TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MELUN

N° 1605948

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Société VYP AFFICHAGE ET COMMUNICATION

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M. X

Vice-Président

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Audience du 5 août 2016

Lecture du 9 août 2016

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés,

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 14 juillet 2016, la société VYP Affichage et Communication, représentée par M^e Palmier demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’ordonner à la commune de reprendre la procédure au stade de l’attribution du marché en éliminant l’offre de la société attributaire comme irrégulière du fait de l’absence des attestations prévues à l’article 7.3 du règlement de consultation ;

2°) d’annuler la procédure de passation du marché de fourniture, d’installation, d’entretien et d’exploitation de mobiliers urbains, ainsi que de prestations d’impression et de pose d’affiches ;

3°) de mettre à la charge de la commune une somme de 4 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Elle soutient que :

— la commune n’établit pas que les attestations fiscales et sociales exigées par le règlement de la consultation (RC) en son article 7.3 ont été produites dans les délais et conformément aux exigences du règlement de la consultation ;

— l’article 53 du code des marchés publics a été méconnu ainsi que le principe de transparence et d’égalité de traitement entre les candidats, puisque les sous critères de jugement des offres n’ont pas été communiqués ;

— la commune n’indique pas l’importance de ces sous critères faute d’indiquer une pondération ou une hiérarchisation de ceux-ci ;

— l’absence d’information sur ces sous critères comme sur leur mise en œuvre directement à l’origine du rejet de son offre, l’a nécessairement lésée.

Par un mémoire enregistré le 27 juillet 2016, la commune de Villeneuve-Saint-Georges, représentée par son maire en exercice et par M^e Richer, conclut au rejet de la requête et demande qu’il soit mis à la charge de la société VYP Affichage et Communication une somme de

3 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Elle fait valoir que :

— les attestations fiscales et sociales ont été reçues et pouvaient d’ailleurs l’être avant la signature du marché, le règlement de la consultation prévoyant en outre un délai maximal de

10 jours pour les produire après la signature du marché ;

— en outre, ces attestations ont été produites avec la candidature et étaient encore valides et conformes au règlement de la consultation, à la date de signature du marché ;

— les dispositions de l’article 53 du code des marchés publics n’imposent nullement de prévoir des sous-critères ;

— les éléments d’appréciation n’étant nullement des sous critères dont les candidats doivent être informés, dès lors qu’ils n’ont exercé aucune influence sur l’analyse des offres ;

— l’article 7.2 du règlement de la consultation n’en prévoyant d’ailleurs aucun, aucune pondération ni hiérarchisation n’étant prévue.

Par un mémoire enregistré le 28 juillet 2016, le groupement d’entreprises composé des sociétés Clear Channel France et HSP, représenté par la société HSP et par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et demande qu’il soit mis à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles.

Il fait valoir que :

— la requérante ne démontre pas qu’il y a eu méconnaissance des dispositions de

l’article 46 du code des marchés publics et/ou des stipulations de l’article 7.3 du règlement de la consultation ;

— les attestations régulières ayant en outre été produites dans les délais prescrits ;

— l’article 53 du code des marchés publics, inopérant au cas d’espèce, n’a pas été méconnu puisque la requérante n’a émis aucune critique ni posé aucune question pour obtenir d’éventuelles précisions qu’elle aurait estimé nécessaire sur ces sous critères ;

— une incompréhension doit, par priorité, être réglée au stade de la procédure d’attribution en interrogeant le pouvoir adjudicateur, procédure d’ailleurs prévue par le règlement de la consultation, et non pas soumise au juge à un stade ultérieur ;

— en outre, dans la mesure où un tel défaut, s’il était avéré, affecterait tous les candidats, la requérante ne peut affirmer avoir été seule lésée ;

— elle a obtenu les notes maximales pour les critères de la valeur technique et de la qualité pour lesquels elle critique l’évaluation ;

— aucune disposition n’impose de donner un caractère prépondérant à un critère, ce qui a été le cas pour le présent marché ;

— le pouvoir adjudicateur n’a prévu aucun sous-critère.

Par un mémoire enregistré le 3 août 2016, la société VYP Affichage et Communication, représentée par M^e Palmier, conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

elle demande en outre qu’il soit enjoint à la commune de Villeneuve-Saint-Georges de lui délivrer lesdites informations.

