COMM. CF

COUR DE CASSATION

Audience publique du 27 mars 2019 Rejet et cassation partielle Mme MOUILLARD, président Arrêt no 219 FS-D Pourvois no E 16-26.472 X 16-25.936 - C 16-26.470 D 16-26.471 - F 16-26.473 G 16-26.475 - N 16-26.479 P 16-26.480 - N 16-26.502 B 16-26.515 - D 16-26.586 JONCTION

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

I - Statuant sur le pourvoi no E 16-26.472 formé par :

1o/ la société […], société anonyme, dont le siège est […], […], agissant tant en son nom personnel que venant aux droits de la société Lascad,

2o/ la société Lascad, société en nom collectif, dont le siège est […], 92300 Levallois-Perret,

contre l'arrêt no RG : 15/01673 rendu le 27 octobre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence, domicilié […], […],

2o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique, domicilié […], direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes - DGCCRF, bâtiment 5, télédoc 252, […],

défendeurs à la cassation ;

parties intervenantes :

1o/ la société SC Johnson & Son Inc., dont le siège est […], Racine 53403 WI (États-Unis),

2o/ la société SC Johnson, société par actions simplifiée, dont le siège est 2-8 rue AE Bernhardt, 92600 Asnières-sur-Seine

II - Statuant sur le pourvoi no X 16-25.936 formé par :

1o/ la société AO France Holdings, société par actions simplifiée,

2o/ la société AO France Holdings, société par actions simplifiée, venant aux droits de la société Topaze,

3o/ la société AO France, société par actions simplifiée,

ayant toutes trois leur siège […], 92500 Rueil-Malmaison,

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

3o/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié en son parquet général, […], […],

4o/ à la société AP AG, société de droit étranger, dont le siège est Unnastrasse 48, […],

5o/ à la société AP Holding France,

6o/ à la société AP, société par actions simplifiée,

ayant toutes deux leur siège […], […],

7o/ à la société AS AT France, société par actions simplifiée,

8o/ à la société RB Holding Europe du Sud, société en nom collectif,

ayant toutes deux leur siège […], […],

9o/ à la société AS AT PLC, société de droit britannique, dont le siège est […], […], 3UH (Royaume-Uni),

10o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle,

11o/ à la société AC AD Services, société anonyme,

ayant toutes deux leur siège […] , 92270 Bois-Colombes,

12o/ à la société AC AD Company (Delaware USA), dont le siège est […], 10022 New-York (États-Unis),

13o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France,

14o/ à la société V Expansion, société par actions simplifiée à associé unique, dont le siège est […], 92130 Issy-les-Moulineaux,

15o/ à la société […], société par actions simplifiée à capital variable, dont le siège est […], 93400 BB-Ouen, devenue la société […],

16o/ à la société […], société en commandite par actions de droit allemand, dont le siège est Henkelstrasse 67, […],

17o/ à la société […], société par actions simplifiée, dont le siège est […], 92100 Boulogne-Billancourt,

18o/ à la société […], société anonyme,

19o/ à la société Lascad, société en nom collectif,

20o/ à la société The G Brands Company, société de droit américain, dont le siège est 400 S. Jefferson Street, Chicago - Illinois (États-Unis),

21o/ à la société […], société par actions simplifiée, dont le siège est […], […],

22o/ à la société […], dont le siège est Via Pirelli 0019 CA, […],

23o/ à la société […], dont le siège est […], Cincinnati, 45202 Ohio (États-Unis),

24o/ à la société […], société par actions simplifiée,

25o/ à la société […], société par actions simplifiée,

ayant toutes deux leur siège […], 92600 Asnières-sur-Seine,

26o/ à la société […], société par actions simplifiée,

27o/ à la société […], société par actions simplifiée unipersonnelle,

ayant toutes deux leur siège […]s, 92130 Issy-les-Moulineaux,

28o/ à la société SC Johnson & Son Inc.,

29o/ à la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

défendeurs à la cassation ;

III - Statuant sur le pourvoi no C 16-26.470 formé par :

1o/ la société […],

2o/ la société […], société par actions simplifiée,

3o/ la société […], société par actions simplifiée,

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

défendeurs à la cassation ;

parties intervenantes :

1o/ la société SC Johnson & Son Inc.,

2o/ la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

IV - Statuant sur le pourvoi no D 16-26.471 formé par :

1o / la société AS AT France, société par actions simplifiée,

2o/ la société RB Holding Europe du Sud, société en nom collectif,

3o/ la société AS AT PLC, société de droit britannique,

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

défendeurs à la cassation ;

parties intervenantes :

1o/ la société SC Johnson & Son Inc.,

2o/ la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

V - Statuant sur le pourvoi no F 16-26.473 formé par la société The G Brands Company, société de droit américain,

contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

défendeurs à la cassation ;

parties intervenantes :

1o/ la société SC Johnson & Son Inc.,

2o/ la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

VI - Statuant sur le pourvoi no G 16-26.475 formé par :

1o/ la société AP AG, société de droit étranger,

2o/ la société AP Holding France,

3o/ la société AP, société par actions simplifiée,

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ à la société AS AT France, société par actions simplifiée,

3o/ à la société RB Holding Europe du Sud, société en nom collectif,

4o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle,

5o/ à la société AC AD Services, société anonyme,

6o/ à la société AC AD Company,

7o / à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France,

8o/ à la société V Expansion, société par actions simplifiée à associé unique,

9o/ à la société […], société par actions simplifiée à capital variable, devenue la société […],

10o/ à la société […], société en commandite par actions de droit allemand,

11o/ à la société […], société par actions simplifiée,

12o/ à la société AO France Holdings, société par actions simplifiée,

13o/ à la société AO France, société par actions simplifiée,

14o/ à la société AO France Holdings, société par actions simplifiée, venant aux droits de la société Topaze,

15o/ à la société […], société anonyme,

16o/ à la société Lascad, société en nom collectif,

17o/ à la société The G Brands Company, société droit américain,

18o/ à la société […], société par actions simplifiée,

19o/ à la société […],

20o/ à la société […],

21o/ à la société […], société par actions simplifiée,

22o/ à la société […], société par actions simplifiée,

23o/ à la société […], société par actions simplifiée,

24o/ à la société […], société par actions simplifiée unipersonnelle,

25o/ à la société SC Johnson & Son Inc.,

26o/ à la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

27o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

28o/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,

29o/ à la société AS AT PLC, société de droit britannique,

défendeurs à la cassation ;

VII - Statuant sur le pourvoi no N 16-26.479 formé par :

1o/ la société […], société en commandite par actions de droit allemand,

2o/ la société […], société par actions simplifiée,

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

3o/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,

4o/ à la société AP AG, société de droit étranger,

5o/ à la société AP Holding France,

6o/ à la société AP, société par actions simplifiée,

7o/ à la société AS AT France, société par actions simplifiée,

8o/ à la société RB Holding Europe du Sud, société en nom collectif,

9o/ à la société AS AT PLC, société de droit britannique,

10o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France,

11o/ à la société AC AD Services, société anonyme,

12o/ à la société AC AD Company,

13o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France,

14o/ à la société V Expansion, société par actions simplifiée à associé unique,

15o/ à la société […], société par actions simplifiée à capital variable, devenue la société […],

16o/ à la société AO France Holdings, société par actions simplifiée,

17o/ à la société AO France Holdings, société par actions simplifiée, venant aux droits de la société Topaze,

18o/ à la société AO France, société par actions simplifiée,

19o/ à la société […], société anonyme,

20o/ à la société Lascad, société en nom collectif,

21o/ à la société The G Brands Company, société de droit américain,

22o/ à la société […], société par actions simplifiée,

23o/ à la société […],

24o/ à la société […],

25o/ à la société […], société par actions simplifiée,

26o/ à la société […], société par actions simplifiée,

27o/ à la société […], société par actions simplifiée,

28o/ à la société […], société par actions simplifiée unipersonnelle,

29o/ à la société SC Johnson & Son Inc.,

30o/ à la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

défendeurs à la cassation ;

VIII - Statuant sur le pourvoi no P 16-26.480 formé par :

1o/ la société V Expansion, société par actions simplifiée à associé unique,

2o/ la société […], société par actions simplifiée à capital variable, devenue la société […],

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l'économie et des finances,

3o/ à la société AP AG, société de droit étranger,

4o/ à la société AP Holding France,

5o/ à la société AP, société par actions simplifiée,

6o/ à la société AS AT France, société par actions simplifiée,

7o/ à la société RB Holding Europe du Sud, société en nom collectif,

8o/ à la société AS AT PLC, société de droit britannique,

9o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle,

10o/ à la société AC AD Services, société anonyme,

11o/ à la société AC AD Company,

12o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France,

13o/ à la société […], société en commandite par actions de droit allemand,

14o/ à la société […], société par actions simplifiée,

15o/ à la société AO France Holdings, société par actions simplifiée,

16o/ à la société AO France, société par actions simplifiée,

17o/ à la société […], société anonyme,

18o/ à la société Lascad, société en nom collectif,

19o/ à la société The G Brands Company, société de droit américain,

20o/ à la société […], société par actions simplifiée,

21o/ à la société […],

22o/ à la société […],

23o/ à la société […], société par actions simplifiée,

24o/ à la société […], société par actions simplifiée,

25o/ à la société […], société par actions simplifiée,

26o/ à la société […], société par actions simplifiée unipersonnelle,

27o/ à la société SC Johnson & Son Inc.,

28o/ à la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

29o/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,

défendeurs à la cassation ;

IX - Statuant sur le pourvoi no N 16-26.502 formé par :

1o/ la société […], société par actions simplifiée,

2o/ la société […],

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

2o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

3o/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,

défendeurs à la cassation ;

parties intervenantes :

1o/ la société SC Johnson & Son Inc.,

2o/ la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

X - Statuant sur le pourvoi no B 16-26.515 formé par :

1o/ la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle,

2o/ la société AC AD Services, société anonyme,

3o/ la société AC AD Company,

4o/ la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France,

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ à la société AP AG, société de droit étranger,

2o/ à la société AP Holding France,

3o/ à la société AP, société par actions simplifiée,

4o/ à la société AS AT France, société par actions simplifiée,

5o/ à la société RB Holding Europe du Sud, société en nom collectif,

6o/ à la société AS AT PLC, société de droit britannique,

7o/ à la société […], société par actions simplifiée à capital variable, devenue la société […],

8o/ à la société […], société en commandite par actions de droit allemand,

9o/ à la société […], société par actions simplifiée,

10o/ à la société AO France Holdings, société par actions simplifiée,

11o/ à la société AO France, société par actions simplifiée,

12o/ à la société […], société anonyme,

13o/ à la société Lascad, société en nom collectif,

14o/ à la société The G Brands Company, société de droit américain,

15o/ à la société […], société par actions simplifiée,

16o/ à la société […],

17o/ à la société […], société par actions simplifiée,

18o/ à la société […],

19o/ à la société […], société par actions simplifiée,

20o/ à la société […], société par actions simplifiée,

21o/ à la société […], société par actions simplifiée unipersonnelle,

22o/ à la société SC Johnson & Son Inc.,

23o/ à la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

24o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

25o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

26o/ à la société V Expansion, société par actions simplifiée à associé unique,

défendeurs à la cassation ;

XI - Statuant sur le pourvoi no D 16-26.586 formé par :

1o/ la société […], société par actions simplifiée,

2o/ la société Johnson & Johnson santé Beauté France, société par actions simplifiée unipersonnelle,

contre le même arrêt rendu, dans le litige les opposant :

1o/ à la société AP AG, société de droit étranger,

2o/ à la société AP Holding France,

3o/ à la société AP, société par actions simplifiée,

4o/ à la société AS AT France, société par actions simplifiée,

5o/ à la société RB Holding Europe du Sud, société en nom collectif,

6o/ à la société AS AT PLC, société de droit britannique,

7o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle,

8o/ à la société AC AD Services, société anonyme,

9o/ à la société AC AD Company,

10o/ à la société AC AD, société par actions simplifiée unipersonnelle, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France,

11o/ à la société V Expansion, société par actions simplifiée à associé unique,

12o/ à la société […], société par actions simplifiée à capital variable, devenue […],

