Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée (SAS) Jyco a demandé au tribunal administratif de Montreuil d’annuler la décision du 11 septembre 2017, modifiée le 21 septembre 2017, par laquelle l’Etablissement national des produits de l’agriculture et de la mer (FranceAgriMer) lui a appliqué des pénalités de retard d’un montant de 88 390,02 euros, ainsi que la décision de rejet de son recours gracieux du 15 janvier 2018 et, à titre subsidiaire, de ramener le montant des pénalités infligées à la somme de 5 000 euros.

Par un jugement n° 1811599 du 3 juin 2021, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 août 2021 et le 26 mai 2023, la société Jyco, représentée par la SCP Baron-Weeger, demande à la cour :

1°) d’annuler ce jugement du 3 juin 2021 ;

2°) à titre principal, d’annuler la décision du 11 septembre 2017, modifiée le 21 septembre 2017, par laquelle FranceAgriMer lui a appliqué des pénalités de retard d’un montant de 88 390,02 euros, ainsi que la décision de rejet de son recours gracieux ou, à titre subsidiaire, de modérer le montant des pénalités en les ramenant à la somme de 5 000 euros ;

3°) de mettre à la charge de FranceAgriMer une somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les pénalités ne pouvaient pas lui être appliquées dès lors qu’elles n’ont pas été précédées d’une mise en demeure ;

— le montant des pénalités appliquées est excessif.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 avril 2023, FranceAgriMer conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Jyco au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Jyco ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 1er juin 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 30 juin 2023 à 12h00.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le règlement (UE) n° 223/2014 du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2014 relatif au Fonds européen d’aide aux plus démunis (FEAD) ;

— le code des marchés publics ;

— le code rural et de la pêche maritime ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Bruston,

— les conclusions de M^me Lipsos, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Goachet, représentant FranceAgriMer.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence, publié le 15 décembre 2015 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et le 18 décembre 2015 au journal officiel de l’Union Européenne (JOUE), l’Etablissement national des produits de l’agriculture et de la mer (FranceAgriMer) a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un marché ayant pour objet la fourniture et la livraison, à des associations caritatives, de cent-quarante-et-un lots de denrées alimentaires destinées aux personnes les plus démunies. À l’issue de cette procédure, la société Jyco a été désignée attributaire du lot n° 254 « Filet de poisson blanc surgelé », pour un montant de 2 559 242 euros. L’acte d’engagement du marché a été signé le 22 janvier 2016. Par un courrier électronique du 7 décembre 2016, la société Jyco a informé FranceAgriMer qu’en raison de mesures d’interdiction temporaire de pêche prises par les autorités péruviennes, certaines livraisons de merlu allaient subir un retard de livraison. Par un courrier du 12 avril 2017, la société Jyco a informé FranceAgriMer de ce qu’elle n’avait pas été en mesure de procéder à la livraison de certains stocks de merlu dans les délais de l’acte d’engagement et a sollicité l’exonération de toute pénalité de retard en invoquant la force majeure. Par un courrier du 20 juin 2017, FranceAgriMer a indiqué à la société Jyco que la force majeure n’était pas constituée, l’a informée qu’elle était susceptible de se voir appliquer des pénalités de retard, dont le montant s’élevait à 88 391,32 euros et l’a invitée à présenter ses observations dans un délai de quinze jours, ce qu’elle a fait dans un courrier du 4 juillet 2017, par la voie duquel elle sollicitait la non application de la sanction envisagée. Par un courrier du 11 septembre 2017, FranceAgriMer a confirmé à la société Jyco l’application des pénalités de retard, et a sollicité en conséquence le versement d’une somme de 88 391,32 euros, ramenée à 88 390,02 euros à la suite de la déduction d’un trop livré dans le calcul de la pénalité. Le 30 octobre 2017, la société Jyco a formé un recours gracieux contre la décision du 11 septembre 2017 de FranceAgriMer. Ce recours a été rejeté par FranceAgriMer par un courrier du 15 janvier 2018. Le médiateur des entreprises a ensuite été saisi et a conclu, le 16 octobre 2018, au maintien des positions de chacune des parties et à l’échec de la médiation. Par un jugement du 3 juin 2021, dont la société Jyco relève appel, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté ses demandes tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision du 11 septembre 2017 par laquelle FranceAgriMer lui appliquait des pénalités de retard d’un montant de 88 390,02 euros et de la décision de FranceAgriMer du 15 janvier 2018 rejetant son recours gracieux, et, à titre subsidiaire, à ce que le montant des pénalités de retard soit modéré et ramené à 5 000 euros.