Elle soutient en outre que :

— l’article 83 du code des marchés publics a été méconnu puisque les informations communiquées ont été insuffisantes et que la demande d’information complémentaire n’a pas été suivie d’effet ;

— la prestation supplémentaire éventuelle (PSE) devait être examinée dans l’analyse des offres dès lors que les documents contractuels les indiquaient comme des prestations obligatoires, le critère devant être retenu étant celui de l’offre la plus avantageuse ;

— la commune a ainsi méconnu l’article 53 du code des marchés publics et porté atteinte aux principes de transparence et d’égalité de traitement surtout alors que la société requérante avait proposé la gratuité de cette prestation supplémentaire éventuelle ;

— la commune a aussi méconnu l’article 87 du code des marchés publics dès lors que le versement d’une avance est une obligation, exclue par l’article 7 du règlement de la consultation, alors en outre que cette exclusion désavantage la requérante par rapport à la société attributaire dont le chiffre d’affaires est plus important ;

— les attentes du pouvoir adjudicateur doivent être impérativement communiquées aux candidats afin qu’ils sachent les éléments pris en compte pour la sélection des offres, ce qui n’est pas le cas des critères cités à l’article 7-2 du règlement de la consultation, le cahier des clauses techniques particulières n’apportant pas ces précisions ;

— l’appréciation portée sur le critère de la valeur technique et de la qualité dans l’offre de base et dans la variante est différente alors que les prestations étaient identiques, seul le nombre ayant changé ;

— le critère esthétique n’est lui-même pas plus précis ;

— il en va de même du critère de l’assistance technique ou de celui portant sur l’innovation ;

— le principe de transparence des procédures et d’égalité entre les candidats a ainsi été méconnu ;

— l’organisation générale de l’entreprise au stade du jugement des offres méconnaît les articles 52 et 53 du code des marchés publics puisqu’elle aurait dû être examinée au stade de la candidature.

Par un mémoire enregistré le 5 août 2016, la commune de Villeneuve-Saint-Georges, représentée par son maire en exercice et par M^e Richer, conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir en outre que :

— les dispositions de l’article 83 du code des marchés publics n’ont pas été méconnues, en tout état de cause le délai de communication des informations sollicitées n’étant pas expiré ;

— les prestations supplémentaires éventuelles sont régulières ;

— il n’y avait pas lieu de prévoir le versement d’une avance ;

— le présent marché ne prévoyant aucun sous critère, aucune pondération n’était nécessaire ;

— la commune a fourni des informations complémentaires, outre celles contenues dans le dossier, sur sa plateforme de marchés ;

— l’organisation générale de l’entreprise était utile au regard de l’exécution de l’offre.

Par un mémoire enregistré le 5 août 2016, le groupement d’entreprises composé des sociétés Clear Channel France et HSP, représenté par la société HSP et par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir en outre que :

— en ce qui concerne l’avance, elle n’établit pas que le montant du marché serait supérieur à 50 000 euros hors taxe, alors en outre qu’il n’engage aucune dépense pour la collectivité ;

— les prestations supplémentaires éventuelles représentent une part résiduelle et incertaine de l’ensemble du marché ;

— aucun sous critère n’est prévu et aucun critère n’avait de caractère prépondérant, l’ensemble des précisions nécessaires éraient contenues dans le cahier des clauses techniques particulières ;

— les informations concernant l’organisation générale de l’entreprise était lié avec l’exécution du marché.

Par un mémoire enregistré le 5 août 2016, la société VYP Affichage et Communication, représente par M^e Palmier, conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens.

Elle soutient que l’article 46 du code des marchés publics a été méconnu puisque

la société Clear Channel n’a produit ni l’attestation prévue par l’article L. 243-15 du code de

la Sécurité sociale ni celle justifiant le paiement des impôts par la société mère de la

société Clear Channel France dans les dix jours de l’attribution définitive du marché et ne pouvait ainsi se voir attribuer le marché.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. X, vice-président, pour statuer en tant que juge des référés en application de l’article L.511-2 du code de justice administrative.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 5 août 2016, à laquelle les parties ont été régulièrement convoquées :