13o/ à la société […], société en commandite par actions de droit allemand,

14o/ à la société […], société par actions simplifiée,

15o/ à la société AO France Holdings, société par actions simplifiée,

16o/ à la société AO France, société par actions simplifiée,

17o/ à la société […], société anonyme,

18o/ à la société Lascad, société en nom collectif,

19o/ à la société The G Brands Company, société de droit américain,

20o/ à la société […], société par actions simplifiée,

21o/ à la société […],

22o/ à la société […],

23o/ à la société […], société par actions simplifiée,

24o/ à la société […], société par actions simplifiée,

25o/ à la société SC Johnson & Son Inc.,

26o/ à la société SC Johnson, société par actions simplifiée,

27o/ au président de l'Autorité de la concurrence,

28o/ au ministre de l'économie, de l'industrie et du numérique,

29o/ au procureur général près la cour d'appel de Paris,

défendeurs à la cassation ;

Les demanderesses au pourvoi no E 16-26.472 invoquent, à l'appui de leur recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no X 16-25.936 invoquent, à l'appui de leur recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no C 16-26.470 invoquent, à l'appui de leur recours, cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no D 16-26.471 invoquent, à l'appui de leur recours, cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

La demanderesse au pourvoi no F 16-26.473 invoque, à l'appui de son recours, six moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no G 16-26.475 invoquent, à l'appui de leur recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no N 16-26.479 invoquent, à l'appui de leur recours, neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no P 16-26.480 invoquent, à l'appui de leur recours, trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no N 16-26.502 invoquent, à l'appui de leur recours, quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no B 16-26.515 invoquent, à l'appui de leur recours, cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Les demanderesses au pourvoi no D16-26.586 invoquent, à l'appui de leur recours, cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 22 janvier 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mmes X, Y, Z, M. A, Mmes B, C, Sudre, conseillers, M. D, Mme de Cabarrus, conseillers référendaires, Mme E, avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ;

Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Piwnica et Molinié, avocat des sociétés […] agissant tant en son nom personnel que venant aux droits de la société Lascad, Procter & Gamble […], […], AS AT France, RB Holding Europe du Sud, AS AT PLC et The G Brands Company, de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat du président de l'Autorité de la concurrence, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat des sociétés AO France, AO France Holdings et AO France Holdings, venant aux droits de la société Topaze, AP AG, AP Holding France, et AP, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat des sociétés AC AD, AC AD Services, AC AD Company et AC AD venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France, de la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat des sociétés V Expansion et […], de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés […] et […], de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat des sociétés […] et […], de la SCP Spinosi et Sureau, avocat des sociétés […] et […], l'avis de Mme E, avocat général, à la suite duquel le président a demandé aux avocats s'ils

souhaitaient présenter des observations complémentaires, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Joint les pourvois nos E16-26.472, X 16-25.936, C 16-26.470, D 16-26.471, F 16-26.473, G 16-26.475, N 16-26.479, P 16-26.480, N 16-26.502, B 16-26.515, et D 16-26.586, qui attaquent le même arrêt ;

Donne acte aux sociétés […] et […] du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés AP AG, AP Holding France, AP, AS AT France, RB Holding Europe du Sud, AS AT PLC, AC AD, AC AD Services, AC AD Company, AC AD, V Expansion, […], AO France Holdings, AO France Holdings, AO France, […], Lascad, The G Brands Company, […], Procter & Gamble […], […], […], […], […], et aux sociétés […] et […] du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés […] et […], AP AG, AP Holding France, AP, AS AT France, RB Holding Europe du Sud, AS AT PLC, AC AD, AC AD Services, AC AD Company, AC AD, AO France Holdings, AO France, […], Lascad, The G Brands Company, […], Procter & Gamble […], […], […] ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'à la suite d'une demande de clémence déposée par les sociétés […] SAS (les sociétés Johnson), relative au secteur des produits d'entretien et des insecticides ménagers (le secteur des produits d'entretien) en France, puis de deux demandes déposées par la société AC AD, l'une dans ce même secteur, l'autre dans celui des produits d'hygiène et des soins du corps (le secteur des produits d'hygiène) et enfin de deux demandes déposées par la société […], respectivement dans chacun des secteurs, l'Autorité de la concurrence (l'Autorité) a notifié des griefs le 22 mai 2013 à treize entreprises, dont dix ont demandé le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs ; que l'Autorité a, par décision no 14-D-19 du 18 décembre 2014, dit établi que les sociétés AC AD, AC AD services, AC AD Company, (les sociétés AC), les sociétés […] et […] (les sociétés Henkel), les sociétés Topaze, AO France Holdings et AO France (les sociétés AO), les sociétés Procter & Gamble […], […] (les sociétés Procter), les sociétés AS AT France, RB Holding Europe du Sud,

AS AT PLC (les sociétés AS), la société The G Brands Company (la société G), les sociétés Johnson et les sociétés […] et […] (les sociétés Bolton) avaient enfreint les dispositions des articles 101, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et L. 420-1 du code de commerce, en participant, entre le mois de janvier 2003 et le 3 février 2006, chacune dans la mesure définie par la décision, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix de ces produits à l'égard de la grande distribution ; que par cette même décision, l'Autorité a dit établi que les sociétés AC, Henkel, AO, Procter et AS, la société G, la société […] (la société Johnson santé), les sociétés […] et Lascad, les sociétés AP AG, AP Holding France et AP (les sociétés AP), la société V Expansion (la société V), la société […] devenue […] (la société Tissue) et la société […] (la société […]) avaient enfreint les dispositions des articles 101, paragraphe 1 TFUE et L. 420-1 du code de commerce, en participant, entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006, chacune dans la mesure indiquée dans la décision, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix de ces produits à l'égard de la grande distribution ; que des sanctions pécuniaires ont été prononcées, les sociétés Johnson, AC et Henkel ayant bénéficié d'une exonération au titre de la procédure de clémence ; que la société AC AD est venue aux droits de la société AA AB AW and Body Care France (la société AA AB), filiale de la société G à l'époque des pratiques ; que la société AO France Holdings est venue aux droits de la société Topaze ; que les sociétés Procter étaient poursuivies en leur nom et en tant que venant aux droits des sociétés du groupe Gillette ; que, saisie de recours en annulation, subsidiairement en réformation, la cour d'appel les a rejetés à l'exception de ceux formés par les sociétés Lascad, Procter et Henkel, pour lesquelles elle a réduit le montant de la sanction ; qu'à la suite d'une opération de fusion-absorption, la société […] vient aux droits de la société Lascad ;

Sur le premier moyen du pourvoi no N 16-26.479 :

Attendu que les sociétés Henkel font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen, qu'en vertu de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'en vertu de l'article L. 461-2 du code de commerce aucun membre de l'Autorité ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt, cet intérêt pouvant naître de la décision qui sera rendue ; que les sociétés Henkel ont demandé l'annulation de la décision de l'Autorité du 18 décembre 2014 en

raison de la présence, parmi les membres du collège qui l'avait rendue, de Mme BG-BH AU-AV, présidente de longue date d'une des rares associations de consommateurs ayant vocation à intenter des actions de groupe en réparation des préjudices causés aux consommateurs à la suite d'une décision de condamnation de l'Autorité ; qu'en rejetant cette demande, aux motifs inopérants que la Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie (CLCV) n'était pas partie à la procédure devant l'Autorité et n'avait pas à ce jour manifesté son intention d'introduire une action de groupe contre une entreprise mise en cause, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu qu'ayant relevé que Mme AU-AV, présidente de la Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie (CLCV), avait été nommée membre du collège de l'Autorité au titre des personnalités choisies en raison de leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence et de consommation, la cour d'appel, devant laquelle les sociétés Henkel ne soutenaient pas avoir ignoré, avant l'ouverture de la séance de l'Autorité, la qualité de Mme AU-AV, dont elles n'ont pas contesté la présence au sein de la formation appelée à statuer sur les griefs notifiés, a pu écarter le grief tiré de l'atteinte à l'impartialité objective du collège ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen de ce même pourvoi :

Attendu que les sociétés Henkel font le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1o/ que le collège de l'Autorité ne peut refuser d'appliquer la méthode d'estimation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction de l'Autorité et l'entreprise poursuivie se sont accordées ; que le collège de l'Autorité ne pouvait refuser de prendre en compte les études économétriques que le service d'instruction et les sociétés Henkel considéraient d'un commun accord comme fiables et appropriées pour estimer le dommage causé à l'économie ; qu'en refusant d'annuler la décision contestée, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2o/ qu'en vertu de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, le collège de l'Autorité ne peut contredire le service d'instruction de cette Autorité au détriment des entreprises poursuivies ; qu'ainsi le collège de l'Autorité ne peut refuser d'appliquer la méthode d'estimation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction de l'Autorité et les entreprises en cause se sont accordées ; qu'en refusant d'annuler la décision contestée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

3o/ qu'en vertu des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 463-1 du code de commerce et 16 du code de procédure civile, le collège de l'Autorité ne peut refuser d'appliquer la méthode d'estimation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction de l'Autorité et l'entreprise poursuivie se sont accordées sans provoquer au préalable les observations de ces dernières ; qu'en écartant les études économétriques sans provoquer un nouveau débat contradictoire au sujet de l'évaluation du dommage causé à l'économie, le collège de l'Autorité a méconnu le principe du contradictoire ; qu'en refusant d'annuler la décision contestée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu, en premier lieu, que, contrairement au postulat du moyen, pris en ses première et deuxième branches, l'Autorité n'est pas liée, dans l'exercice de son pouvoir de sanction, par la méthode d'évaluation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction et l'entreprise poursuivie se sont accordés ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt retient exactement que l'Autorité est libre, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation et dès lors qu'elle en expose les motifs, d'écarter les éléments de preuve qu'elle estime ne pas être suffisamment probants, sans avoir à inviter les parties à en débattre ; qu'après avoir constaté que l'Autorité avait précisé, aux points 1400 et suivants de sa décision, les motifs pour lesquels elle estimait que les études économétriques retenues par les services de l'instruction n'étaient pas fiables, la cour d'appel a, à bon droit, retenu qu'aucune atteinte au principe de la contradiction n'était établie ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi no F 16-26.473 :

Attendu que la société G fait grief à l'arrêt du rejet de son recours alors, selon le moyen :

1o/ que les garanties de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'imposent à l'Autorité sans distinguer selon que la poursuite s'exerce contre une personne physique ou une personne morale ; qu'en affirmant au contraire pour refuser à la société américaine G le bénéfice des dispositions de l'article 6, § 3, a) de la Convention, que la décision de l'Autorité « n'intervient pas au terme d'une procédure pénale proprement dite et ne vise pas en l'espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer, en règle générale, de ressources plus importantes pour assurer leur défense », la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2o/ que si un accusé étranger n'est pas fondé à réclamer la traduction de la totalité du dossier, la partie poursuivante est, en revanche,

tenue de lui fournir une traduction de l'acte d'accusation qui lui est adressé lorsqu'il est démontré ou qu'il y a des raisons de croire qu'il ne connaît pas assez la langue dans laquelle ce document lui est communiqué ; que cette règle bénéficie à tout accusé sans distinguer selon que celui-ci est une personne physique ou morale ; qu'ainsi, la remise d'un acte d'accusation établi dans une langue étrangère pour l'intéressé constitue une violation des dispositions de l'article 6, § 3, a) de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'il est établi que le requérant ne possède pas suffisamment cette langue pour saisir la portée de l'acte lui notifiant les accusations formulées contre lui ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité n'avait pas méconnu les dispositions précitées en adressant à la société G une notification de griefs valant acte d'accusation après avoir admis que cette notification a été adressée en français à la société G, dont le siège se situe aux Etats-Unis d'Amérique, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

