AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-huit janvier deux mille quatre, a rendu l’arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE et de la société civile professionnelle VINCENT et OHL, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l’avocat général MOUTON ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

— X… Louis,

contre l’arrêt de la cour d’appel de RIOM, chambre correctionnelle, en date du 12 septembre 2002, qui, pour recel d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics, a confirmé un jugement l’ayant condamné à 2 mois d’emprisonnement avec sursis et à 20 000 francs d’amende, et ayant prononcé sur la recevabilité d’une constitution de partie civile ;

Vu les mémoires ampliatif, en défense et complémentaire produits ;

Sur la recevabilité du mémoire complémentaire déposé le 22 janvier 2004 :

Attendu que le mémoire complémentaire a été produit après le dépôt du rapport ; qu’il y a lieu de le déclarer irrecevable par application de l’article 590 du Code de procédure pénale ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 112-1, alinéa 3, 321-1 et 432-14 du Code pénal, 321 du Code des marchés publics, 28 du décret n° 2001/210 du 7 mars 2001, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

« en ce que l’arrêt attaqué a déclaré Louis X… coupable de recel de favoritisme ;

« aux motifs que, pour que le délit de favoritisme soit constitué, il est nécessaire comme indiqué dans la prévention qu’il y ait eu un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté et l’égalité des candidatures aux marchés publics ; qu’à l’époque des faits litigieux, les travaux, fournitures et services dont le montant annuel présumé, toutes taxes comprises, n’excédait pas la somme de 300 000 francs hors taxes pouvaient être traités, aux termes des articles 123 et 321 du Code des marchés publics, en-dehors des obligations de mise en concurrence prévues aux livres II et III du Code des marchés publics ; que contrairement à ce que soutient l’appelant, les prestations fournies au titre des documents d’arpentage et plans parcellaires, négociation foncière et levées topographiques étaient bien constitutives de prestations identiques ou similaires ; qu’en effet, commandées par le même acheteur public au même prestataire, elles se rapportaient à des travaux de même nature savoir les opérations immobilières conduites par le conseil général de la Haute-Loire, constat dressé par le propre chef du service comptable au conseil général lorsque celui-ci entendu par les enquêteurs, a déclaré qu’ayant contrôlé de concert avec M. Y… la réalité des travaux précités, il avait pu vérifier que les prestations relatives à la fourniture de documents d’arpentage et les négociations foncières relevaient de travaux de même nature ce qui aurait dû justifier, toujours d’après lui, la procédure, de marché avec appels à la concurrence ; que pour déterminer si le seuil des 45 734,71 euros (300 000 francs) a été dépassé, il y a lieu de vérifier si les sommes relevées par les enquêteurs correspondant aux facturations établies par le cabinet X… à savoir : – 236 678,70 francs au titre des documents d’arpentage et plans parcellaires ; – 290 694,24 francs au titre de la négociation foncière ; – 116 538,95 francs au titre des levées topographiques, se rapportent à des commandes passées sur la même année civile (1999) ; que dans le cas d’espèce, même en faisant abstraction des factures se rapportant à des commandes passées antérieurement à l’année 1999, il résulte des pièces de la procédure que le montant total des commandes a bien dépassé ladite somme de 45 734,71 euros (300 000 francs toutes taxes comprises) ; que le prévenu ne saurait se prévaloir de l’application à son cas des dispositions de l’article 28 du décret n° 2001/210 du 7 mars 2001 selon lesquelles les marchés publics peuvent être désormais passés sans formalités préalables lorsque le seuil de 90 000 euros hors taxes (590 361,30 francs) n’a pas été dépassé, s’agissant d’un texte réglementaire n’ayant pas prévu d’effet rétroactif ;

« 1 ) alors qu’ il résulte des dispositions combinées des articles 321 du Code des marchés publics et 432-14 du Code pénal que le fractionnement des marchés en vue d’éviter le recours à une procédure d’appel à la concurrence, n’est constitutif du délit de favoritisme qu’autant que les marchés prétendument fractionnés ne correspondent pas à des opérations distinctes ayant des objets différents ; que dans ses conclusions régulièrement déposées, Louis X… faisait valoir que les différents marchés de gré à gré qu’il avait passés avec des services différents du département de la Haute-Loire correspondaient à des opérations distinctes ayant des objets différents puisqu’elles concernaient d’une part des documents d’arpentage, d’autre part des levées topographiques, enfin des négociations foncières, les deux premières catégories d’opérations imposant l’intervention d’un géomètre-expert tandis que les prestations de négociations foncières ne nécessitent pas une telle intervention et que l’arrêt qui, sans répondre à ce chef péremptoire de conclusions, a cru pouvoir se référer à la notion « d’opérations immobilières », notion vague et générale qui englobe de multiples possibilités de marchés ayant des objets différents, a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles 432-14 du Code pénal et 321 du Code des marchés publics ;

