Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. et M^me A B ont demandé au tribunal administratif de Marseille de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre des années 2013 à 2015, et des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1906320 du 6 novembre 2020, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 4 janvier 2021, M. et M^me B, représentés par la SCP BBLM avocats agissant par M^e Gloaguen-Manenti, demandent à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement du 6 novembre 2020 du tribunal administratif de Marseille ;

2°) de prononcer la décharge des impositions et pénalités en litige ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et les entiers dépens.

Ils soutiennent que :

— l’administration a considéré à tort que les sommes prélevées par chacun des associés constituaient des distributions de dividendes alors qu’elles doivent être regardées comme des restitutions d’apports au sens de l’article 112 du code général des impôts ;

— les sommes en litige ayant déjà été soumises à l’impôt foncier ont fait l’objet d’une double imposition irrégulière ;

— les rectifications concernant les loyers versés au titre de l’appartement appartenant à la société civile immobilière (SCI) F sont infondées dès lors que l’administration a utilisé un seul terme de comparaison inapproprié et n’a pas tenu compte de l’état de vétusté du logement.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 avril 2021, le ministre de l’économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus, au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me E,

— et les conclusions de M. Ury, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SCI F, au sein de laquelle M. B est associé, et la SCI D, au sein de laquelle M. B et son épouse sont associés, ont pour principale activité la location de biens immobiliers. A la suite d’une vérification de comptabilité de ces deux sociétés, l’administration leur a notifié des rehaussements en matière d’impôt sur les sociétés au titre des exercices clos de 2013 à 2015. Par une proposition de rectification du 8 décembre 2016, l’administration fiscale a notifié à M. et M^me B, selon la procédure de rectification contradictoire, des rehaussements de leurs bases d’imposition à l’impôt sur le revenu et aux contributions sociales résultant de la réintégration de revenus que l’administration a qualifiés de revenus distribués par les deux sociétés, sur le fondement du 1° du 1 de l’article 109 et du c. de l’article 111 du code général des impôts. M. et M^me B relèvent appel du jugement du 6 novembre 2020 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande tendant à la décharge des impositions supplémentaires auxquelles ils ont ainsi été assujettis au titre des années 2013 à 2015 ainsi que des pénalités correspondantes.

2. En premier lieu, aux termes de l’article 108 du code général des impôts : « Les dispositions des articles 109 à 117 fixent les règles suivant lesquelles sont déterminés les revenus distribués par : 2° Les personnes morales et sociétés en participation qui se sont volontairement placées sous le même régime fiscal en exerçant l’option prévue au 3 de l’article 206. ». Aux termes du 1 de l’article 109 du même code : " Sont considérés comme revenus distribués : () 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; « . Aux termes de l’article 112 du même code : » Ne sont pas considérés comme revenus distribués : / 1° Les répartitions présentant pour les associés ou actionnaires le caractère de remboursements d’apports ou de primes d’émission. Toutefois, une répartition n’est réputée présenter ce caractère que si tous les bénéfices et les réserves autres que la réserve légale ont été auparavant répartis. () ".

3. Il est constant que M. et M^me B sont associés au sein de la SCI D. Cette société était soumise au régime des sociétés de personnes prévu par l’article 8 du code général des impôts puis, a opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, à compter du 1er janvier 2011. Le service a constaté, lors de la vérification de comptabilité de la société, que des sommes de 10 000 euros et de 3 000 euros avaient été versées les 19 mars 2013 et 3 juillet 2014 à M. B et que ces sommes avaient été enregistrées en comptabilité au débit du compte 4561 « dividendes ». Les requérants persistent à soutenir que ces sommes portées au crédit de leur compte courant d’associés ouvert dans les écritures de la SCI D proviennent de la répartition, à proportion des droits de chacun des associés, des bénéfices réalisés par la société antérieurement à son changement de régime fiscal et non encore appréhendés. Toutefois, ces seules allégations ne permettent pas de regarder les sommes en litige comme des remboursements d’apports au sens des dispositions du 1° de l’article 112 du code général des impôts et non comme des revenus distribués, alors qu’elles ont été enregistrées comme des versements de dividendes et que leur nature n’est explicitée par aucune pièce justificative. Au demeurant, ils n’établissent pas davantage que les sommes sont demeurées investies dans la société. En outre, l’administration fait valoir que les requérants n’ont pas justifié, lors des opérations de contrôle, d’un suivi des apports et prélèvements des différents associés antérieurement au changement de régime fiscal, étant précisé que l’approbation des comptes de la société au titre des exercices clos en 2012 et 2013 n’est établie par aucun élément. Dans ces conditions, M. et M^me B ne sont pas fondés à soutenir que les sommes distribuées entre les associés proviennent de bénéfices constitués antérieurement à l’option pour l’impôt sur les sociétés par la SCI D et présentent le caractère de remboursement d’apports. Par ailleurs, ils n’apportent aucun élément de nature à démontrer la réalité de l’existence d’une double imposition en raison du changement de régime fiscal opéré par la société. Par suite, c’est à bon droit que l’administration a regardé les sommes en litige comme des revenus distribués entre les mains de M. et M^me B sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts.

