le rectorat de la Guyane a publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne, le 13 juin 2012, un avis d’appel public à la concurrence pour un marché de prestation de nettoyage des locaux de bureaux et des vitres du rectorat, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offre ouvert. Le règlement de consultation a fixé la date limite de remise des offres le 25 juillet 2012. Après analyse des offres, le marché a été attribué à la société Sodex Net le 20 septembre 2012. Par courrier du 21 septembre 2012, la société Guyanet a été informée du rejet de son offre. L’avis d’attribution a été publié le 24 octobre 2012 et le marché a été signé par le préfet le 29 octobre 2012. La société Guyanet relève appel du jugement du 17 avril 2014 par lequel le tribunal administratif de la Guyane a rejeté sa demande tendant à l’annulation de ce marché passé entre l’Etat et la société Sodex Net.

Sur la régularité du jugement :

2. En vertu de l’article R. 741-2 du code de justice administrative, mention doit être faite, dans le jugement, de la production d’une note en délibéré.

3. Il ressort du dossier de première instance que la société Guyanet a produit une note en délibéré qui a été enregistrée le 4 avril 2014 au greffe du tribunal administratif, après la date de l’audience publique, laquelle s’est tenue le 3 avril 2014. Les visas du jugement du tribunal administratif du 17 avril 2004 ne font pas mention de cette note en délibéré. Ainsi, ce jugement est irrégulier. Par suite, et sans qu’il soit besoin de statuer sur les autres moyens tirés de l’irrégularité du jugement, la société Guyanet est fondée à en demander l’annulation.

Sur la contestation de la validité du contrat :

4. Indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat. Saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant la validité du contrat, d’en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d’accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, d’annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat.

5. A l’appui de son recours en contestation de la validité d’un contrat signé, comme en l’espèce, avant le 4 avril 2014, le concurrent évincé peut invoquer tout moyen. Il ne résulte d’aucun texte ni d’aucun principe, contrairement à ce que la société Sodex Net soutient, que le caractère opérant des moyens ainsi soulevés soit subordonné à la circonstance que les vices auxquels ces moyens se rapportent soient en rapport direct avec l’intérêt lésé du requérant.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 10 du code des marchés publics relatif à l’obligation d’allotissement :

6. La société Guyanet soutient que le rectorat de la Guyane a méconnu l’article 10 du code des marchés publics en n’allotissant pas le marché litigieux alors qu’il avait pour objet le nettoyage des locaux et des vitres sur dix sites différents.

7. Aux termes de l’article 10 du code des marchés publics : « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés (…)./Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination (…). ».

8. Il résulte de ces dispositions que, lorsque l’objet du marché permet l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur ne peut légalement opter pour la dévolution sous forme de marché global que s’il justifie remplir au moins une des trois conditions dérogatoires qui y sont mentionnées.

9. Contrairement à ce que soutient le ministre de l’éducation nationale, le marché en litige ayant pour objet le nettoyage des locaux et des vitres sur dix sites différents répartis dans plusieurs villes pouvant être distantes de 242 kilomètres, comportait des prestations distinctes au sens de l’article 10 du code des marchés publics. Par suite, ces prestations auraient dû en principe être alloties. Pour justifier le recours à un marché global, le ministre invoque néanmoins le risque que ce marché ait été déclaré infructueux pour certains lots, en particulier sur les sites dont les prestations de nettoyage représentaient une somme inférieure à 5 000 euros comme Kourou, Sinnamary, Saint-Laurent du Maroni et Matoury, qui représentent respectivement 1,39%, 1,18%, 3,3% et 1,63% du marché. Toutefois, l’administration ne démontre pas qu’il était à craindre que l’allotissement de ce marché ait pour conséquence de restreindre la concurrence en entraînant une absence de candidats pour les lots les moins attractifs. De même, si l’administration fait valoir que le recours à ce marché global a permis de réaliser des économies substantielles, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur ait examiné, au moment du choix entre des lots séparés ou un marché global, l’impact financier de chacune de ces options. L’Etat ne produit d’ailleurs aucune étude de nature à démontrer que l’allotissement de ce marché aurait augmenté sensiblement le coût du marché. Ainsi, le regroupement de ces prestations dans un lot unique constitue un manquement aux dispositions de l’article 10 du code des marchés publics.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’insuffisance des informations données par le pouvoir adjudicateur quant aux caractéristiques essentielles du contrat :