« 2 ) alors que le seuil, fixé par le Code des marchés publics, à partir duquel les marchés doivent être conclus par appel à la concurrence, constituait en l’espèce le support nécessaire du délit de favoritisme poursuivi à l’encontre de Louis X… et qu’il en résulte que le règlement, publié postérieurement aux faits poursuivis, qui modifiait ce seuil dans un sens favorable au prévenu et qui retirait à ces faits leur caractère punissable, devait, en vertu du principe de la rétroactivité de la loi pénale plus douce, être appliqué rétroactivement » ;

Sur le moyen pris en sa seconde branche ;

Attendu que la cour d’appel a écarté, à bon droit, l’application de l’article 28 du décret du 7 mars 2001, ayant relevé le seuil au-delà duquel la procédure d’appel d’offres est obligatoire dès lors, d’une part, que les faits ont été commis antérieurement à l’entrée en vigueur de ce texte et, d’autre part, que les dispositions législatives, support légal de l’incrimination, n’ont pas été modifiées ;

Sur le moyen pris en sa première branche ;

Attendu que, pour retenir Louis X… dans les liens de la prévention pour recel du délit d’atteinte à l’égalité des candidats dans les marchés publics, la cour d’appel relève qu’il s’est vu confier plusieurs marchés de gré à gré pour des prestations fournies au titre des documents d’arpentage et plans parcellaires, négociations foncières et levées topographiques, lesquelles, se rapportant à des travaux de même nature, auraient dû, eu égard à leur montant, donner lieu à un marché avec appel d’offres, ce que n’ignorait pas le prévenu ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, la cour d’appel, qui a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ;

D’où il suit que le moyen doit être écarté ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 485, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

« en ce que l’arrêt attaqué a déclaré Louis X… coupable de recel de favoritisme ;

« aux motifs, propres, d’une part que pour que le délit de favoritisme soit constitué, il est nécessaire qu’il y ait eu un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires garantissant la liberté et l’égalité des candidatures aux marchés publics ; qu’en sus des faits liés à la méconnaissance des règles relatives au seuil des marchés, il était reproché à Vincent Z… d’avoir fait mandater l’entreprise X… pour exécuter des documents d’arpentage ainsi que des états parcellaires sur les mêmes terrains ayant permis à cette dernière de bénéficier d’une large avance sur ses concurrents ; qu’il y a lieu ainsi de constater qu’il n’est pas reproché à Louis X… d’avoir participé à l’élaboration du cahier des charges (ce que ne prétend pas le premier juge) même si lors de son audition, au terme de ce qui ressemble à un raccourci, Vincent Z… a été amené à déclarer que le fait que Louis X… ait en amont travaillé sur l’élaboration du cahier des charges (dans le cadre des précédentes commandes) n’impliqu(ait) pas un favoritisme (…) ; que ledit délit n’est susceptible d’être caractérisé qu’autant qu’il résulterait des pièces de la procédure qu’antérieurement au marché litigieux le cabinet X… se serait vu confier l’exécution de documents d’arpentage et des états parcellaires sur les mêmes terrains lui permettant du même coup de disposer d’une importante avance sur ses concurrents lors de la soumission comme cela était effectivement reproché à feu M. Z… ; que Louis X… n’a pas contesté, sur interpellation des enquêteurs, qu’en ce qui concerne le marché n° 99/13843 pour lequel, ayant soumissionné, sa candidature a été retenue, il avait été mandaté par le bureau d’études du conseil général pour exécuter des documents d’arpentage et des états parcellaires sur les mêmes terrains ;

« aux motifs, d’autre part, repris des premiers juges, que par les prestations précédemment fournies au conseil général, le géomètre-expert avait un avantage certain sur les autres candidats ;

qu’ainsi le cabinet X… ayant déjà été rémunéré pour les travaux préliminaires aux opérations d’acquisition des parcelles de terrain pouvait faire une offre concernant le marché de la négociation foncière proprement dite, n’incluant en définitive dans le prix que le coût de rémunération de M^me A… et de Gérard B… ;