4. En second lieu, l’article 111 du code général des impôts dispose que : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : () c) les rémunérations et avantages occultes ; () ". Lorsqu’une société a pris en charge des dépenses incombant normalement à un tiers sans que la comptabilisation de cette opération ne révèle, par elle-même, l’octroi d’un avantage, il appartient à l’administration, si elle entend faire application des dispositions précitées du c. de l’article 111 du code général des impôts pour imposer, dans les mains du tiers, cette somme, d’établir, d’une part, que la prise en charge de cette dépense ne comportait pas de contrepartie pour la société, et d’autre part, qu’il existait une intention, pour celle-ci, d’octroyer, et pour le tiers, de recevoir, une libéralité. Dans le cas où les parties sont liées par une relation d’intérêts, l’intention d’octroyer et de recevoir une libéralité est présumée.

5. Il résulte de l’instruction que la SCI Jospeh , constituée par la famille B, a acquis le 5 septembre 2011, auprès du père du requérant, un immeuble sis à Aix-en-Provence, 9 rue Victor C, comprenant quatre étages et divisé en plusieurs lots loués à des particuliers et professionnels. Le père du requérant auquel a succédé la SCI F donne en location à M. B, depuis 1998, un des appartements de cet immeuble, d’une superficie de 180 m², situé au premier étage moyennant un loyer mensuel de 1 065 euros charges comprises, ainsi qu’il résulte d’un avenant du 1er août 2011 au contrat de location du 20 décembre 2000. L’administration a considéré que ce loyer était très inférieur au loyer mensuel de 1600,71 euros hors charges que verse, au vu du contrat de bail produit, un autre locataire pour un logement comparable de même superficie situé au troisième étage de cet immeuble. L’administration a également relevé que deux autres locataires de l’immeuble s’acquittent de loyers mensuels hors charges de 950 euros et de 1 200 euros pour des logements d’une superficie respective de 45 m² et de 113 m². Les requérants, qui ne proposent au demeurant aucun terme de comparaison, ne critiquent pas sérieusement celui retenu par l’administration, un appartement de même superficie situé dans le même immeuble et qui bénéficie de la même orientation, en se bornant à se prévaloir de l’état de vétusté de leur appartement et de différences de vue et d’ensoleillement. En outre, l’administration indique, sans être contredite, que M. B dispose de l’usage exclusif d’une terrasse d’environ 100 m², qui n’a pas été prise en compte dans l’évaluation. Par ailleurs, si les requérants se prévalent de la réglementation spécifique concernant les baux d’habitation fixée par la loi susvisée du 6 juillet 1989 pour justifier l’absence de réévaluation du loyer acquitté par M. B, le loyer mensuel contractuellement fixé par le bail conclu en 1998 a été librement fixé entre les parties à hauteur de 3 000 francs (environ 460 euros) et ils n’établissent pas que le loyer mensuel mentionné dans l’avenant du 1er août 2011 aurait été fixé selon la procédure prévue par les dispositions alors applicables du c) de l’article 17 de la loi du 6 juillet 1989, prévoyant que le propriétaire qui entend réviser le loyer doit fournir des références représentatives des prix du marché. Enfin, ils ne peuvent utilement invoquer, pour justifier le montant du loyer, l’absence de clause de révision du loyer dans le contrat de bail, conclu pour une durée de trois ans et renouvelable par tacite reconduction, compte tenu notamment des liens familiaux unissant le bailleur et le preneur. L’administration doit, par suite, être regardée comme établissant qu’un loyer anormalement bas a été accordé à M. B au titre de l’appartement qu’il occupe, sans que la SCI F ait bénéficié d’une contrepartie en retour. Elle démontre ainsi que la SCI F n’a pas agi dans son propre intérêt et a volontairement consenti une libéralité à M. B, associé de la SCI, qui l’a acceptée. C’est donc à bon droit que l’administration a considéré que les sommes en litige constituaient, en application du c. de l’article 111 du code général des impôts, des revenus distribués et en a réintégrés le montant dans les bases d’imposition de M. et M^me B dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, au titre des années 2013 à 2015.

6. Il résulte de tout ce qui précède, que M. et M^me B ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté leur demande. Par voie de conséquence, leurs conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées, ainsi qu’en tout état de cause, celles relatives aux entiers dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de M. et M^me B est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et M^me A B et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

Délibéré après l’audience du 9 février 2023, où siégeaient :

— M^me Paix, présidente,

— M. Platillero, président assesseur,

— M^me Carotenuto, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 2 mars 2023.