10. En vertu du principe d’égalité de traitement des candidats, rappelé à l’article 1er du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur doit porter à la connaissance de tous les candidats les caractéristiques essentielles du contrat. S’agissant d’un marché de nettoyage, et donc, d’une activité à forte intensité de main d’œuvre, la masse salariale mise en œuvre par le précédent titulaire du marché, dont il était expressément prévu dans le dossier de consultation des entreprises qu’elle était susceptible de devoir être reprise, devait être portée à la connaissance des candidats.

11. Il ressort des pièces du dossier que le pouvoir adjudicateur n’avait initialement communiqué aux candidats qu’un tableau récapitulant la liste des salariés à reprendre et leur qualification sommaire en indiquant leur qualité de « chef d’équipe », de « chef de secteur » ou d'« agent de service », sans mentionner la nature de leur contrat, leur expérience ni leur ancienneté. Le caractère sommaire de ces informations a contraint le rectorat à communiquer des informations complémentaires le 17 juillet 2012, à la demande d’un candidat. Cependant, si ce second tableau indiquait la qualification des agents, leur rémunération brute mensuelle, leur ancienneté et leurs primes fixes, il comportait, notamment en ce qui concerne le nombre de salariés à reprendre pour chacun des sites, des informations contradictoires avec celles qui leur avaient été initialement délivrées dans le dossier de consultation des entreprises. Il ne saurait à cet égard être reproché à la société requérante de n’avoir pas posé de questions concernant la reprise des personnels dès lors que ces informations devaient figurer dans les documents de la consultation. Par suite, les candidats n’ont reçu à aucun moment une information suffisante sur l’élément essentiel que constituait, pour la préparation de leur offre, la masse salariale qu’ils étaient susceptibles de devoir reprendre, ce qui a constitué une atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne l’admission des candidatures :

12. La société Guyanet invoque le moyen tiré de l’incompétence du signataire de l’acte portant admission des candidatures.

13. La décision, prise en application de l’article 52 du code des marchés publics, par laquelle les candidats ont été admis à présenter une offre en fonction de leurs capacités professionnelles, techniques et financières, a été signée le 26 juillet 2012 par M. Y. A cette date, cependant, M. Y ne s’était vu confier aucune délégation à cet effet. Dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner le moyen tiré de l’erreur d’appréciation que le pouvoir adjudicateur aurait en outre commise sur les capacités de l’attributaire, les candidatures ont été admises dans des conditions irrégulières.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du II de l’article 53 du code des marchés publics :

14. Aux termes du II de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération. Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l’écart maximal est approprié. Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n’est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d’importance. Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. »

15. La société Guyanet fait valoir que les candidats n’ont pas été informés de la pondération appliquée aux critères de la « valeur technique », des « moyens matériels et humains » et du « prix » alors que les deux premiers critères étaient insuffisamment précis.

16. Le règlement de la consultation a retenu, parmi les critères d’attribution, la « valeur technique » de la proposition pour un pourcentage de 40%, les « moyens humains et matériels » mis en œuvre pour un pourcentage de 35% et le « prix », pondéré à 25%. Or, ces deux premiers critères, dont les portées respectives se distinguaient difficilement, étaient très généraux et le règlement de la consultation ne décrivait pas les modalités de leur mise en œuvre. Si le ministre fait valoir que ces critères devaient être appréciés à l’aune de la « note d’intention sur la méthodologie » réclamée aux candidats, le règlement de consultation ne comportait aucun élément en ce sens. En tout état de cause, les consignes de rédaction de cette note ne permettaient pas de distinguer les éléments relevant du critère « valeur technique » de celui intitulé « moyens humains et matériels ». Par suite, le pouvoir adjudicateur n’a pas porté à la connaissance des candidats les modalités de mise en œuvre des critères d’attribution, en méconnaissance des dispositions du II de l’article 53 précité du code des marchés publics.