3o/ que lorsqu'une traduction de l'acte d'accusation est nécessaire, les frais occasionnés par cette traduction sont à la charge de l'État poursuivant et ne doivent pas être supportés par l'accusé ; qu'en affirmant au contraire, pour considérer que l'Autorité avait pu se dispenser de faire traduire en anglais la notification de griefs qu'elle a adressée aux Etats Unis d'Amérique à la société G, que cette dernière « disposait d'importants moyens financiers et humains lui permettant de prendre connaissance de la notification de griefs dans un délai lui permettant de répondre utilement aux griefs qui lui ont été adressés », la cour d'appel a violé de plus fort l'article 6, § 3, a) de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu qu‘après avoir énoncé que le fait qu'un acte d'accusation soit rédigé dans une langue étrangère ne constitue pas une violation des dispositions de l'article 6, paragraphe 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'il est établi que l'intéressé possède suffisamment cette langue pour saisir la portée de l'acte lui notifiant les accusations formulées contre lui, l'arrêt constate que la société G a bénéficié d'un délai prolongé, de trois mois au lieu de deux, pour répondre à la notification des griefs établie en langue française, conformément aux dispositions de l'article L. 463-2 du code de commerce, puis d'une même prorogation pour répondre au rapport ; qu'il relève que cette société disposait d'importants moyens financiers et humains, lui permettant de prendre connaissance de la notification de griefs dans un délai suffisant pour répondre utilement aux griefs qui lui ont été adressés, qu'elle a élu domicile chez un conseil, spécialiste du droit français et européen de la concurrence, lequel a pu l'éclairer sur la portée des infractions qui lui étaient reprochées et lui proposer une stratégie et des éléments de défense dans les délais impartis ; qu'il constate encore que la simple lecture de ses observations à la suite de la notification des griefs, puis

du rapport, atteste de sa parfaite compréhension des pratiques qui lui étaient reprochées ; qu'il relève enfin qu'elle ne fait état d'aucun point qui aurait été pour elle obscur ou confus en raison d'une difficulté de traduction ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas exclu l'applicabilité de l'article 6, paragraphe 3, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales aux personnes morales, ni méconnu les conséquences légales de ses constatations, a pu retenir qu'aucune atteinte aux droits de la défense de la société G n'était caractérisée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second deuxième moyen de ce même pourvoi, pris en sa première branche :

Attendu que la société G fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que méconnaît le principe de l'égalité des armes, le juge qui prive une partie d'une possibilité raisonnable d'exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse ; qu'en affirmant, pour considérer que le principe de l'égalité des armes n'était pas applicable en l'espèce, que les sociétés mises en cause ne sont pas adversaires les unes des autres, quand la société AC AD qui a ensuite repris les activités de la société AA AB était directement à l'origine, pour obtenir une immunité d'amende, de la dénonciation de l'entente reprochée à la société AA AB dans le secteur de l'hygiène et avait contribué à établir celle relevée dans le secteur de l'entretien - l'une et l'autre ayant été imputées à la société G en tant que société mère de AA AB - ce qui conférait à la société AC AD la qualité d'adversaire des autres sociétés poursuivies et spécialement de la société G en tant qu'elle avait délibérément apporté son concours aux accusations portées contre elles, la cour d'appel a violé l'article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que la procédure de clémence ayant été introduite dans la législation en vue de faciliter la recherche des preuves, pour lutter plus efficacement contre des pratiques qui portent atteinte à l'économie et aux intérêts des consommateurs, et le législateur ayant placé, à cette fin, le demandeur de clémence, dans la mesure de sa coopération, dans une position procédurale différente de celle des entreprises qui ont participé à la même infraction mais n'ont pas fait le choix de la révéler auprès de l'Autorité, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que cette procédure, qui ne confère pas aux entreprises poursuivies la qualité d'adversaires les unes des autres, et peut conduire celles qui en bénéficient à fournir des éléments de preuve de nature à atténuer la participation de certaines d'entre elles ou la gravité des pratiques dénoncées, ne crée pas, en elle-même, une atteinte au principe de l'égalité des armes, au sens de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le même moyen, pris en ses deuxième à sixième branches :

Attendu que la société G fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen :

1o/ que méconnaît le principe de l'égalité de traitement qui s'impose en matière d'amende, le juge de la concurrence qui applique un standard de preuve différent pour imputer à deux sociétés mères distinctes une entente réalisée par des filiales dont elles détenaient l'une et l'autre au moment des faits la totalité du capital ; qu'en décidant que l'Autorité avait pu appliquer à la société G la présomption d'imputabilité de l'infraction reprochée à son ancienne filiale, tout en écartant cette même présomption au profit d'AO en relevant que la société AO France Holdings, société mère à 99,99 % de la société Lever Fabergé France, auteur des pratiques, était détenue, à parité, indirectement, par les sociétés AO NV et AO PLC, mais que l'instruction n'avait pas permis d'établir l'influence déterminante de ces dernières sur l'auteur des pratiques et sa société mère française, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE L. 420-1 du code et L. 464-2 du code de commerce ;

2o/ qu'en affirmant, pour considérer que la doctrine de l'Autorité sur les conditions de la présomption, d'imputation aux sociétés mères des infractions commises par leurs filiales détenues à 100 % n'aurait pas été modifiée que les règles d'imputation des infractions à l'article 81 CE, devenu 101 du TFUE, étaient déjà applicables à l'époque à laquelle l'infraction a été commise quand la Cour de justice a expressément reconnu au contraire que la jurisprudence portant sur le point de savoir si le contrôle par une société mère de l'ensemble du capital de sa filiale permettait, à lui seul, de faire jouer la présomption, alors même qu'elle n'avait pas été renversée, et si ledit contrôle était ainsi suffisant aux fins de démontrer l'exercice effectif d'une influence déterminante par une société mère sur sa filiale était encore à cette époque très incertaine, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

3o/ que le juge de la concurrence peut librement décider de ne pas appliquer la présomption réfragable selon laquelle une société mère qui détient la totalité du capital d'une filiale, exerce sur celle-ci une influence déterminante ; qu'en considérant que l'Autorité pourrait avoir commis une erreur en refusant d'appliquer aux sociétés AO la présomption d'influence déterminante qui aurait permis de leur imputer le comportement de leur filiale, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE L. 420-1 du code et L. 464-2 du code de commerce ;

4o/ que la présomption qu'une société mère a exercé une influence déterminante sur sa filiale qui a commis l'infraction n'est pas irréfragable ; que dans ses conclusions d'appel, la société G avait

expressément fait valoir que la présomption d'influence déterminante de la société mère sur sa filiale n'était pas irréfragable avant d'exposer les raisons pour lesquelles elle n'avait, en l'espèce, exercé aucune influence sur le comportement de sa filiale française ; qu'en affirmant au contraire « qu'en tout état de cause, la société G ne prétend ni encore moins ne démontre que la société AA AB disposait d'une autonomie de décision permettant de considérer que sa société mère n'exerçait pas sur elle une influence déterminante », la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

5o/ que dans son exposé des moyens, la société G avait expressément démontré – organigramme du groupe AO, présentation du groupe par AO et décision de la Commission à l'appui - que les sociétés AO NV et AO PLC contrôlant indirectement ensemble à 100% la filiale française du groupe et l'auteur des pratiques, exerçaient bien, contrairement à ce qu'a retenu l'Autorité une influence déterminante sur la totalité du groupe AO et spécialement sur les sociétés françaises mises en cause ; qu'en se bornant à affirmer, à l'instar de l'Autorité, que l'instruction n'avait pas permis d'établir l'influence déterminante des sociétés AO NV et AO PLC sur la société AO France Holdings, société mère à 99,99 % de la société Lever Fabergé France, auteur des pratiques, sans répondre à ces conclusions déterminantes ni examiner même sommairement les pièces produites, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir rappelé que lorsqu'une société mère détient, directement ou indirectement, la totalité ou la quasi-totalité du capital de sa filiale, auteur des comportements anticoncurrentiels, il existe, du fait de l'entreprise unique qu'elles forment, une présomption réfragable que cette société mère exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale, justifiant qu'elles soient tenues solidairement au paiement de l'amende, sauf pour cette société à rapporter la preuve que sa filiale s'est comportée de façon autonome sur le marché, l'arrêt relève, d'abord, que ces règles d'imputation étaient applicables à l'époque des faits ; qu'il constate, ensuite, que le capital de la société AA AB était indirectement détenu par la société G à 100% et retient, par une analyse souveraine des éléments de la cause et sans méconnaître les termes du litige, que cette dernière ne démontre pas que la société AA AB disposait d'une autonomie de décision ; que de ces constatations et appréciations, faisant ressortir que la preuve de liens économiques, organisationnels et juridiques unissant la société mère à sa filiale permettant à cette dernière de déterminer de façon autonome sa ligne d'action sur le marché n'était pas rapportée, la cour d'appel a pu déduire que les comportements de la société AA AB étaient imputables à la société G, qui en était la société mère à la date à laquelle les pratiques litigieuses avaient été commises ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant constaté que le capital de la société AA AB était indirectement détenu par la société G, à 100 %, tandis que celui de la société Lever Fabergé France, également auteur des pratiques, était détenu à 99,99 % par la société AO France Holdings, dont le capital était détenu, à parité, indirectement, par les sociétés AO NV et AO PLC, la cour d'appel, qui a fait ressortir que les sociétés en cause, bien que soumises aux mêmes règles, étaient dans des situations différentes, justifiant le traitement distinct qui leur a été réservé, en a justement déduit que le principe d'égalité de traitement n'avait pas été méconnu ;

Et attendu, en troisième lieu, que la société G est sans intérêt à critiquer l'analyse faite, par la cour d‘appel, de la situation d'une société tierce, sans incidence sur la décision en ce qu'elle la concerne ;

D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen du pourvoi no F 16-26.473, pris en ses sixième et septième branches :

Attendu que la société G fait encore grief à l'arrêt du rejet de son recours alors, selon le moyen :

1o/ que la distinction entre « infractions par objet » et « infractions par effet » tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ; que la nocivité d'une pratique dispensant le juge de rechercher ses effets anticoncurrentiels doit être appréciée « à l'égard de la concurrence » et après examen du contexte économique et juridique dans lequel celle-ci est intervenue ; que pour apprécier le contexte économique et juridique dans lequel l'entente s'insère le juge doit notamment prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché ou des marchés en question ; qu'en refusant au contraire de tenir compte du contexte économique et juridique réglant les relations entre fournisseurs et distributeurs au moment des pratiques en cause ainsi que de la puissance d'achat des distributeurs pour apprécier l'objet anticoncurrentiel des pratiques en cause, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

2o/ que la distinction entre « infractions par objet » et « infractions par effet » tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ; que la nocivité d'une pratique dispensant le juge de rechercher ses effets anticoncurrentiels doit être appréciée « à l'égard de la concurrence » et

après examen du contexte économique et juridique dans lequel celle-ci est intervenue ; que pour apprécier le contexte économique et juridique dans lequel l'entente s'insère le juge doit notamment prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché ou des marchés en question ; qu'en refusant de tenir compte du contexte économique et juridique réglant les relations entre fournisseurs et distributeurs au moment des pratiques en cause ainsi que de la puissance d'achat des distributeurs, pour apprécier l'objet anticoncurrentiel des pratiques en cause, tout en admettant qu'il « est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland (Dutreil) du 2 août 2005) », que « les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution » (§ 259), « que le contexte législatif et réglementaire d'alors (a) été source d'incertitudes juridiques (§ 262) ou encore que « l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (et que) ce pouvoir se manifestait dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs » (§ 328), la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