— le rapport de M. X, président rapporteur,

— les observations de M^e Donval substituant, M^e Palmier, représentant la

société VYP Affichage et Communication, qui soutient que les critères de ce marché étaient trop généraux et devaient être accompagnés de sous-critères destinés à les préciser afin d’éviter que les offres soient appréciées de manière trop discrétionnaire ; que les « caractéristiques » de l’offre sont différentes des « notes » communiquées, ce qui justifiait la demande d’information complémentaire ; que la lésion ne doit pas être nécessairement établie puisqu’il suffit qu’elle soit susceptible de l’être par le manquement relevé ; que les informations complémentaires auraient pu être communiquées dès lors qu’un référé avait été introduit ; que les prestations supplémentaires éventuelles devaient être incluses dans l’offre et jugées avec celle-ci même si elles présentaient un caractère résiduel puisqu’elle faisait partie intégrante de l’objet du marché sur l’ensemble de sa durée ; que l’avance est nécessaire pour permettre à une société de taille moyenne d’exécuter un marché ; que cette avance pouvait être calculée même si le marché ne comportait pas de prix, puisque les clauses financières sont un élément obligatoire du respect des règles de publicité et de concurrence ; que les informations portées sur la plateforme n’ont pas été portées à sa connaissance alors pourtant qu’elle a téléchargé le DCE ; que la circonstance qu’elle n’ait pas interrogé le pouvoir adjudicateur est sans incidence sur la lésion qu’elle a subi ; qu’elle était connue de la commune puisqu’elle avait déjà déposé des offres pour les deux marchés infructueux précédents et que la commune ne pouvait ignorer qu’elle avait téléchargé le dossier ; que le critère de l’organisation générale de l’entreprise constitue bien un élément relatif à la capacité des candidats dont la requérant ignore l’incidence sur son offre,

— les observations de M^e Meyer, substituant M^e Richer, représentant la commune de Villeneuve-Saint-Georges, représentée par M^mes Bailly, Fasseu et Condamine, qui fait valoir que les éléments communiqués lors du rejet de son offre étaient à la fois suffisants et en tout état de cause sans incidence sur un éventuel manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence ; que les attestations ont été versées par le groupement d’entreprises conformément aux exigences du règlement de la consultation ; que les prestations supplémentaires éventuelles n’étant pas obligatoires ne pouvaient être notées qu’à la marge et en outre sans certitude d’être commandées ; que les avances ne peuvent être liées avec un éventuel manquement aux règles de publicité et de concurrence ; qu’en outre il était techniquement impossible de les évaluer puisque le marché dépendait seulement des recettes publicitaires et non d’un prix versa par la commune, comme d’en opérer le recouvrement faute que la commune ait versé quelque somme que ce soit ; qu’en ce qui concerne les critères, la requérante a obtenu le maximum des points sur les critères qu’elle conteste et n’a donc pas pu être lésée ; que les critères étaient clairement explicités par les autres pièces du marché ; que la circonstance que l’entreprise requérante ne se soit pas inscrite sur la plateforme de téléchargement, mais ait téléchargé les documents sans s’identifier explique que les informations complémentaires sur ces critères ne lui aient pas été communiquées ; que du fait de ce choix, il lui appartenait de vérifier si de nouvelles informations étaient indiquées sur cette plateforme ; qu’enfin, le critère de l’organisation générale de l’entreprise est un élément permettant d’apprécier la capacité concrète de l’entreprise pour exécuter la prestation,

— et les observations de M^e Pezin, substituant M^e Cabanes, représentant les sociétés Clear Channel France et HSP, qui font valoir que les attestations ont été produites ce qui permet d’écarter le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 46 du code des marchés publics ; que le moyen tiré d’un manquement à l’article 83 du code des marchés publics ne présente aucun caractère utile dès lors que les informations nécessaires ont déjà été communiquées par la lettre du 11 juillet 2016 ; que les PSE ne présentent qu’un caractère purement résiduel, le nombre des emplacements n’étant pas appelé à changer régulièrement ; qu’il est impossible de calculer une avance sur un marché principal sans prix ni même sur des prestations supplémentaires éventuelles pour lesquelles la requérante propose la gratuité ; qu’en tout état de cause, la société est déjà attributaire ou a été attributaire de marchés dans ce même domaine dans lesquels aucune avance n’était consentie ; que le DCE était suffisamment précis notamment le cahier des clauses techniques particulières qui indiquait les attentes de la collectivité territoriale ; qu’en outre elle a présenté une offre dans des conditions satisfaisantes compte tenu des notes obtenues ; que le règlement de la consultation, en son article 4, recommandait aux candidats de s’identifier afin de recevoir toutes les informations complémentaires ; que le critère de l’organisation générale de l’entreprise ne constitue pas un élément de la candidature, mais bien une condition d’exécution du contrat pour laquelle elle n’a pas fait l’objet d’appréciation défavorable.

Les parties ont été invitées à présenter leurs dernières observations, l’instruction ayant été déclarée close à l’issue de l’audience à 14 heures 45.