En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 57-II du code des marchés publics

17. Aux termes de l’article 40 du code des marchés publics : « (…) tout marché doit être précédé d’une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective (…). » En vertu de l’article 57-II du même code : « Le délai de réception des offres ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d’envoi de l’appel public à la concurrence ».

18. Ces dispositions imposent à la personne publique, lorsqu’elle apporte des modifications substantielles aux conditions de la consultation, de reprendre à son commencement la procédure.

19. Il résulte de l’instruction que l’avis de marché publié initialement le 13 juin 2012 autorisait la présentation de variantes et prévoyait une durée d’exécution du contrat de douze mois, sans mentionner expressément de possibilité de reconduction. Cet avis a été rectifié le 29 juin 2012, d’une part, afin d’interdire les variantes, d’autre part, afin de fixer l’expiration du premier contrat annuel au 31 décembre 2012, puis de prévoir son éventuelle reconduction en 2013, 2014 et 2015. Par suite, les conditions de la consultation ont été substantiellement modifiées. Dès lors, et en vertu des dispositions précitées, ces modifications auraient dû conduire le pouvoir adjudicateur, non pas à prolonger de quelques jours le délai laissé aux candidats pour présenter leur offre, mais à reprendre, depuis son commencement, la procédure de passation du marché. A défaut, le II de l’article 57 a été méconnu.

En ce qui concerne le moyen tiré de la violation de l’article 55 du code des marchés public relatif aux offres anormalement basses :

20. La société Guyanet fait valoir que l’un de ses concurrents, la société Clair et Net, avait présenté une offre anormalement basse et reproche ainsi au pouvoir adjudicateur de n’avoir pas engagé la procédure de vérification qu’il lui appartenait de mettre en œuvre en vertu de l’article 55 du code des marchés publics, afin, le cas échéant, de la rejeter.

21. Aux termes de l’article 55 du code des marchés publics : « Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies (…) »

22. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre.

23. Il résulte de l’instruction que l’offre de la société Clair et net était de 128 130 euros alors que les offres des sociétés Net Bis, Sodex net et Guyanet étaient respectivement de 182 832 euros, 183 105 euros et 188 844,01 euros. Ainsi, la société Clair et Net a présenté une offre dont le montant était inférieur de 40% à celui des autres sociétés candidates. Par suite, en s’abstenant de demander à la société Clair et Net des justifications concernant le prix qu’elle avait proposé, afin, le cas échéant, de rejeter son offre comme irrégulière, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation et a méconnu l’article 55 du code des marchés publics. Bien que cette société ait été classée 4^e, et donc dernière, par la commission d’analyse des offres, il résulte de l’instruction que c’est son offre de prix, à raison de laquelle elle s’est vue attribuer une note de 25 sur 25, qui a servi d’étalon pour la notation des offres proposées par les autres sociétés. Dès lors, le fait que le pouvoir adjudicateur se soit abstenu de rejeter cette offre comme anormalement basse n’a pas été dépourvu, en l’espèce, d’effet sur la décision finale d’attribution du marché.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du I de l’article 53 du code des marchés publics :

24. Aux termes du I de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; / 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. »