Mais attendu que, par motifs propres et adoptés, l'arrêt relève l'implication dans les pratiques litigieuses d'entreprises dont la part de marché, dans leurs secteurs respectifs, était de près des deux tiers, ainsi que le caractère peu concurrentiel et la stabilité de parts de marché caractérisant ces secteurs, ce dont il déduit que toute forme de collusion entre les fournisseurs avait nécessairement une incidence sur le fonctionnement d'une concurrence déjà limitée et peu susceptible d'être dynamisée par de nouveaux entrants ou le comportement des consommateurs finals ; qu'il constate que l'offre sur les marchés d'approvisionnement en produits d'hygiène et en produits d'entretien n'est pas atomisée puisque 70 % du chiffre d'affaires global du secteur des produits d'hygiène et 60 % de celui des produits d'entretien sont réalisés par les huit premiers acteurs du marché pour l'hygiène et les cinq premiers pour l'entretien, qui sont, pour les deux secteurs, des acteurs de dimension mondiale ; qu'il retient que la circonstance qu'un marché soit réglementé n'empêche pas la concurrence de s'appliquer dans les interstices de liberté et que, si ces circonstances peuvent éventuellement être prises en compte au niveau de la fixation de l'amende, elles ne peuvent en aucun cas disculper l'entreprise ; qu'il ajoute que s'il est exact que la « loi Galland » a conduit à un équilibre tacite, auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes associant les différents partenaires,

l'organisation de réunions par les pouvoirs publics ne saurait être considérée comme une incitation à une concertation anticoncurrentielle, d'autant que l'objectif de ceux-ci était de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur et que, s'il y a lieu de comprendre l'argument de la société G comme signifiant que le contexte juridique était de nature à entraîner les entreprises des deux secteurs concernés à se rencontrer et à débattre de la mise en oeuvre de l'engagement du 17 juin 2004, cet argument est dépourvu de fondement, dès lors que ni l'engagement, ni la lutte contre les marges arrières et leurs effets néfastes sur les prix ne justifiaient que des industriels de ces secteurs se concertent comme ils l'ont fait ; qu'il relève encore qu'à supposer que le contexte législatif et réglementaire ait été source d'incertitudes, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les doutes, à commencer par la formulation de demandes de réponses aux services de la DGCCRF ou la saisine des organisations professionnelles ; qu'il en déduit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics n'étaient de nature à expliquer voire à encourager les pratiques reprochées aux entreprises ; qu'il retient enfin que si les distributeurs disposaient eux-mêmes d'un fort pouvoir de négociation et d'une puissance de marché, les pratiques reprochées ont été élaborées et mises en oeuvre de façon à déjouer ce pouvoir de négociation, la grande distribution étant privée, dans ces circonstances, de la possibilité d'animer la concurrence entre les fournisseurs ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il résulte que les éléments du contexte économique et juridique des pratiques reprochées ont été pris en compte, la cour d'appel n'a pas méconnu les conséquences légales de ses constatations en retenant l'existence d'une infraction par objet ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen du pourvoi no E16-26.472 et le troisième moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, du pourvoi no F 16-26.473, réunis :

Attendu que les sociétés […] et G font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'ainsi la participation d'une entreprise à une infraction unique complexe et continue ne saurait être caractérisée, lorsqu'il apparaît qu'elle s'est abstenue de toute participation à l'entente pendant une longue période et/ou qu'elle n'a participé qu'à une partie seulement des réunions jugées ensuite anticoncurrentielles ; qu'en considérant que la société […] avait participé à une entente unique, complexe et continue mise en oeuvre du 22 janvier 2003 au 3 février 2006

tout en constatant que la société […] a, entre avril 2003 et le 24 mars 2004 et entre octobre 2005 et le 3 février 2006, personnellement participé aux pratiques constitutives de l'infraction unique, complexe et continue décrite ci-dessus, dans le cadre du Cercle Team PCP, à l'exclusion des pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis à compter du 26 janvier 2006 », qu'elle n'a participé qu'à huit réunions sur un total de vingt-quatre du Cercle Team PCP, sur une période d'un an et un mois, cette période étant scindée en deux périodes de participation d'avril 2003 au 24 mars 2004, puis d'octobre 2005 au 3 février 2006, ce dont il résulte qu'elle n'a pas participé à l'ensemble des réunions anticoncurrentielles et s'est même abstenue de toute participation à l'entente du 24 mars 2004 au mois d'octobre 2005 pendant l'engagement « Sarkozy » ce qui fait obstacle à toute condamnation de […] au titre d'une participation à une entente unique complexe et continue seule retenue par la notification des griefs, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

2o/ que pour qu'une pratique anticoncurrentielle puisse être regardée comme continue le juge doit constater l'existence d'une volonté commune persistante des membres de l'entente de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que la continuité de l'infraction suppose donc de démontrer que celle-ci est caractérisée en tous ses éléments à intervalles suffisamment réguliers ; que l'absence de désignation d'un salarié chargé de représenter une société atteste de la non-participation de la société à l'entente ou de sa volonté de se distancier ; qu'en affirmant pour considérer que la société […] avait participé à une entente unique, complexe et continue mise en oeuvre du 22 janvier 2003 au 3 février 2006, que « la circonstance que la participation à l'entente complexe de la société […] ait été suspendue pendant dix-neuf mois et que celle-ci n'ait pas participé aux réunions consécutives à l'engagement du 17 juin 2004 n'empêche pas sa participation à l'entente complexe et continue » dans la mesure où malgré la suspension, la société […] a démontré sa nouvelle adhésion, en reprenant sa participation selon les mêmes modalités par l'intermédiaire de M. F, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

3o/ que pour qu'une pratique anticoncurrentielle puisse être regardée comme continue le juge doit constater l'existence d'une volonté commune persistante des membres de l'entente de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que la continuité de l'infraction suppose donc de démontrer que celle-ci est caractérisée en tous ses éléments à intervalles suffisamment réguliers ; que l'absence de désignation d'un salarié chargé de représenter une société atteste de la non-participation de la société à l'entente ou de sa volonté de se distancier ; qu'en affirmant pour considérer que la société […] avait participé à une entente unique, complexe et continue mise en oeuvre du 22 janvier 2003 au 3 février 2006,

que la société […] a démontré sa nouvelle adhésion, en reprenant sa participation selon les mêmes modalités par l'intermédiaire de M. F, après avoir constaté que si la société […] avait dans un premier temps été représentée à l'entente par l'un de ses salariés, elle aurait ensuite, après avoir suspendu sa participation, été représentée par un salarié de l'une de ses filiales, ce dont il résultait que les modalités de sa participation à l'entente étaient différentes, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

4o/ que si l'application de l'article 101 TFUE ne suppose pas une action ou même une connaissance de l'entente des associés ou des gérants principaux de l'entreprise concernée, il est cependant nécessaire, pour que la participation d'une société à une entente soit établie qu'elle résulte de l'action d'une personne autorisée à agir pour le compte de l'entreprise ou en connaissance de cause de la société concernée ; que dès lors, en affirmant que « l'ignorance de la société […] quant aux agissements de ses représentants, à la supposer démontrée, ne l'exonère pas de sa responsabilité », ou encore que la circonstance que M. F n'ait pas été mandaté par la société […] ou la société Lascad, est indifférente, ses actions engageant automatiquement la responsabilité des sociétés qu'il représentait, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

5o/ que si l'application de l'article 101 TFUE ne suppose pas une action ou même une connaissance de l'entente des associés ou des gérants principaux de l'entreprise concernée, il est cependant nécessaire, pour que la participation d'une société à une entente soit établie qu'elle résulte de l'action d'une personne autorisée à agir pour le compte de l'entreprise ou en connaissance de cause de la société concernée ; qu'en affirmant, pour retenir que la société […] avait été représentée à l'entente par M. F que celui-ci était considéré par plusieurs autres participants à l'entente comme le représentant des sociétés […] et Lascad, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à démontrer que M. F qui n'était pas salarié de la société […] était autorisé à agir pour le compte de chacune des deux sociétés, a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

6o/ que dans ses conclusions d'appel, l'Autorité a expressément souligné qu'elle « n'a pas retenu la responsabilité de […] au regard de sa participation à l'entente unique considérée dans son ensemble (et) qu'elle n'a retenu la participation de […] que pour les seules pratiques concertées auxquelles elle a directement participé et a écarté sa responsabilité au titre des autres pratiques concertées constitutives de l'entente unique auxquelles elle n'a pas participé » ; qu'en refusant de tirer les conséquences des écritures de l'Autorité pour persister à reprocher à la société […] d'avoir participé à un « plan d'ensemble » ou encore à « une

entente unique, complexe et continue », la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

7o/ que lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'il ressort expressément du dispositif de la décision confirmée que la société G a été sanctionnée en tant que société mère de la société AA AB au moment des faits pour avoir participé entre janvier 2003 et févier 2006 à deux à ententes uniques, complexes et continues sur les marchés des produits d'entretien et d'hygiène visant à maintenir les marges des fournisseurs par une concertation sur les prix des produits pratiqués à l'égard de la grande distribution ; qu'en affirmant au contraire, pour décider que l'Autorité n'avait pas à établir que la société AA AB avait connaissance des différents volets de l'entente unique dans chacun des deux secteurs, ni son adhésion ou sa conscience d'adhésion à chacune des deux ententes uniques et au « plan d'ensemble » que la mise en cause de la société AA AB n'a été retenue que pour les seules pratiques concertées auxquelles elle a directement participé, c'est-à-dire celles relatives aux échanges dans le cadre du Cercle des Amis et elle a été écartée pour ce qui concerne les autres pratiques concertées constitutives de l'infraction unique auxquelles elle n'a pas participé, quand la société G a été condamnée en tant que société mère de AA AB pour avoir participé à deux ententes uniques complexes et continues, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

8o/ que lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'ainsi la participation d'une entreprise à une infraction unique complexe et continue ne saurait être caractérisée, lorsqu'il apparaît qu'elle n'a participé qu'à une partie seulement des réunions jugées ensuite anticoncurrentielles et n'a pas eu connaissance des autres volets de l'entente et de l'existence d'un plan d'ensemble ; qu'en confirmant la décision déférée ayant condamné la société G en tant que société mère de la société AA AB au moment des faits pour avoir participé entre janvier 2003 et févier 2006 à deux ententes uniques, complexes et continues sur les marchés des produits d'entretien et d'hygiène visant à maintenir les marges des fournisseurs par une concertation sur les prix des produits pratiqués à l'égard de la grande distribution, tout en constatant que l'Autorité s'était abstenue de vérifier que la société AA AB avait eu connaissance des différents volets de l'entente et avait adhéré à un

plan d'ensemble, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

9o/ que lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'ainsi la participation d'une entreprise à une infraction unique complexe et continue ne saurait être caractérisée, lorsqu'il apparaît qu'elle n'a participé qu'à une partie seulement des réunions jugées ensuite anticoncurrentielles et n'a pas eu connaissance des autres volets de l'entente et de l'existence d'un plan d'ensemble ; qu'en retenant, pour confirmer la décision déférée ayant condamné la société G en tant que société mère de la société AA AB au moment des faits pour avoir participé entre janvier 2003 et févier 2006 à deux ententes uniques, complexes et continues sur les marchés des produits d'entretien et d'hygiène visant à maintenir les marges des fournisseurs par une concertation sur les prix des produits pratiqués à l'égard de la grande distribution, que « les parties se sont coordonnées par l'adoption d'une position commune entre les cinq grands leaders du secteur de l'entretien », quand la société AA AB n'a jamais participé à ces réunions de concertation, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

10o/ qu'un accord ne peut être qualifié d'action concertée ou d'entente que s'il est établi que des parties y ont librement consenti et que la seule présence d'une entreprise à une réunion entre concurrents ne suffit pas à établir son adhésion effective à une entente ; qu'en affirmant au contraire, pour reprocher à la société AA AB d'avoir participé à deux ententes uniques complexes et continues qu'il importe peu que l'adhésion à l'engagement Sarkozy ait ou non été impérative, puisque, quand bien même les entreprises ne se seraient-elles pas estimées libres de ne pas y souscrire, elles en faussaient les effets par leurs échanges d'informations relatifs à la façon dont elles entendaient l'exécuter ou encore que la participation, même passive d'une entreprise à une réunion dont l'objet est anticoncurrentiel suffit à prouver sa participation à l'entente, sauf si cette entreprise démontre qu'elle n'a pas souscrit aux pratiques en s'en distanciant publiquement, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