Une note en délibéré a été enregistrée le 8 août 2016 à 13 heures 50, présentée pour la commune de Villeneuve-Saint-Georges, par le cabinet d’avocats Richer, confirmant les modalités d’accès et d’inscription sur la plateforme de téléchargement évoqués lors de l’audience ;

Une note en délibéré présentée pour la société VYP Affichage et Communication,

par le cabinet Palmier et associés, enregistrée le 8 août 2016 à 16 heures, postérieurement à la clôture d’instruction, fixée lors de l’audience qui s’est tenue le 5 août 2016, à la date du

5 août 2016 à 14 heures 45 a été reçue par le tribunal.

Une note en délibéré présentée pour la commune de Villeneuve-Saint-Georges, par le cabinet d’avocats Richer, enregistrée le 8 août 2016 à 20 heures 13, postérieurement à la clôture d’instruction, fixée lors de l’audience qui s’est tenue le 5 août 2016, à la date du 5 août 2016 à 14 heures 45 a été reçue par le tribunal.

Une note en délibéré présentée pour la société VYP Affichage et Communication,

par le cabinet Palmier et associés, enregistrée le 9 août 2016 à 9 heures 41, postérieurement à la clôture d’instruction, fixée lors de l’audience qui s’est tenue le 5 août 2016, à la date du

5 août 2016 à 14 heures 45 a été reçue par le tribunal.

Une note en délibéré présentée pour le groupement d’entreprises composé des sociétés Clear Channel France et HSP, représenté par la société HSP et par M^e Cabanes, enregistrée le

9 août 2016 à 10 heures 14, postérieurement à la clôture d’instruction, fixée lors de l’audience qui s’est tenue le 5 août 2016, à la date du 5 août 2016 à 14 heures 45 a été reçue par le tribunal.

1. Considérant que la commune de Villeneuve-Saint-Georges a décidé de lancer,

en mars 2016, un appel d’offres relatif à la fourniture, la pose, l’entretien et l’exploitation du mobilier urbain sur son territoire ; que trois candidats ont déposé une offre recevable ;

qu’à l’issue de la consultation, le marché est attribué au groupement, composé des sociétés

Clear Channel France et HSP, mieux disant ; que par une lettre en date du 11 juillet 2016,

la commune a, en conséquence, informé la société VYP Affichage et Communication

(société VYP) que son offre de base a été classée en troisième position avec une note globale de 79/100, que sa variante a été notée 84/100 et classée en deuxième position et que le marché a été attribué au groupement précité qui a obtenu la note de 88/100 ; que la société requérante estimant avoir été illégalement évincée de la compétition a introduit un référé précontractuel tendant, à titre principal, à ce qu’il soit enjoint de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres, après avoir écarté l’offre du groupement et d’annuler la procédure de passation du marché ;

Sur les conclusions tendant à ce que le juge des référés ordonne que la signature du contrat soit différée :

2. Considérant que la présente procédure, dès lors qu’elle a été introduite dans le délai de suspension et, en tout état de cause, avant la signature du contrat et que la requête à cette fin a, soit été notifiée par le requérant à la personne publique, soit été notifiée par le tribunal dans le cadre de son pouvoir d’instruction, à cette dernière, suspend la signature du contrat jusqu’à ce que le juge des référés ait statué sur le bien-fondé de la requête ; que, dans ces conditions,

il n’y a pas lieu d’ordonner à la commune de Villeneuve-Saint-Georges de différer la signature de celui-ci ;

Sur les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la commune de communiquer une information complète sur le rejet de son offre :

3. Considérant que la société VYP Affichage et Communication soutient que la lettre en date du 11 juillet 2016, par laquelle la commune de Villeneuve-Saint-Georges l’a informé du rejet de son offre était insuffisamment motivée faute qu’aient été indiquées « […] les raisons pour lesquelles ces notes ont été attribuées tant à la société VYP qu’au groupement attributaire » ;

4. Considérant qu’aux termes de l’article 83 du code des marchés publics : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière,

ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. » ; que la lettre de rejet du 11 juillet 2016 comportait l’indication de la société attributaire, ainsi que des notes respectivement obtenues par cette dernière, pour chacun des critères, au titre de l’offre de base et de la variante proposée, comme celle obtenue par la société requérante, justifiant le choix de l’attributaire ; qu’en outre, le pouvoir adjudicateur donnait des indications sur la note obtenue par la société requérante pour son offre « variante » sur la base de ces mêmes critères ; qu’enfin, il indiquait le délai de suspension applicable ainsi que les voies et délais de recours ; que ces éléments étaient suffisants pour permettre au candidat évincé, qui ne peut être regardé comme ayant pu être lésé puisqu’il a pu introduire le présent référé, de contester utilement la décision attaquée ; que la commune a répondu aux exigences des dispositions précitées dès lors qu’elle lui a effectivement communiqué les motifs du rejet de son offre, le nom de l’attributaire ainsi que les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ; que ce moyen ne peut qu’être écarté et les conclusions aux fins d’injonction rejetées ;

