La commission d'accès aux documents administratifs a examiné, lors de sa séance du 14 mai 2020, votre demande de conseil relative au caractère communicable, au regard de la clause de confidentialité qui y figure, d'un pacte d'associés détaillant les modalités de participation de la commune au capital d'une SAS dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur son territoire :
1) de façon intégrale ou partielle à l'appui d'une note explicative de synthèse, aux conseillers municipaux appelés à autoriser le maire à le signer, conformément aux articles L2121-12, L2121-13 et L 2121-13-1 du code général des collectivités territoriales relatifs à l'information des membres du conseil municipal ;
2) aux tiers, une fois que le conseil municipal a validé sa signature par le maire.

La commission relève que votre demande de conseil porte sur la mise en œuvre des dispositions de l'article L2253-1 du code général des collectivités territoriales qui autorisent les communes et leurs groupements à participer au capital d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d'une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d'un groupement limitrophe, par délibération de leur organe délibérant. Ces dispositions dérogent au principe fixé par le même article, selon lequel une commune ne peut prendre de participation au capital d’une société commerciale que dans le cadre de sociétés d’économie mixte locales répondant aux conditions fixées par les articles L1521-1 et L1522-1 du même code, ou si cette société a pour objet d’exploiter un service public communal à caractère industriel et commercial. La participation au capital de sociétés est l’une des modalités de l’intervention des communes en matière économique et sociale.

La commission rappelle, sur votre première question, qu'elle n'est pas compétente pour se prononcer sur les droits d'information que les conseillers municipaux tirent, en cette qualité, de textes particuliers tels l'article L2121-13 du code général des collectivités territoriales, qui dispose que : « Tout membre du conseil municipal a le droit, dans le cadre de sa fonction, d'être informé des affaires de la commune qui font l'objet d'une délibération ». La commission n'est donc pas compétente pour se prononcer sur l'articulation de ce droit avec le principe de confidentialité qui régit les pactes d'actionnaires de sociétés commerciales dans le cadre des dispositions de l'article L2253-1 du code général des collectivités territoriales.

Sur la deuxième question, la commission rappelle, d'une part, que les documents détenus par une commune sont des documents administratifs dès lors qu'ils se rattachent aux affaires de la collectivité ou à l’intérêt public local. Elle estime ainsi que le pacte d'associés d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur son territoire dans le cadre de l'article L2253-1 du code général des collectivités territoriales auquel la commune est partie, détenu par le maire, est un document administratif dont la communication relève du livre III du code des relations entre le public et l'administration. D'autre part, elle souligne que sa doctrine, constante sur ce point, est orientée en ce sens que la présence d'une clause ou d'un accord de confidentialité ne saurait, à elle seule, justifier la non-communication d'un document administratif. Son existence constitue, en revanche, un élément d'appréciation de ce que les informations qui en sont l'objet, et dont le périmètre est ainsi précisé, revêtent un caractère secret pour leur détenteur légitime et font l'objet d'une protection particulière. Il en résulte que la clause de confidentialité d'un pacte d'associés d'une société par actions simplifiée dont l'objet social est la production d'énergies renouvelables par des installations situées sur le territoire d'une commune, auquel cette commune est partie, n'est pas opposable aux tiers pour l'application du droit d'accès aux documents administratifs.

La commission considère enfin qu'un tel pacte d'associés, qui définit les droits et obligations respectifs des associés signataires ainsi que les modalités de leur coopération, les principes et modalités de direction et de contrôle de la société et de son activité, son financement et la cession des titres émis, comprend des informations déterminantes au regard de l'engagement de la commune et de ses conditions. Elle souligne, également, que le soutien, par les autorités administratives, d'une activité privée, y compris commerciale, ou la contractualisation avec des personnes publiques implique la conciliation du droit constitutionnel d’accès aux documents administratifs, dont procède la transparence de l'action administrative, et du secret des affaires. En l'espèce, elle considère, compte tenu de la nécessaire transparence de la gestion municipale, que les mentions du pacte d'associés d'une société à laquelle une commune est partie qui sont directement en lien avec les conditions d'engagement de la collectivité publique et qui, eu égard à leur objet, ne reflètent pas la stratégie commerciale de l’entreprise, ni ne sont de nature à nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques, ne relèvent pas, à la différence de celles d’actes de même nature de sociétés dont le capital n’est détenu que par des personnes privées, du secret des affaires. Sont, en revanche, couvertes par un tel secret, les mentions du pacte d'associés qui sont sans lien direct avec la participation de la commune au capital ou qui reflèteraient la stratégie commerciale de l’entreprise.

La commission estime, en conséquence, que le pacte d'associés dont vous l'avez saisie est communicable à un tiers sur le fondement du livre III du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve de l'occultation préalable des mentions protégées par le secret des affaires en application des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration, selon les principes qui viennent d'être énoncés.

La commission précise, enfin, qu’il résulte de l’article L2121-26 du code général des collectivités territoriales que toute personne peut demander communication des délibérations et procès-verbaux du conseil municipal, des arrêtés municipaux, ainsi que des budgets et comptes de la commune. L’ensemble des pièces annexées à ces documents, y compris les pièces justificatives des comptes telles les factures, sont communicables à toute personne qui en fait la demande. Ainsi, si le pacte d'associé est annexé à une délibération, il sera, de ce fait, communicable à toute personne qui en fait la demande sur le fondement de ces dispositions.