11o/ qu'en se bornant à reprocher à la société AA AB d'avoir faussé les effets de l'engagement Sarkozy en participant aux réunions « Cercle des Amis », sans vérifier comme elle y avait été invitée, la nature de cet engagement voulu et imposé par les pouvoirs publics et sa conformité intrinsèque aux règles de concurrence, la cour d'appel a privé sa décision au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que la constatation de l'existence d'un accord restrictif de concurrence ne nécessite pas la preuve de la connaissance de celui-ci par les associés ou dirigeants principaux, ni celle d'un mandat donné par l'entreprise à un employé, mais peut résulter de l'action d'une personne autorisée à agir pour le compte de l'entreprise, (CJUE, 7 février 2013, Protimonopolný úrad Slovenskej republiky c/ Slovenská sporitel' òa a.s., C-68/12 points 25, 28), que s'il n'était pas permis d'assimiler les personnes physiques aux entreprises qu'elles représentent lors des réunions anticoncurrentielles, l'interdiction posée par l'article 81 CE (devenu 101 TFUE) deviendrait impossible à faire respecter et que la présence aux réunions caractérisant la responsabilité de l'entreprise peut être le fait d'un employé ou d'un représentant (TUE, 12 décembre 2014, Tudapetrol Mineralölerzeugnisse AY AZ KG c/Commission européenne, T-550/08) ; que l'arrêt relève que le groupe […] était toujours représenté par un salarié unique parlant au nom de la société mère et de la filiale, que la plupart des participants considéraient ce salarié de la société Lascad comme parlant au nom des deux sociétés, que les informations qu'il a communiquées portaient sur le chiffre d'affaires et les tarifs des deux sociétés ; qu'en cet état, la cour d‘appel, qui a fait ressortir que ce salarié agissait, à l'égard des concurrents, et de manière habituelle, au nom des deux sociétés, de sorte que l'existence d'une autorisation, fût-elle tacite, pouvait être présumée, a pu approuver l'Autorité d'avoir retenu que la participation de la société […] à l'entente dans le secteur de l'hygiène était établie ;

Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt, qui a souverainement apprécié l'existence de la participation de la société AA AB à onze des treize réunions du Cercle des Amis, et sa participation à des échanges secrets lui apportant des éléments de nature à fausser le jeu de la concurrence, retient qu'il importe peu que l'adhésion à « l'engagement Sarkozy » ait ou non été impérative, puisque les entreprises en faussaient les effets par leurs échanges d'informations ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'effectuer la recherche, inopérante, invoquée par la onzième branche, a pu retenir la participation de la société AA AB à l'infraction ;

Attendu, en troisième lieu, que la participation d'une entreprise à une infraction unique, complexe et continue est établie s'il est démontré que cette entreprise a entendu contribuer, par son propre comportement, aux objectifs communs poursuivis par l'ensemble des participants et qu'elle avait connaissance des comportements envisagés ou mis en oeuvre par ces autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir, et qu'elle était prête à en accepter le risque ; que si une entreprise a directement pris part à un ou plusieurs des comportements anticoncurrentiels composant une infraction unique et continue, mais qu'il n'est pas établi que, par son propre comportement, elle entendait contribuer à l'ensemble des objectifs communs poursuivis par les

autres participants à l'entente et qu'elle avait connaissance de l'ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par lesdits participants dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque, il ne peut lui être imputé la responsabilité que des seuls comportements auxquels elle a directement participé et des comportements envisagés ou mis en œuvre par les autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs que ceux qu'elle poursuivait et dont il est prouvé qu'elle avait connaissance ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque (CJUE, 6 décembre 2012, Commission européenne c/ Verhuizingen Coppens NV, C-441/11P, point 44) ; qu'après avoir retenu l'existence d'un plan d'ensemble auquel ont concouru les pratiques concertées, l'arrêt constate que les sociétés AA AB et […] n'ont été mises en cause que pour les seules de ces pratiques auxquelles elles ont directement participé ; qu'il retient qu'en prenant part aux pratiques concertées, par sa participation, entre avril 2003 et le 24 mars 2004 et entre octobre 2005 et le 3 février 2006, aux réunions du Cercle Team PCP et, entre le 26 janvier et le 3 février 2006, à celle du Cercle des Amis, la société […] a contribué à la poursuite du plan d'ensemble et que, bien qu'elle ait suspendu sa participation, elle a démontré sa nouvelle adhésion en la reprenant selon les mêmes modalités ; qu'il ajoute que la société AA AB, qui a pris part à onze des treize réunions du Cercle des Amis a, par sa présence, de surcroît renouvelée, participé à des échanges secrets lui apportant des éléments de nature à fausser le jeu de la concurrence, de sorte qu'elle a su qu'elle s'inscrivait dans une entente globale et a manifesté son adhésion à cette pratique d'échanges anticoncurrentiels, d'où il se déduit qu'elle avait connaissance des différents volets de l'entente ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a souverainement apprécié l'adhésion des sociétés […] et AA AB au plan d'ensemble, a pu approuver l'Autorité d'avoir retenu leur participation à une infraction unique, complexe et continue ;

Et attendu, en quatrième lieu, que la responsabilité d'une entreprise peut être engagée au titre de la commission d'une infraction unique, complexe et continue, sans qu'elle ait nécessairement participé à toutes les manifestations de cette infraction ; qu'il s'ensuit que le caractère limité ou discontinu de cette participation est sans emport sur la qualification retenue et n'a d'incidence que sur la détermination de la sanction qui est infligée, laquelle doit être à la mesure de la participation effective à cette infraction ; que c'est sans méconnaître les termes du litige que la cour d'appel a retenu que la société […] avait participé à l'entente, tout en déterminant les sanctions prononcées contre elle en considération des caractéristiques de sa participation ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches, du pourvoi no E 16-26.472, le premier moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième, septième et huitième branches, du pourvoi no C 16-26.470, le quatrième moyen du pourvoi no F 16-26.473, le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième, huitième et neuvième branches, du pourvoi no D 16-26.471, le premier moyen du pourvoi no G 16-26.475, le premier moyen du pourvoi no N 16-26.502, le premier moyen, pris en ses première, deuxième, troisième, quatrième, cinquième, sixième et septième branches, du pourvoi no B16-26.515, le premier moyen et le troisième moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, du pourvoi no D 16-26.586, le premier moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, du pourvoi no P 16-26.480, le cinquième moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, du pourvoi no N 16-26.479 et le premier moyen du pourvoi no X16-25.936, rédigés en termes similaires ou identiques, réunis :

Attendu que les sociétés […], Procter, G, AS, AP, Bolton, AC, […], […], V, Tissue France, Henkel et AO font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, sachant que si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ; que le communiqué de l'Autorité en date du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui constitue une directive au sens administratif du terme – et lui est opposable sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné –, prévoit que le montant de base de la sanction pécuniaire est représenté par une proportion de la valeur des ventes réalisées par chaque entreprise en cause des produits ou services en relation avec l'infraction considérée (pt. 23) ; qu'il prévoit encore que la valeur des ventes est arrêtée en fonction des ventes réalisées en France et que leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause (pts 34 et

35) ; que le communiqué sanctions indique de surcroît que cette méthode « peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutiraient à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (pt. 39) ; que le communiqué laisse ainsi ouvert le choix de la méthode de détermination de la valeur des ventes et n'impose pas en soi l'application des normes comptables internes ; qu'au cas d'espèce, il était soutenu que les normes comptables dites « IFRS », inspirées par le principe de primauté de la réalité économique sur l'apparence juridique, permettaient de mieux appréhender la réalité du prix des ventes réalisées par les fournisseurs et de refléter la réalité économique dans le calcul de l'assiette de la sanction, en ce qu'elles imposaient de comptabiliser comme une diminution du chiffre d'affaires, et non comme une charge, les rémunérations de coopération commerciale versées aux distributeurs sous la forme d'un pourcentage du montant des ventes (« marges arrière ») ; qu'en estimant que l'ADLC s'était valablement refusée à prendre en considération le chiffre d'affaires « triple net », en application des normes IFRS, au profit du chiffre d'affaires « double net », qui correspondait aux normes comptables françaises auxquelles la notion de chiffre d'affaires « renvoyait nécessairement », donnant ainsi effet à l'abdication par l'Autorité de son pouvoir d'appréciation de la pertinence des normes comptables dont l'application était débattue, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, le point 33 du communiqué ;

2o/ que les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, sachant que si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ; que le communiqué de l'Autorité en date du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui constitue une directive au sens administratif du terme – et lui est opposable sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné –, prévoit que le montant de base de la sanction pécuniaire est représenté par une proportion de la valeur des ventes réalisées par chaque entreprise en cause des produits ou

services en relation avec l'infraction considérée (pt. 23) ; qu'il prévoit encore que la valeur des ventes est arrêtée en fonction des ventes réalisées en France et que leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause (pts 34 et 35) ; que le communiqué sanctions indique de surcroît que cette méthode « peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutiraient à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (pt.39) ; qu'il s'agit là en réalité d'une obligation, dès lors que le principe de proportionnalité et d'individualisation de la sanction impose à l'Autorité, et au juge chargé du contrôle après elle, de retenir des éléments économiques, en ce compris la valeur des ventes, reflétant la réalité économique et dont l'adéquation à la situation concrète, sous le rapport des quatre éléments d'appréciation prévus par le texte de l'article L. 464-2, I du code de commerce, doit être concrètement vérifiée ; qu'au cas d'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel (et avant elle de l'Autorité) que dans le secteur de la grande distribution des produits d'entretien, concerné par le litige, la structure du rapport de forces économiques entre les fournisseurs, d'un côté, et les distributeurs, de l'autre, très clairement favorable aux seconds, aboutissait à ce que le prix réel auquel les produits étaient vendus aux distributeurs étaient, non pas le prix dit « double net », c'est-à-dire après remises et ristournes, mais le prix dit « triple net », c'est-à-dire le prix double net duquel était encore déduite la coopération commerciale facturée par les distributeurs aux fournisseurs, dont il a été constaté qu'elle correspondait économiquement à des réductions de prix, en sorte qu'il s'agissait bien d'un élément minorant du prix de vente des produits et non d'un coût supplémentaire assumé au titre de l'activité économique de production ; qu'en refusant néanmoins de prendre en considération, pour la détermination de la sanction pécuniaire, le chiffre d'affaires incorporant les prix « triple net », et non simplement « double net », aux motifs que l'ADLC n'avait pas l'obligation de s'écarter de sa méthode telle que fixée dans le communiqué sanctions, et que bien que la valeur des ventes ainsi retenue soit imparfaite, il s'agissait néanmoins d'un critère adéquat, tandis qu'il ressortait de ses constatations que cela aboutissait à ce que, manifestement, les modalités de prise en compte de la valeur des ventes ne reflètent pas de façon appropriée la réalité et l'ampleur économiques de l'infraction, de sorte que l'Autorité, afin d'éviter cette distorsion au regard de la réalité économique, devait adapter sa méthode d'appréhension de la valeur des ventes, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 464-2 et L. 441-7 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

3o/ que le chiffre d'affaires devant être pris en compte pour déterminer la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle

de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'en affirmant que les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part », quand il lui appartenait au contraire de vérifier si le prix triple net ne correspondait pas davantage à la réalité économique que le prix d'achat double net, la cour d'appel qui a méconnu son office, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4o/ que la valeur des ventes retenue par le juge de la concurrence pour déterminer le montant de base de la sanction, doit nécessairement refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise qu'en affirmant que les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part », quand il lui appartenait au contraire de vérifier si le prix triple net ne correspondait pas davantage à la réalité économique que le prix d'achat double net, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1353 du code civil et L. 464-2 du code de commerce ;

5o/ que la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et l'action civile du ministre de l'économie exercée sur le fondement de l'article L. 442-6 III du code de commerce tendent aux mêmes fins à savoir la protection du fonctionnement du marché et de la concurrence : que si la juridiction commerciale peut constater la fictivité d'une remise accordée en contrepartie d'un service de coopération commerciale inexistant lorsqu'elle est saisie sur le fondement de l'article L. 442-6 du code de commerce, il appartient également aux autorités de concurrence de restituer aux faits leur exacte qualification et spécialement d'apprécier si un contrat de coopération commerciale est ou non fictif ;qu'en refusant de tenir compte de la fictivité des services de coopération commerciale qu'elle a constatée pour déterminer la valeur des ventes entrant dans le calcul de la sanction au prétexte que « la requalification juridique (des contrats de coopération commerciale) en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 12 du code de procédure civile et les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce, L. 464-8 du code de commerce, l'article 4 du code civil ;

6o/ qu'à supposer même que le juge de la concurrence ne puisse pas apprécier la validité des contrats de coopération commerciale conclus entre fournisseurs et distributeurs, il lui incomberait, dans ce cas, de

surseoir à statuer et d'inviter les parties à saisir le juge compétent pour statuer sur ce point : qu'en affirmant au contraire que « que la requalification juridique (des contrats de coopération commerciale) en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », la cour d'appel a violé de plus fort l'article L. 464-2 du code de commerce ;