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

5. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.-Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-3 du même code : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux MACROBUTTON HtmlResAnchor articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. (…) » ; qu’en application de ces dispositions,

il incombe au juge des référés précontractuels de rechercher si, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auxquels ils se rapportent, les manquements allégués aux obligations de publicité et de mise en concurrence sont susceptibles de léser la société requérante ou risquent, fût-ce de manière indirecte, de la léser en favorisant une autre entreprise ;

6. Considérant en premier lieu que, pour démontrer que son intérêt a été lésé à raison du manquement ci-dessus relevé, la société requérante soutient que, l’offre du groupement attributaire était irrégulière et aurait du être écartée comme telle dès lors qu’elle ne démontre pas avoir produit les attestations fiscales et sociales dans le délai de 10 jours à compter de la décision d’attribuer le marché au groupement d’entreprises défendeur ; que l’analyse des offres méconnaît le principe de transparence et celui de l’égalité entre les candidats puisque des sous-critères hiérarchisés ont été utilisés, sans avoir été portés à la connaissance des candidats ;

7. Considérant d’une part que s’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, s’agissant des mérites respectifs des offres, il lui incombe en revanche de contrôler le bien-fondé des motifs par lesquels un pouvoir adjudicateur n’a pas écarté une offre alors qu’elle était irrégulière ; que toutefois c’est à la condition que cette irrégularité soit établie par les éléments du dossier ; qu’en l’espèce, il ressort des éléments produits que des attestations fiscales et sociales, conformes aux exigences de l’article 7.3 du règlement de la consultation (RC), comme de l’article 46 du code des marchés publics ont été produites par le groupement dans les délais et les conditions fixées par la procédure applicable au présent marché ; que ce moyen ne peut ainsi qu’être écarté, comme manquant en fait, la candidature du groupement n’étant pas irrégulière ;

8. Considérant d’autre part, que le juge du référé précontractuel a pour office de contrôler si les conditions de la concurrence ont été ou non respectées et notamment si le pouvoir adjudicateur a fait usage ou non de sous critères, le cas échéant, hiérarchisés ou pondérés, qui n’auraient pas été portés à la connaissance des candidats et si ce défaut a pu, en tant que tel, favoriser indument l’un des autres candidats ;

9. Considérant qu’aux termes de l’article 7.2 du règlement de la consultation :

« Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues à l’article 53 du code des marchés publics et donnera lieu à leur classement. L’attention des candidats est attirée sur le fait que toute offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable sera éliminée. Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante / Critères et sous-critères :

1/ Valeur technique pondération : 30 % – pas de sous critère ; 2/ Caractère esthétique : 20 % – pas de sous critère ; Assistance technique : 30 % – pas de sous-critère ; 4/ Caractère innovant : 5 % – pas de sous critère ; 5/ Qualité : 15 % – pas de sous critère. » ; qu’en l’absence d’indication dans le règlement de la consultation d’une hiérarchisation des critères, et en l’absence d’éléments dans le dossier permettant d’établir qu’une hiérarchisation aurait d’ailleurs été utilisée entre les critères, l’analyse des offres est réputée avoir été faite sur la base de la pondération des seuls critères prévus pour la consultation ; qu’il ressort des termes de la lettre de rejet que l’offre de base de la société HSP/Clear Channel France a été notée pour les critères de la valeur technique et de l’assistance technique à 25/30, pour celui du caractère esthétique à 20/20, pour celui de la qualité à 13/15 et pour celui du caractère innovant à 5/5, soit une