Sur l’application des pénalités de retard :

2. D’une part, en règle générale les pénalités pour retard ne sont dues que du jour de la mise en demeure adressée à l’entrepreneur. La dispense de mise en demeure ne saurait résulter que de la volonté explicitement formulée par les parties ou déterminée par le juge d’après les circonstances particulières de chaque affaire, en tenant compte, notamment, de la nature du contrat et des termes employés dans la stipulation concernant la clause pénale. D’autre part, selon l’article 10.2.b du cahier des clauses administratives particulière du marché : " b) Non-respect de la date limite de livraison : En cas de livraison au-delà du 15 février 2017, le pouvoir adjudicateur applique, après mise en demeure préalable et ouverture d’une procédure contradictoire, une sanction calculée de la façon suivante :[15% x (prix produit x quantité en cause)] + [1% x (prix produit x quantité) x nbre de jours de dépassement]. Prix : valeur contractuelle des marchandises livrées hors délai. Quantité : quantité livrée à une date postérieure au 15 février 2017. ".

3. Il est constant qu’aucune mise en demeure n’a été adressée par FranceAgriMer à la société Jyco préalablement à la décision de lui infliger les pénalités de retards prévues par les stipulations citées ci-dessus. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que l’exigence d’une mise en demeure serait incompatible avec les autres stipulations du marché. Ainsi, en l’absence de stipulation contraire ou de commune intention contraire des parties, les pénalités de retard ne pouvaient être exigées que du jour de la mise en demeure. S’il résulte de l’instruction qu’une procédure contradictoire a été mise en œuvre par l’établissement, cette procédure ne dispensait pas de l’envoi à l’entrepreneur d’une mise en demeure visant à ce qu’il se conforme aux délais contractuels et dont la date permettait de déterminer le point de départ des pénalités encourues. Enfin, FranceAgriMer ne peut par ailleurs, s’agissant d’un litige contractuel, utilement faire valoir que la société Jyco n’aurait été privée d’aucune garantie ou que la formalité de la mise en demeure aurait été sans incidence sur le sens de la décision prise. Dans ces conditions, en l’absence de point de départ du délai de dépassement à l’expiration duquel seraient encourues les pénalités, et alors même que la société Jyco aurait elle-même constaté et reconnu les retards de livraison et qu’elle a pu faire valoir ses observations sur la sanction envisagée, aucune pénalité de retard ne pouvait être mise à la charge de cette dernière.

4. Il résulte de ce qui précède que la société Jyco est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

5. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Jyco, qui n’est pas la partie perdante, verse à FranceAgriMer une somme au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de ce dernier le versement à la société Jyco de la somme de 2 000 euros sur ce fondement.

D E C I D E  :

Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Montreuil n° 1811599 du 3 juin 2021 et les décisions de FranceAgriMer du 11 septembre 2017 et du 15 janvier 2018 sont annulés.

Article 2 : FranceAgriMer versera la somme de 2 000 euros à la société Jyco au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de FranceAgriMer présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administratif sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Jyco et à l’Etablissement national des produits de l’agriculture et de la mer.

Délibéré après l’audience du 10 novembre 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Heers, président,

M^me Bruston, présidente assesseure,

M. Mantz, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 novembre 2023.

La rapporteure,

S. BRUSTON

La présidente,

M. HEERS La greffière,

O. BADOUX-GRARE

La République mande et ordonne au ministre de l’agriculture et de la souveraineté alimentaire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°21PA04421