7o/ que les normes comptables IFRS et internationales applicables aux sociétés cotées imposent depuis 2005 de faire prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique ; qu'en affirmant qu'il convenait de se référer exclusivement aux normes comptables françaises pour déterminer l'assiette de la sanction quand le droit comptable français ne reconnaît toujours que le seul aspect juridique d'une opération au détriment de sa réalité économique, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les règlements no 99/02 du 29 avril 1999 relatifs aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques et no 1606/2002 du 19 juillet 2002 sur les normes comptables internationales ;

8o/ que l'article L. 464-2 du code de commerce prévoit que « le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre (et que) si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante » ; que dès lors, en décidant que le chiffre d'affaires permettant de déterminer la valeur des ventes devait être « calculé selon les normes comptables françaises », quand cette méthode de calcul ne s'impose que pour fixer le montant maximum de la sanction, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé ;

9o/ que l'article L. 464-2, I du code de commerce prévoit lui-même que le chiffre d'affaires à prendre en considération pour déterminer la sanction pécuniaire est celui figurant dans les comptes consolidés de l'entreprise concernée lorsque ces comptes font l'objet d'une telle consolidation ; que les sociétés […] et Bolton Manitoba faisaient valoir que le principe de proportionnalité et d'individualisation de la sanction obligeait à retenir les données les plus proches de la réalité économique objective, et donc le chiffre d'affaires tel que déterminé en fonction des normes IFRS, lesquelles prenaient en considération le prix dit « triple net » ; que les sociétés […] et Bolton Manitoba soulignaient encore à ce titre que le chiffre d'affaires consolidé, en fonction des normes IFRS, était pris en compte pour déterminer le montant maximal des sanctions, de sorte que rien ne justifiait, logiquement, qu'il ne constitue pas l'assise la plus pertinente pour déterminer la sanction de base effectivement applicable à

une infraction donnée ; qu'en s'abstenant pourtant de s'expliquer spécialement sur la mise à l'écart de la détermination du chiffre d'affaires en fonction des normes IFRS, pour se borner à constater que l'ADLC avait retenu comme assiette de la sanction le chiffre d'affaires au sens des règles de la comptabilité française, tandis qu'il appartenait à l'Autorité, et à sa suite au juge saisi du recours contre sa décision, de faire ressortir de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles une adaptation de la méthode d'appréhension de la valeur des ventes, dont l'Autorité prévoit elle-même dans son communiqué des sanctions qu'elle peut s'avérer nécessaire pour ne pas aboutir à un résultat manifestement inapproprié au regard de l'ampleur économique du dommage, n'était pas nécessaire ni pertinente au cas d'espèce, la cour d'appel n'a en toute hypothèse pas donné de base légale suffisante à sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

10o/ que la valeur des ventes est déterminée à partir d'un chiffre d'affaires reflétant la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'à la différence du droit comptable français, les normes comptables internationales (US GAAP et IFRS) applicables aux sociétés cotées imposent depuis 2005 de faire prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique ; qu'en décidant de déterminer l'assiette de la sanction au regard des seules normes comptables françaises quand le droit comptable français privilégie une approche exclusivement juridique de l'opération d'achat et fait délibérément abstraction de sa dimension économique, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les règlements no 99/02 du 29 avril 1999 relatifs aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques et no 1606/2002 du 19 juillet 2002 sur les normes comptables internationales ;

11o/ qu'en vertu de l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité impose des amendes proportionnées au dommage causé à l'économie ; que le communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que le chiffre d'affaires retenu comme valeur des ventes pour fixer l'assiette des amendes, en application du communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, doit être le même que le chiffre d'affaires à partir duquel est établi le plafond de l'amende en application de l'article L. 464-2 du code de commerce ; que le chiffre d'affaires à partir duquel est calculé le plafond de l'amende est établi conformément aux normes International Financial Reporting Standards, lesquelles interdisent d'inclure les montants de coopération commerciale dans le chiffre d'affaires ; qu'en retenant comme valeur des ventes le chiffre

d'affaires au sens des normes comptables françaises, lesquelles incluent le montant des prestations de coopération commerciale dans le chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

12o/ que les comptes des sociétés cotées, y compris le chiffre d'affaires, doivent être établis selon les normes International Financial Reporting Standards, lesquelles imposent de faire prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique et, à ce titre, de ne pas inclure dans le chiffre d'affaires le montant des prestations de coopération commerciale ; qu'en affirmant que l'assiette de calcul de l'amende devait être fixée uniquement d'après les normes comptables françaises et, partant, que la valeur des ventes servant d'assiette de calcul de l'amende correspondait au chiffre d'affaires établi d'après les normes comptables françaises, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le règlement no 99/02 du 29 avril 1999 relatif aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques, le règlement no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur les normes comptables internationales et les articles L. 233-22 et 24 du code de commerce ;

13o/ qu'il résultait de la décision frappée de recours qu'à l'époque des pratiques, « les rémunérations versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale rentraient dans la définition du prix triple net, qui représentait la rémunération réelle du fournisseur » ; qu'en justifiant néanmoins le refus de l'Autorité de faire application du chiffre d'affaires triple net pour le calcul de la valeur des ventes servant d'assiette au montant de base de la sanction au motif que les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs, cependant que les ventes dont il importait de déterminer la valeur n'étaient pas celles conclues entre les distributeurs et les consommateurs, elles-mêmes impropres à refléter le poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise ayant pris part à l'infraction, mais exclusivement celles conclues en amont entre les fournisseurs et les distributeurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité des sanctions, les points 23, 33 et 35 du communiqué sur les sanctions ;

14o/ que le chiffre d'affaires devant être pris en compte pour déterminer la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle

de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; que lorsque l'auteur de l'infraction est un fournisseur, la valeur des ventes est déterminée par référence au prix de vente du fournisseur au distributeur des produits en relation avec l'infraction et non en tenant compte du prix de revente de ces mêmes produits aux consommateurs ; qu'en considérant au contraire, pour refuser de déterminer la valeur des ventes du fournisseur à partir de son chiffre d'affaires triple net que « les prix de détail aux consommateurs, sont le reflet des prix double net » la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

15o/ que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre et sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ;que le montant de base de la sanction, propre à chaque entreprise, est une proportion de la valeur des ventes réalisées par chacune d'entre elles, des produits ou services en relation avec l'infraction ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour exclure toute prise en compte de la coopération commerciale dans la détermination du montant de base de la sanction, sur le constat que les pratiques avaient abouti à l'augmentation du prix de détail des consommateurs aligné sur le double net et que les opérateurs avaient, lors de leurs échanges, comparé les positions des opérateurs sur le marché relativement aux chiffres d'affaires sans déduction de la coopération commerciale, la cour d'appel s'est déterminée, de manière inopérante, au regard de l'objet et des effets de la pratique et non des critères présidant à la détermination de l'assiette de la sanction, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

16o/ que la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'en affirmant au contraire, pour refuser de déterminer la valeur des ventes du fournisseur à partir de son chiffre d'affaires triple net que « la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais », la cour d'appel a violé de plus fort l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

17o/ que la valeur des ventes est une notion économique objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif sur le secteur ou le marché concerné de l'entreprise qui y a participé ; que seul le prix d'achat « trois fois net » correspondant au prix d'achat tout rabais remises ristournes et coopération commerciale déduits, permet de se rapprocher de la réalité économique ; qu'en considérant au contraire que la prise en compte du prix d'achat « triple net » dans la valeur des ventes n'est pas plus pertinente que

le prix « double net », pour aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies compte tenu des normes comptables françaises et du cadre législatif existant à l'époque, tout en admettant expressément que la réalité économique différait effectivement de la réalité juridique ou encore que la coopération commerciale était en partie fictive, ce dont il résulte que la valeur des ventes n'a pas été déterminée en tenant compte de la réalité économique mais en fonction des seules normes juridiques et comptables françaises qui prévalaient à l'époque, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

18o/ qu'il résulte du « communiqué sanctions » que la valeur des ventes doit être déterminée à partir du montant réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause ; que l'arrêt attaqué constate que le prix réellement facturé par les fournisseurs aux distributeurs était le prix « triple net », qui exclut les remises de coopération commerciale, et que les services de coopération commerciale étaient en partie fictifs (p. 46 §§ 192 et 196) ; qu'en considérant néanmoins que l'Autorité pouvait légalement déterminer le montant de base de la sanction à partir du prix « double net », qui inclut les remises de coopération commerciale et qui, par conséquent, n'est pas le prix réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

19o/ que tout en concédant que les prestations de coopération commerciale constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits et que ces prestations, parfois réduites au seul droit de référencement dans les linéaires de la grande distribution, sont largement fictives, la cour d'appel a néanmoins considéré que la valeur des ventes au sens du communiqué sanctions devait refléter « le prix tel qu'il est facturé » au distributeur, sans imputation des rémunérations de coopération commerciale, qui, s'analysant comptablement en une charge pour les fournisseurs et un revenu pour les distributeurs et font l'objet de contrats séparés, ne peuvent donc « juridiquement » être qualifiées de remises dès lors que cette « requalification juridique » exigerait un examen au cas par cas ; que la cour d'appel ajoute qu'il importe peu que la loi LME du 4 août 2008 ayant imposé la réintégration de la rémunération de la coopération commerciale dans le calcul du prix d'achat effectif déterminant le seuil de revente à perte apporte « la démonstration que la réalité économique diffère de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne », dès lors que « la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif de l'époque » ; qu'en faisant ainsi prévaloir une traduction exclusivement juridique de la valeur des ventes de produits en relation avec l'infraction,

cependant que cette notion est par essence économique, en tant qu'elle est destinée, selon les termes du communiqué sur les sanctions, à « proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction en cause et au poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise ou organisme qui y a participé », la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité des sanctions, les points 23,33 et 35 du communiqué sur les sanctions ;

20o/ que la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'en affirmant au contraire, pour refuser de déterminer la valeur des ventes du fournisseur à partir de son chiffre d'affaire triple net que « la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client » (§ 189), la cour d'appel a violé de plus fort l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

21o/ que selon la Cour de justice de l'Union européenne, le chiffre d'affaires devant être pris en compte pour calculer le montant de l'amende doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'il s'ensuit que la notion de chiffre d'affaires ne renvoie pas à la même réalité selon qu'elle est utilisée par le juge français de la concurrence ou par la Cour de Justice de l'Union Européenne ; que dès lors en se fondant sur la jurisprudence de la CJUE pour refuser de déduire les remises de coopération commerciale de la base de calcul de la sanction quand la jurisprudence de l'Union reconnaît au contraire depuis longtemps la prééminence de la réalité économique sur l'apparence juridique, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

22o/ que la « valeur des ventes » en relation avec l'infraction est constituée par le chiffre d'affaires effectivement réalisé par le fournisseur pour les ventes en cause, soit le montant du chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des éventuelles remises, ristournes et sommes versées au titre d'une coopération commerciale ne correspondant à aucun service effectif (chiffre d'affaires triple net) ; que la cour d'appel a constaté que « les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations… couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net » et que « ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs » ; qu'en affirmant, cependant, pour fixer la valeur des ventes au chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des seules remises et ristournes, que « les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente

et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits », la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

23o/ que nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'au cas d'espèce, les sociétés Bolton solitaire et Bolton Manitoba faisaient encore valoir que l'ADLC se contredisait à leur détriment quant au point de savoir s'il convenait de retenir le prix « double net » ou le prix « triple net » puisque si, d'un côté, elle écartait le prix « triple net » au stade de la détermination du chiffre d'affaires assiette de la sanction, d'un autre côté, elle le retenait comme entrant dans la définition du prix représentant la rémunération réelle du fournisseur et encore dans le cadre des motifs sur les pratiques de concertation sur les prix ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur la contradiction ainsi imputée à l'Autorité, avant de valider la prise en compte d'un chiffre d'affaires, comme assiette de la sanction, ne retenant pas le prix « triple net », la cour d'appel n'a en tout état de cause pas donné de base légale à sa décision au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, ensemble l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