25. Quand bien même, en application de ces dispositions, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.

26. Pour contester la régularité de la méthode de notation du critère « prix », la société requérante invoque une disproportion manifeste entre les prix proposés et les notes obtenues par les entreprises. Il résulte en effet de l’instruction que les offres des sociétés Clair et Net, Net Bis, Sodex net et Guyanet sont respectivement de 128 105 euros, 182 832 euros, 183 105 euros et 188 844,01 euros. Or, ces sociétés se sont vus attribuer, sur le critère prix, les notes respectives de 25 sur 25, 21 sur 25, 17 sur 25 et 12,5 sur 25. L’administration, qui ne se défend pas sur ce point, ne justifie pas les écarts de notes significatifs entre les trois dernières sociétés. De manière générale, ni les pièces versées à l’instruction, et notamment le rapport d’analyse des offres, ni même les écritures en défense de l’administration, ne permettent de comprendre la méthode qui a été appliquée par l’administration pour la notation des trois critères énoncés par le règlement de la consultation. Dans ces conditions, la méthode de notation retenue par l’administration doit être regardée comme ayant privé de leur portée les critères de sélection. Par suite, la procédure de passation de ce marché a méconnu les dispositions précitées du I de l’article 53 du code des marchés publics.

Sur les conséquences de l’illégalité du contrat :

27. D’une part, il est constant que le marché contesté est arrivé à terme. Ainsi, les prestations dudit contrat ayant été entièrement exécutées, la résiliation de celui-ci ne peut être prononcée.

28. D’autre part, seule une illégalité affectant le consentement des parties ou la validité du contrat lui-même, ou certains vices d’une particulière gravité, justifient que soit prononcée l’annulation du contrat.

29. Peuvent constituer un vice d’une particulière gravité, de nature à justifier l’annulation d’un contrat, des manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence, lorsqu’ils révèlent notamment la volonté de favoriser un candidat. En l’espèce, même s’ils n’ont pas nécessairement été commis délibérément et même s’ils ne révèlent pas une collusion entre la société Sodex Net et l’administration, les nombreux manquements aux obligations de mise en concurrence qui ont entaché le marché litigieux sont de nature à révéler que le pouvoir adjudicateur a entendu favoriser la reconduction de l’entreprise sortante au détriment des autres entreprises candidates. Dans ces conditions, le marché dont il s’agit doit être regardé comme étant entaché d’un vice d’une particulière gravité. S’agissant de manquements qui ont entaché la procédure de mise en concurrence, ils ont nécessairement porté atteinte aux droits des tiers et ne peuvent dès lors être régularisés. En outre, le contrat ayant été entièrement exécuté, la résolution du marché n’est pas de nature à porter atteinte à l’intérêt général. La société Sodex Net ne peut utilement invoquer une atteinte portée à l’objectif de loyauté des relations contractuelles qui ne s’applique qu’aux litiges nés entre les parties elles-mêmes. Enfin, la circonstance que cette annulation pourrait s’avérer onéreuse pour les parties n’est pas, par elle-même, de nature à faire obstacle à l’annulation du contrat.

30. Il résulte de tout ce qui précède que la société Guyanet est fondée à demander l’annulation du marché de prestation de nettoyage des locaux de bureaux et des vitres du rectorat signé le 29 octobre 2012.

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

31. Ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées par la société Sodex Net sur leur fondement.

32. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’Etat le versement à la société Guyanet de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

décide :

Article 1^er : Le jugement n° 1201644 du 17 avril 2014 du tribunal administratif de la Guyane est annulé.

Article 2 : Le contrat de prestation de nettoyage des locaux de bureaux et des vitres du rectorat conclu le 29 octobre 2012 entre l’Etat et la société Sodex Net est annulé.

Article 3 : L’Etat versera la somme de 2 000 euros à la société Guyanet au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Guyanet, au ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche et à la société Sodex Net.

Copie en sera adressée au ministre des outre-mer et au préfet de la Guyane.

Délibéré après l’audience du 1^er mars 2016, à laquelle siégeaient :

M. X de Malafosse, président,

M. Bertrand Riou, président-assesseur,

M^me Sabrina Ladoire, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 29 mars 2016.

Le rapporteur, Le président,

Sabrina LADOIRE X de MALAFOSSE

Le greffier,

Virginie MARTY

La République mande et ordonne au ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.