« 1 ) alors qu’il résulte des termes de l’article 432-14 du Code pénal que ne peut constituer un avantage injustifié portant atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité dans les marchés publics, qu’un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ; qu’aucun texte n’interdit à une collectivité publique de faire établir par un géomètre-expert des documents d’arpentage et des états parcellaires sur un terrain, travaux pour lesquels l’intervention de ce professionnel est obligatoire, puis de procéder par appel d’offres pour la conclusion d’un marché ayant pour objet la négociation foncière sur ce même terrain, marché auquel peuvent soumissionner d’autres personnes que des géomètres-experts, la négociation foncière, prestation distincte, n’étant pas réservée à cette profession ; et qu’un tel mode d’opérer garantit au contraire le libre jeu de la concurrence ;

« 2 ) alors que la collectivité publique étant déjà en possession des documents d’arpentage et de l’état parcellaire, il en résulte nécessairement qu’aucun des concurrents n’avait à inclure le coût de ces prestations préliminaires dans sa proposition relative au marché de négociation foncière ; qu’ainsi tous les concurrents se trouvaient nécessairement à égalité pour soumissionner et que dès lors c’est par des motifs erronés que la cour d’appel a pu affirmer, sans justifier cette affirmation par des constatations de fait, que Louis X… avait bénéficié d’une avance sur ses concurrents" ;

Attendu qu’il résulte de l’arrêt attaqué que, par décision du 13 juillet 1999, la commission chargée d’examiner les offres présentées par les candidats dans le cadre d’un marché d’assistance technique pour les opérations d’acquisition, d’expropriation, de location de biens et droits immobiliers proposé par le conseil général de la Haute-Loire, a retenu l’offre présentée par Louis X… ;

Attendu que, pour dire le délit d’atteinte à la liberté d’accès et à l’égalité des candidats dans les marchés publics constitué et déclarer le prévenu coupable de recel de ce délit, les juges énoncent qu’il avait été mandaté par le service foncier de cet organe pour établir des documents d’arpentage et des états parcellaires sur les mêmes terrains, lui permettant ainsi de disposer d’un avantage sur ses concurrents lors de la soumission ; qu’ils ajoutent que le prévenu avait obtenu des renseignements privilégiés sur ce marché de l’un de ses employés, très proche de Vincent Z…, et de la fille de ce dernier ;

Attendu qu’en l’état de ces énonciations, d’où il résulte que le prévenu a bénéficié en connaissance de cause de l’attribution d’un marché irrégulièrement passé, la cour d’appel a justifié sa décision ;

Qu’ainsi, le moyen doit être écarté ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 1382 du Code civil, 432-14 du Code pénal, 2, 3, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, défaut de réponse à conclusions, manque de base légale ;

« en ce que l’arrêt attaqué a déclaré recevable la constitution de partie civile de la société Afacor ;

« 1 ) alors que pour être recevable en sa constitution, la partie civile doit justifier d’un préjudice personnel, direct et certain, résultant des infractions reprochées au prévenu et que les conclusions de parties civiles déposées devant la cour d’appel, qui se bornaient à démontrer que les infractions pénales poursuivies étaient constituées à l’encontre de Louis X… sans démontrer l’existence d’un préjudice personnel et certain résultant de ces infractions et qui se bornait à faire état de ce que la constitution de la société Afacor avait pour but de corroborer l’action publique, devaient être déclarées d’office irrecevable ;

« 2 ) alors que le principe du procès équitable implique que les juges répondent aux chefs péremptoires des conclusions du prévenu ; que devant la cour d’appel, Louis X… invoquait des arguments de droit et de fait pour contester la recevabilité de la constitution de partie civile de la société Afacor et que la cour d’appel qui, non seulement n’a pas répondu à ces chefs péremptoires de conclusions, mais a cru pouvoir fonder sa décision exclusivement sur la prétendue « absence de toute contestation quant aux dispositions civiles », a privé sa décision de base légale" ;

Attendu qu’il ne saurait être fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir reçu la constitution de partie civile de la société Afacor et de lui avoir donné acte de cette constitution, dès lors qu’il résulte de ses énonciations que l’activité de cette société entrait dans l’objet des marchés, qu’elle disposait du personnel et du matériel adapté et que l’attribution irrégulière desdits marchés a eu pour conséquence directe de lui faire perdre une chance d’en être déclarée attributaire ;

Que, dès lors, le moyen ne saurait être accueilli ;

Et attendu que l’arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

CONDAMNE Louis X… à payer à la société Afacor la somme de 2 000 euros au titre de l’article 618-1 du Code de procédure pénale ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de Cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, M^mes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, M^me Palisse conseillers de la chambre, Mme de la Lance, MM. Soulard, Samuel, Chaumont conseillers référendaires ;

Avocat général : M. Mouton ;

Greffier de chambre : M. Souchon ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;