24o/ que la sanction d'une pratique anticoncurrentielle doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés et à l'importance du dommage causé à l'économie ; que la cour d'appel a constaté que les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées consistaient en des échanges d'informations « portant sur les paramètres de la négociation commerciale » avec les distributeurs, que ces échanges couvraient l'ensemble des critères impactant la fixation du « prix triple net » et qu'ils permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus aboutissant à la fixation du « prix réellement facturé aux distributeurs » ; qu'en retenant cependant, au titre de l'assiette de la sanction, le chiffre d'affaires fondé sur un prix double net, qui n'était pas celui « réellement facturé aux distributeurs » mais correspondait au prix de vente aux consommateurs, la cour d'appel, qui a inclus, dans l'assiette de la sanction, non seulement la valeur des ventes en relation avec l'infraction en cause, (chiffre d'affaire triple net), mais également la marge des distributeurs, quand cet élément était sans lien avec l'ampleur économique de l'infraction, n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

25o/ que la cour d'appel a constaté que la coopération commerciale constituait une charge pour les fournisseurs qui la répercutaient sur leurs tarifs, ce dont il résulte qu'elle impacte effectivement la valeur des ventes ; qu'en refusant néanmoins de déduire le montant de la coopération commerciale pour le calcul de la valeur des ventes, la cour d'appel n'a pas

tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

26o/ qu'il résulte des principes de convergence dégagés par les autorités européennes de concurrence auxquels se réfère expressément le communiqué de l'Autorité du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions que la valeur des ventes retenue comme base pour le calcul de la sanction a été jugée appropriée en termes de punition comme de dissuasion parce qu'elle est en relation avec « le gain potentiellement attendu de la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles » que le montant de la sanction peut excéder ; que la référence au « gain » attendu impose de prendre en compte la valeur économique réelle des ventes, impactée, le cas échéant, par la réduction de prix résultant des marges arrière issues du coût de la coopération commerciale, qui sont de nature à affecter la mesure du gain attendu ; qu'en refusant de prendre en compte, dans la détermination du montant de base de la sanction, le chiffre d'affaires triple net, pour s'en tenir au chiffre d'affaires non expurgé du montant de la coopération commerciale, la cour d'appel, qui a ainsi intégré dans le montant de base de la sanction la marge du distributeur, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

27o/ que le montant de base des sanctions infligées à des fournisseurs à raison de pratiques de concertations horizontales ne saurait, sous peine d'enfreindre le principe de proportionnalité des sanctions, être assis sur des sommes qui excèdent les rémunérations de chaque fournisseur en ce qu'elles englobent les marges réalisées par les distributeurs ; qu'en l'espèce, il résultait des constatations mêmes de l'Autorité qu'à l'époque des pratiques, les rémunérations versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale « rentraient dans la définition du prix triple net, qui représentait la rémunération réelle du fournisseur » et que ces rémunérations « représentai[en]t surtout un déterminant important de la rémunération finale de ces distributeurs » ; qu'en refusant néanmoins d'exclure la coopération commerciale de l'assiette des sanctions prononcées contre les fournisseurs et de réformer de ce chef la décision de l'Autorité, ce qui revenait à infliger à chacun des fournisseurs une sanction hors de proportion par rapport à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chacun d'eux sur le marché concerné, au motif inopérant que le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constitue qu'un critère parmi d'autres de la gravité de l'infraction et du dommage à l'économie, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité des sanctions ;

28o/ que la détermination du montant des sanctions pécuniaires doit respecter le principe d'égalité de traitement, lequel requiert que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale ; qu'en application de ce principe, le communiqué sur les sanctions assigne au

critère de la valeur des ventes l'objectif de proportionner la sanction au poids relatif de chaque entreprise qui a pris part à l'infraction ; qu'en l'espèce, les requérantes faisaient valoir que le critère du chiffre d'affaires double net ne pouvait pas refléter de façon appropriée le poids relatif de chaque entreprise ayant pris part à l'infraction, ni satisfaire le principe d'égalité de traitement, dès lors que son application aboutissait mécaniquement à sanctionner plus lourdement les petits fournisseurs par rapport à ceux dont la puissance économique permettait de limiter le coût de la coopération commerciale et de la convertir en marge avant ; qu'en rejetant ce moyen aux motifs qu'il n'y avait pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation et qu'aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause, cependant qu'il ne lui était pas demandé d'appliquer des règles de calcul différentes selon les situations particulières de chaque entreprise, mais, en présence d'un choix entre deux méthodes de calcul de la valeur des ventes, de faire prévaloir, pour toutes les entreprises mises en cause, celle qui était à la fois la mieux apte à refléter le poids relatif de chacune d'elles sur le marché, conformément au point no 23 du communiqué sur les sanctions, et la moins susceptible d'induire une inégalité de traitement entre les entreprises au détriment des plus faibles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce et des prescriptions du communiqué sur les sanctions, ensemble le Protocole no 12 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et l'article 20 de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne ;

Mais attendu, en premier lieu, que l'article L. 464-2 du code de commerce n'imposant aucune méthode de détermination des sanctions, il est loisible à l'Autorité d'appliquer toute méthode qui lui paraît appropriée aux faits de l'espèce, à condition, toutefois, de vérifier que le résultat de son application soit conforme aux règles définies par ce texte et de respecter le communiqué relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions), publié le 16 mai 2011, qui constitue une directive, au sens administratif du terme, et qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; qu'en l'absence de disposition concernant le mode de détermination du chiffre d'affaires en vue du calcul de la sanction, tant dans la loi que dans le communiqué sanctions, hormis sur la question, distincte, de la détermination du plafond de la sanction, la cour d'appel, qui n'avait pas à effectuer la recherche invoquée par la neuvième branche, que ses constatations rendaient inopérante, a pu retenir qu'en faisant le choix des règles comptables françaises comme norme de référence pour déterminer la valeur des ventes de produits ou services en relation avec l'infraction, l'Autorité, qui n'avait pas violé le règlement no 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales, ne s'était pas écartée de son communiqué ;

Et attendu, en second lieu, que l'arrêt rappelle que pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie prévus par l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi de se référer à la valeur des ventes de produits ou services en relation avec l'infraction et que, selon la jurisprudence et la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, la valeur des ventes en relation avec l'infraction, de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné, est définie comme la part du chiffre d'affaires de l'entreprise concernée provenant des marchandises sur lesquelles portaient les échanges prohibés ; qu'ayant à opter entre le chiffre d'affaires dit « double net », qui comprend le montant des services de la coopération commerciale versé aux distributeurs, et le chiffre d'affaires dit « triple net », qui l'exclut, en vue d'identifier la valeur des ventes, l'arrêt retient d'abord, par motifs propres et adoptés, que le chiffre d'affaires « double net » résulte de l'application des normes comptables françaises, et justifie ce choix par le fait qu'elles sont seules à s'imposer à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France et qu'elles garantissent le caractère vérifiable des données relatives à la valeur des ventes et par le fait que le chiffre d'affaires retenu figure sur le document de référence que constituent les liasses fiscales, faisant ainsi prévaloir le respect des principes d'égalité de traitement et de sécurité juridique ; qu'après avoir rappelé que, selon la jurisprudence européenne, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans qu'il y ait lieu de déduire les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix de vente du produit, il retient que les prestations de coopération commerciale, constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ne sont pas des remises, au sens juridique, mais des charges qui font partie intégrante du prix et n'apparaissent pas sur les factures, l'éventuelle fictivité de ces services étant sans incidence sur la détermination de la valeur des ventes ; qu'il ajoute que les ristournes de fin d'année, exprimées en pourcentage du prix initial, obtenues par le distributeur auprès d'un fournisseur sur un produit, étaient systématiquement répercutées par le fournisseur au cours de l'année suivante, par une hausse des tarifs bruts ; qu'il relève encore que tant les échanges d'informations entre fournisseurs que les négociations entre fournisseurs et distributeurs concernaient les chiffres d‘affaires sans déduction de la coopération commerciale ; qu'il retient, en outre, que ces pratiques ont eu pour effet l'augmentation des prix de détail aux consommateurs, alignés sur le « double net », à un niveau supra-concurrentiel ; qu'après avoir énoncé que, selon la jurisprudence européenne (TUE, 6 mai 2009, KME Germany AG et a. c / Commission des communautés européennes, T-127/04), le choix du critère du chiffre d'affaires permet d'éviter les distinctions entre les secteurs selon l'importance de leur valeur ajoutée, et entre les entreprises selon qu'elles sont ou non profitables, l'arrêt retient enfin que ce critère permet de déterminer les sanctions au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte portée à

l'économie, sans distinguer entre les entreprises selon leur pouvoir de négociation ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a déduit que le chiffre d'affaires retenu reflétait l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché, conformément aux objectifs du communiqué sanctions, c'est sans méconnaître son office, ni violer les textes et principes visés par le moyen que la cour d'appel a approuvé l'Autorité d'avoir retenu, pour toutes les entreprises, le chiffre d'affaires « double net » pour déterminer la valeur des ventes constituant le montant de base du calcul des sanctions ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur les deuxièmes moyens des pourvois no C 16-26.470 et, X 16-25.936 et le sixième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi no N 16-26.479, rédigés en termes similaires ou identiques, réunis :

Attendu que les sociétés Procter, AO et Henkel font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que la décision de la Commission du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (Affaire COMP/39.579 —Détergents domestiques) publiée au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE no C 193 p. 14, du 2 juillet 2011) dispose expressément que la Commission a condamné les sociétés P & G au paiement d'une amende de 211 200 000 euros pour avoir participé entre le 7 janvier 2002 au 8 mars 2005 à une entente tarifaire portant « sur les détergents pour grosse lessive vendus à la consommation (« poudre peu moussante pour grosse lessive ») et couvr(ant) la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas » ; qu'en affirmant qu'il « n'est pas démontré que la pratique sanctionnée par la Commission aurait pu recouvrir, même partiellement, la présente concertation, car il ne ressort pas de la décision de la Commission ou des éléments versés aux débats par les sociétés requérantes, que les augmentations directes de prix à la fin de l'année 2004 auraient concerné le marché français » quand la décision de la Commission sur laquelle elle s'est fondée précisait clairement le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1192 du code civil ;

2o/ qu'en retenant, pour considérer que l'Autorité avait valablement décidé d'inclure dans la valeur des ventes les ventes de lessives universelles en poudre entre août 2004 et le 8 février 2005, quand la Commission a déjà sanctionné une entente de prix sur ces produits mise en oeuvre en France au cours de la même période, que « les pratiques en cause devant la Commission qui visaient à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe, auraient

un objet différent de celles de la présente espèce, et qu'aucune violation du principe non bis in idem ne peut être retenue », tout en admettant par ailleurs, pour exclure de la valeur des ventes celles des lessives universelles pour lesquelles ces sociétés ont déjà été sanctionnées par la décision de l'Autorité no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords sur les hausses de prix des lessives, qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois ces ventes de lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée, dans la mesure où bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois, dans le même secteur, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3o/ qu'une entreprise ne peut être sanctionnée deux fois pour les mêmes faits ; qu'en l'espèce, AO rappelait qu'elle avait été sanctionnée par une décision du 13 avril 2011 de la Commission européenne pour des pratiques concertées portant sur les prix et les promotions des lessives en poudre sur le marché français ; qu'il résultait des termes mêmes de la décision de la Commission que l'infraction retenue englobait une partie des pratiques dont l'Autorité s'était saisie et en absorbait les effets, la Commission ayant sanctionné une pratique complexe ayant consisté, de la part d'AO et d'autres fournisseurs, « à (s'entendre) pour restreindre leur activité promotionnelle », ainsi que « sur une augmentation directe des prix jusqu'à la fin de l'année 2004 » et à « (s'échanger) des informations sensibles sur les prix et les conditions commerciales », quand l'Autorité avait elle-même sanctionné, au même visa de l'article 101 TFUE, « une concertation sur les prix des produits d'entretien (et d'hygiène) pratiqués à l'égard de la grande distribution » (article 2), en précisant que les « échanges d'informations » avaient porté sur « les principaux paramètres de détermination des prix » et les « conditions commerciales » et visaient à « supprimer la part d'incertitude inhérente à toute [négociation] commerciale, principalement sur les déterminants du prix, afin d'améliorer la position de négociation des fournisseurs » ; qu'en jugeant, pour approuver l'Autorité d'avoir intégré dans l'assiette de la sanction infligée à AO la valeur des ventes de lessives en poudre réalisées en 2004 dont il avait d'ores et déjà été tenu compte dans la décision de la Commission, que les pratiques sanctionnées par la Commission s'étaient limitées à « maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe », qu'elles avaient un objet différent de celles appréhendées par l'Autorité et que les sanctions prononcées par la Commission l'avaient été sur la base d'éléments de fait et de droit distincts de ceux sur lesquels l'Autorité s'était fondée, la cour d'appel a dénaturé la décision COMP/39579 du 13 avril 2011 et violé l'article 1103 du code civil, anciennement l'article 1134 du même code ;