note totale de 88/100 ; que l’offre de base de la société VYP, qui servait de terme de comparaison avec celle de l’autre candidate, a été notée 25/30 pour le critère de la valeur technique, 20/30 pour celui de l’assistance technique, 15/20 pour celui du caractère esthétique, 15/15 pour le critère de la qualité et 4/5 pour le critère du caractère innovant, soit une note totale de 79/100 ; que l’addition des notes pondérées obtenues pour chaque critère permet d’aboutir à la note totale attribuée à l’offre de base de chaque candidat ; que si, pour y parvenir, la commune a nécessairement utilisé des éléments d’appréciation pour comparer les offres, liés à ces critères, ils ne constituent pas pour autant des sous-critères, dès lors qu’il n’est ni allégué, ni soutenu que l’offre de la société requérante aurait été dénaturée, qu’en ne téléchargeant pas le dossier de consultation des entreprises en s’inscrivant préalablement sur la plateforme comme cela était recommandé à l’article 4 du règlement de la consultation, elle s’est placée elle-même dans la situation de ne pas recevoir d’information complémentaire et qu’elle n’a d’ailleurs posé, ainsi que cela est soutenu en défense, aucune question, avant le dépôt de son offre, de nature, le cas échéant, à solliciter des précisions quant aux critères utilisés, à les supposer insuffisamment précis, alors qu’ils ont été détaillés notamment dans le cahier des clauses techniques particulières qui précise les attentes de la commune ; qu’en tout état de cause un tel manquement, à le supposer établi, aurait nécessairement lésé l’ensemble des candidats à cet appel d’offres et non spécifiquement la société VYP Affichage et Communication ; qu’il résulte de ce qui précède que la société requérante, dont il ne ressort pas des pièces du dossier qu’elle aurait été lésée ou risqué de l’être, n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de passation pour méconnaissance des règles de concurrence ;

10. Considérant, en second lieu, que la société VYP Affichage et Communication soutient que les critères utilisés par le pouvoir adjudicateur, du fait de leur caractère trop général, ne permettaient pas aux candidats d’apprécier les attentes de celui-ci ; que la commune ne pouvait lui donner une note différente pour la même prestation proposée au titre de la variante sans en outre tenir compte qu’elle la proposait à titre gratuit et n’en a d’ailleurs pas tenu compte ;

11. Considérant qu’aux termes du II de l’article 53 du code des marchés publics, dans sa version applicable au marché en cause : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l’objet du marché, notamment le coût d’utilisation, la valeur technique de l’offre, son caractère innovant, ses performances en matière de protection de l’environnement, le délai d’exécution, les qualités esthétiques et fonctionnelles, le service après-vente et l’assistance technique, la date et le délai de livraison, le prix des prestations. (…) / Les critères sont définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés (…) » ; que ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d’informer les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation ; qu’il résulte d’une jurisprudence constante que la méthode de notation des offres ne peut être utilement contestée devant le juge du référé précontractuel qu’en cas d’erreur de droit ou de discrimination illégale, le pouvoir adjudicateur n’étant en revanche pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres ; que s’il appartient ainsi au juge des référés précontractuels de relever un manquement aux obligations de mise en concurrence résultant de la définition par le pouvoir adjudicateur d’un système d’évaluation des offres susceptible de conduire au choix de celle qui n’est pas économiquement la plus avantageuse, un tel manquement ne peut résulter que d’une erreur manifeste du pouvoir adjudicateur dans le choix des critères et de leurs modalités de mise en œuvre, eu égard aux diverses possibilités dont il dispose en la matière ;

12. Considérant d’une part que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres dès lors qu’il les a définis et rendus publics ; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas retenue ; qu’il en va de même alors que le pouvoir adjudicateur qui

n’y est pas tenu, aurait rendu publiques de telles méthodes de notation, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation ;

13. Considérant qu’il résulte de la lecture combinée de l’article 7.2 du règlement de la consultation citée au point 9 et du cahier des clauses techniques particulières en ses articles 2 « fourniture et entretien du mobilier urbain – dispositions générales », 3 « prestations d’impression et d’affichage pour le compte de la commune – dispositions générales » et 4 « dispositions particulières à chaque type de mobilier », que les types de matériels et de prestations attendus des candidats ont été détaillés sur une vingtaine de pages ; que l’ensemble de ces éléments indique de manière transparente à l’ensemble des candidats le type de prestations qui était attendu d’eux ainsi que les éléments d’appréciation sur lesquels seraient jugées les offres dans leurs différents aspects ; qu’il n’a ainsi pas été porté atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats ni au principe de transparence des procédures, les attentes du pouvoir adjudicateur ayant été suffisamment développées ;

14. Considérant d’autre part que dans l’hypothèse de variantes sollicitées à l’initiative du pouvoir adjudicateur dans un marché, il peut s’agir, comme en l’espèce, de prestations supplémentaires éventuelles (PSE) que le pouvoir adjudicateur se réservera le droit de commander au moment de la signature du marché, et de solutions alternatives qui pourront alors se substituer aux offres de base ; qu’il ressort des stipulations de l’article 2.3 du règlement de la consultation relatif aux « Variantes » que : « les candidats n’ont pas l’obligation de répondre à la solution de base. Ils peuvent présenter conformément à l’article 50 du code des marchés publics, une offre comportant des variantes qui doivent respecter les exigences maximales détaillées suivantes : – les candidats veilleront à respecter les exigences minimales indiquées au cahier des charges ; – les variantes doivent répondre à l’ensemble des besoins du marché et non ne porter que sur un point particulier de celui-ci ; – les candidats devront veiller à garantir une couverture maximale du territoire communal en matière d’affichage des informations municipales » ; qu’aux termes de l’article 2.4 du même règlement relatif aux « Prestations supplémentaires éventuelles » (PSE) : « Dans l’acte d’engagement, les candidats pourront faire une proposition chiffrée pour chacune des PSE suivantes : – Dépose provisoire de mobiliers pour causes diverses ; – Dépose définitive de mobilier ; – Dépose provisoire ou définitive du mobilier provoquée par un organisme ou une collectivité ne dépendant pas de la ville » ;

qu’aux termes de l’article 5.2 du règlement de la consultation : « Présentation des variantes : Les candidats présenteront un dossier général « variantes » comportant un sous-dossier particulier pour chaque variante qu’ils proposent dans lequel ils devront décrier avec précision les éléments modifiés par rapport à l’offre de base. Chaque variante fait l’objet d’un point spécifique dans l’acte d’engagement. Les offres de base et les variantes sont jugées sur la base des mêmes critères et selon les mêmes modalités, définis dans le présent règlement de la consultation. » ; qu’aux termes de l’article 5.3 du règlement précité : « Présentation des PSE : Les candidats présenteront un dossier général « prestations supplémentaires éventuelles » comportant un sous-dossier pour chacune des prestations. Chaque prestation sera chiffrée dans le BPU, en complément de l’offre de base. » ; qu’en telle hypothèse, les variantes correspondant aux solutions alternatives doivent être analysées de la même manière que les variantes à l’initiative des soumissionnaires, ce qui est d’ailleurs rappelé à l’alinéa 5 du même article du règlement de consultation ; qu’en conséquence, dès lors que la solution alternative proposée par un candidat s’avère être l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur n’a d’autre choix que d’attribuer le marché à celui-ci ; qu’il ressort des pièces du dossier que la solution de base comme la variante proposée par la société requérante n’étaient pas la solution économiquement la mieux disante et qu’elle ne pouvait ainsi se voir attribuer le marché pour ce motif ; que, dans ces conditions la société VYP Affichage et Communication n’est pas fondée à soutenir que son offre variante n’a pas été prise en compte ; qu’en outre, si elle soutient avoir proposé la même prestation dans son offre de base et dans sa variante, ou qu’ayant proposé une offre gratuite elle aurait dû être valorisée en tant que telle, elle n’établit par les pièces qu’elle produit devant le juge des référés ni que cet élément n’a pas été pris en compte, ni avoir présenté la même prestation ; que ces moyens ne peuvent dès lors qu’être écartés ;

15. Considérant qu’elle soutient que les PSE étaient en réalité obligatoires parce que le cahier des clauses administratives particulières prévoyait le règlement de ces prestations à l’article 5 et parce que l’article 2.4.3 du cahier des clauses techniques particulières prescrivait que le titulaire assume la charge des frais de déplacement « dans la limite de 5 % par an de l’ensemble des mobiliers installés. » ce qui aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à les inclure dans l’évaluation de l’offre de base et à prévoir un critère de « prix » ; que toutefois, les stipulations de l’article 2.4.3 du cahier des clauses techniques particulières ne concernent pas spécifiquement et exclusivement sur les prestations supplémentaires éventuelles, mais bien l’ensemble des prestations objets du marché comme la pose ou l’exploitation du mobilier urbain qui comporte nécessairement le déplacement de celui-ci ou son remplacement ; que cependant il y a une contradiction entre les stipulations de l’article 5.1 du cahier des clauses administratives particulières : « Caractéristiques des prix : […] Les prestations supplémentaires éventuelles sont réglées par des prix unitaires figurant à l’acte d’engagement. » et l’exigence prévue à l’article 2.4.3 du règlement de la consultation au terme de laquelle l’attributaire devra assumer la charge de 5% par an des frais de déplacement des mobiliers urbains, sans distinguer selon qu’il s’agit des prestations de base et/ou des variantes, d’une part, pour lesquelles une telle charge ne serait pas excessive, les prestations publicitaires couvrant les besoins du prestataire, et les PSE, d’autre part, pour lesquelles l’article 5.3 du règlement de la consultation précise « Chaque prestation sera chiffrée dans le BPU, en complément de l’offre de base. » et l’article 2.4 indique qu’elles font l’objet « d’une proposition chiffrée pour chacune des PSE suivantes […] » ;

que pour autant, au-delà de cette apparente contradiction née d’une rédaction perfectible, puisqu’il ne peut y avoir de prestations supplémentaires éventuelles que dans les trois hypothèses strictement prévues à l’article 2.4 du RC et dont l’importance quantitative n’est ni alléguée ni démontrée, aucun élément ne permet de soutenir que les candidats auraient pu être induits en erreur par cette prestation dont il ne ressort pas des pièces du dossier qu’elle ne serait pas une prestation à la marge du marché ; qu’en outre, dès lors qu’il ne s’agit que de prestations supplémentaires éventuelles, dont le caractère éventuel, puisqu’il faut que l’un des trois motifs de dépose, rappelé au point 14, soit rempli, et alors que le prestataire se rémunère en tout état de cause par les publicités qu’il parvient à vendre sur les mobiliers urbains, l’article 53 du code des marchés publics n’a pas été méconnu alors même que le pouvoir adjudicateur aurait pu prévoir que le prix serait au nombre des critères de sélection et qu’il a pu de même décider ne pas le retenir de manière discrétionnaire ;

16. Considérant qu’elle estime encore que le pouvoir adjudicateur n’aurait pas dû prendre en compte l’organisation générale de l’entreprise au stade de la sélection des offres, ce critère ne pouvant s’appliquer qu’au stade des candidatures ; qu’ainsi il a méconnu l’article 52 du code des marchés publics ; qu’aux termes de l’article 52 de ce code : « Les candidatures […] sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation. Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées […] » ; qu’aux termes de l’article 5.1 du règlement de la consultation : « […] 2. Pièces de l’offre : […] Le mémoire justificatif des dispositions que l’entreprise se propose d’adopter pour l’exécution du contrat et notamment : […] – l’organisation générale de l’entreprise » ; que cependant, rien ne permet de soutenir que cet élément, à supposer qu’il ne soit pas utile pour apprécier les moyens que l’entreprise décidera de mettre concrètement au service du pouvoir adjudicateur et du marché auquel elle a soumissionné, ait été déterminant ni même discriminatoire pour la sélection de l’offre de l’attributaire ou pour le rejet de l’offre de la société requérante ; que ce moyen peut être écarté ;

17. Considérant enfin que la société requérante soutient que la circonstance que la commune ait exclu le versement d’une avance aux candidats est de nature à rompre l’égalité de traitement entre les entreprises selon leur taille et leur chiffre d’affaires ; quelle a méconnu les dispositions de l’article 87 code des marchés publics applicables à la date de publication du marché contesté publié le 16 mars 2016 ; que toutefois, cette circonstance, qui en tant que telle n’est pas de nature à léser uniquement les intérêts de la requérante, ni n’est à elle seule de nature à justifier que la commune aurait porté atteinte ou risqué de porter atteinte à la concurrence dès lors que cette décision n’a eu aucune incidence sur le choix de la requérante qui a été candidate pour ce marché ; que cette lésion n’étant que purement éventuelle ne saurait justifier l’annulation dudit marché ;

18. Considérant que la décision dont les conséquences sont contestées n’est entachée d’aucun vice justifiant l’annulation de la procédure de passation pour méconnaissance des règles de transparence, d’égalité et de concurrence ; que la requête présentée par la société VYP Affichage et Communication ne peut qu’être rejetée ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

19. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner la société VYP Affichage et Communication à verser à la commune de Villeneuve-Saint-Georges et à chacune des sociétés du groupement composé des entreprises Clear Channel France et HSP, une somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles et de rejeter les conclusions de la société VYP Affichage et Communication tendant aux mêmes fins ;

O R D O N N E :

Article 1^er : La requête de la société VYP Affichage et Communication est rejetée.

Article 2 : La société VYP Affichage et Communication versera à la commune de

Villeneuve-Saint-Georges et à chacune des sociétés du groupement composé des entreprises Clear Channel France et HSP, une somme de 2 000 euros (deux mille euros) sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société VYP Affichage et Communication, à la commune de Villeneuve-Saint-Georges, à la société Clear Channel France et à la société HSP.

Lue en audience publique le 9 août 2016.

Le juge des référés, Le greffier,

S. X M. NODIN

La République mande et ordonne au préfet du Val-de-Marne en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

M. DANGENG