4o/ que dans sa décision COMP/39579 du 13 avril 2011, la Commission avait relevé à plusieurs reprises que « le comportement anticoncurrentiel concerné par [la] procédure, qui a été mis en oeuvre au niveau européen, (…) couvrait la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas », ce qui l'avait précisément conduite à inclure dans le calcul de l'amende infligée à AO la valeur des ventes triple net réalisées en France sur les lessives en poudre en 2004 ; qu'en énonçant néanmoins qu'il ne ressortait pas explicitement de cette décision de la Commission que les pratiques de prix appréhendées concernaient le marché français, la cour d'appel l'a derechef dénaturée, en violation de l'article 1103 du code civil, anciennement l'article 1134 du même code ;

Mais attendu qu'ayant retenu, sans dénaturation, d'un côté, que les pratiques sanctionnées par la Commission européenne, dans sa décision du 13 avril 2011, lesquelles visaient à maintenir inchangé le prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe, avaient un objet différent de celui des pratiques reprochées, et, de l'autre, qu'il ne ressortait pas de cette décision que les augmentations directes de prix à la fin de l'année 2004 auraient concerné le marché français, la cour d'appel a pu refuser de déduire de la valeur des ventes retenue celle des produits pour lesquels les sociétés Procter, Henkel et AO avaient été sanctionnées par la Commission européenne ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen du pourvoi no D 16-26.471 :

Attendu que les sociétés AS font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que le principe d'égalité de traitement s'oppose à ce que des situations comparables soient traitées de manière différente et à ce que des situations différentes soient traitées de manière semblable, à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié ; que l'appréciation des situations, partant la justification d'un traitement différencié, de même que l'existence d'une justification objective, s'apprécie au regard de la seule infraction en cause ; que la circonstance que des entreprises, à l'encontre desquelles la participation à une pratique anticoncurrentielle a été reconnue, aient également participé à une entente, distincte quoique portant partiellement sur les mêmes produits et pour laquelle une sanction leur a déjà d'ores et déjà été infligée, n'est pas de nature à caractériser une différence de situation, au regard de la pratique anticoncurrentielle en cause, partant à justifier une distinction quant à l'assiette de la sanction ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés AO, Procter & Gamble, Henkel et AC AD avaient été sanctionnées par l'Autorité, dans une décision no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords, distincts des pratiques litigieuses, sur les hausses de prix des lessives universelles ; qu'en affirmant cependant, pour dire que l'Autorité avait, à juste titre, déduit de l'assiette de

leur sanction la valeur des ventes correspondant à ces lessives universelles, partant juger qu'il n'y avait pas eu atteinte au principe d'égalité de traitement et rejeter la demande des sociétés AS, tendant à ce que leur soit octroyée la même réduction de 3 % de l'assiette de la sanction, que « l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois les lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée », que les sociétés AS, « qui n'ont pas été sanctionnées par la décision no 11-D-17 ne peuvent donc demander le même traitement que ces sociétés », qu' « en l'espèce, le traitement particulier dont ont bénéficié les sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD est objectivement justifié par le fait qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité, elles avaient, avant que soit prononcée la décision attaquée, été sanctionnée pour des pratiques qui incluaient les concertations sur les prix pour lesquelles elles ont été ensuite poursuivies dans le cadre de la présente affaire », que « dans ce contexte, et bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des faits identiques, dans le même secteur », que « c'est donc à juste titre que, pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dont elle a précisé les périodes au point 1245 de sa décision » et que « la situation de la société AS AT qui n'a pas été sanctionnée avant la décision attaquée n'est donc pas comparable à celle de ces quatre sociétés déjà sanctionnées et qui n'ont pas été favorisées par rapport à elle, dès lors qu'elles sont sanctionnées dans la mesure de leur participation aux concertations de l'espèce, abstraction faite des sanctions qui leur ont déjà été infligées pour la partie comprenant les seules lessives universelles », quand la circonstance que les sociétés en cause avaient été préalablement sanctionnées pour une entente, distincte, portant sur les lessives universelles, n'était pas de nature à fonder la différence de situation au regard de l'assiette de la sanction de la présente infraction, la cour d'appel a violé par refus d'application le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o / que la sanction prononcée doit être proportionnée à l'importance du dommage économique causé ; que si l'absence de dommage économique d'une pratique anticoncurrentielle peut résulter de ce que ce dommage a d'ores et déjà été causé par une autre infraction, alors cette absence de dommage économique doit être retenue, pour déterminer l'assiette de la sanction, pour tous les participants à la pratique anticoncurrentielle ; qu'à supposer que le motif de l'arrêt énonçant que « prenant en compte que cette infraction, (l'entente sur les hausses de prix), compte tenu de son caractère particulièrement poussé, intégrait complètement la présente concertation, pour ce qui concerne les lessives universelles et sur la période concernée, l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois cette vente de lessives, une fois au titre

des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée », signifie que le dommage économique de la présente infraction était, quant aux lessives universelles et pour la période concernée, inexistant du fait de l'entente parallèle sur les hausses de prix, la cour d'appel se devait d'exclure l'existence d'un dommage économique, né des pratiques litigieuses, quant aux lessives universelles, partant réduire l'assiette de la sanction, pour l'ensemble des entreprises mises en cause ; qu'en ce qu'elle a rejeté cependant la demande des sociétés AS, tendant à ce que leur soit octroyée la même réduction de l'assiette de la sanction, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L. 464–2 du code de commerce ;

3o/ que la sanction prononcée doit être proportionnée à la gravité de l'infraction ; que la participation à des échanges d'informations couvrant le champ de la négociation commerciale avec la grande distribution et les critères impactant la fixation du prix triple net constitue, quand bien même elle porterait sur le même produit, une infraction distincte de l'entente, conclue entre certains membres, seulement, des participants à la première infraction et portant sur la hausse des prix ; qu'en affirmant cependant, pour rejeter la demande des sociétés AS, tendant à ce que leur soit octroyée la même réduction de l'assiette de la sanction, que « prenant en compte que cette infraction, (l'entente sur les hausses de prix), compte tenu de son caractère particulièrement poussé intégrait complètement la présente concertation, pour ce qui concerne les lessives universelles et sur la période concernée, l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois cette vente de lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée », qu'« il eut été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des faits identiques, dans le même secteur », que « c'est donc à juste titre que, pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dans la précisée les périodes au point 1245 de sa décision », quand la circonstance que l'entente sur la hausse des prix des lessives universelles avait d'ores et déjà été sanctionnée n'était pas de nature à exclure toute sanction d'une infraction autre portant sur les mêmes produits, partant à justifier une différence de l'assiette de la sanction, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L. 464–2 du code de commerce ;

4o/ que la sanction prononcée doit être proportionnée à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés AO, Procter & Gamble, Henkel et AC AD, qui avaient participé aux échanges d'informations litigieux, avaient d'ores et déjà été sanctionnées par l'Autorité, dans une décision no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords, distincts des pratiques litigieuses, sur les hausses de prix des lessives universelles ; qu'en retenant cependant, pour

ces sociétés, une assiette de la sanction moindre que celle retenue pour les sociétés qui n'avaient pas participé à l'entente, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L. 464–2 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir constaté que l'Autorité, par une décision no 11-D-17, avait sanctionné les sociétés AO, Procter, Henkel et AC pour avoir pris part à des accords sur les hausses des prix des lessives mais que les sociétés AS n'avaient pas été sanctionnées par cette décision, la cour d'appel en a exactement déduit que ces dernières ne se trouvaient pas dans la même situation que les entreprises déjà sanctionnées et, partant, qu'il n'y avait pas lieu, pour elles, d'écarter de l'assiette de leur sanction les ventes des lessives universelles litigieuses ;

Et attendu, en second lieu, que les sociétés AS ne sont pas fondées à critiquer la décision en ce qu'elle concerne les sociétés AO, Procter, Henkel et AC, qui ne leur fait pas grief ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en ses première et troisième branches, du pourvoi no X 16-25.936, le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi no D 16-26.586, le septième moyen, pris en ses première et deuxième branches, du pourvoi no N 16-26.479 et le deuxième moyen, pris en ses première et troisième branches, du pourvoi no G 16-26.475, rédigés en termes similaires ou identiques, réunis :

Attendu que les sociétés AO, […], […], Henkel et AP font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o / que les pratiques concertées consistant dans des échanges d'informations se distinguent des accords sur les prix par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent ; que ces pratiques d'échanges sur les prix, fussent-ils futurs, sont d'une gravité moindre que les accords sur les prix ; qu'en jugeant au contraire que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité » que les accords sur les prix, la cour d'appel a violé les articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce, ensemble le communiqué du 16 mai 2011 ;

2o/ que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre ; qu'en refusant de tenir compte, au titre de la

gravité des pratiques, de ce que les ententes litigieuses n'avaient pas pour objet de se concerter sur le prix, mais consistaient seulement dans des échanges d'informations dont l'objectif n'était pas de fixer en commun le prix de vente final aux distributeurs, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3o/ qu'en vertu de l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité impose des amendes proportionnées à la gravité des faits reprochés ; que selon le communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, qui constitue une directive au sens administratif, qui lui est opposable, les cartels de prix sont plus sévèrement sanctionnés que les échanges d'informations et la proportion de la valeur des ventes retenue comme assiette de calcul de la sanction est comprise entre 15 et 30 % dans le cas des accords horizontaux entre concurrents ayant pour objet une fixation des prix, une répartition des marchés ou des clients, ou encore une limitation de la production, en fonction de l'importance du dommage qu'ils causent à l'économie ; qu'il s'en déduit que la proportion de la valeur des ventes retenue pour sanctionner des pratiques concertées consistant en de simples échanges d'informations doit être inférieure à 15 % ; qu'en fixant néanmoins la proportion de la valeur des ventes à 15 %, alors que les pratiques en cause étaient des pratiques concertées d'échanges d'informations, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

4o / qu'en se déterminant par de tels motifs, qui, à tout le moins, laissent subsister une incertitude sur le degré de gravité qu'elle entendait attribuer aux pratiques en cause, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et de s'assurer que les pratiques contestées s'étaient bien vu attribuer le degré de gravité idoine, privant par-là sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

Mais attendu que l'arrêt rappelle que le droit de la concurrence réprime particulièrement sévèrement les pratiques qui portent sur les prix ou les quantités échangées et que, si les accords portant sur les prix sont considérés comme les plus graves, les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité ; qu'il ajoute que les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont, par nature, des pratiques très graves et que les pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix qui visent, par leur nature même, à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence, peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 avril 2011, même si elles ne constituent pas des accords sur les prix ou des ententes de fixation de prix stricto sensu ; qu'en l'état de ces énonciations, la cour

d'appel a caractérisé la particulière gravité de l'infraction ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen, pris en ses première, deuxième, quatrième, cinquième, sixième, septième branches, du pourvoi no E 16-26.472, le quatrième moyen du pourvoi no X 16-25.936, le quatrième moyen, pris en ses deuxième, quatrième, cinquième et sixième branches, du pourvoi no C 16-26.470, le quatrième moyen, pris en ses troisième, quatrième, sixième, huitième, onzième branches, du pourvoi no D 16-26.471, le quatrième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi no D 16-26.586, le deuxième moyen, pris en sa deuxième branche, du pourvoi no P 16-26.480, le troisième moyen du pourvoi no G 16-26.475, le sixième moyen, pris en ses première, troisième et quatrième branches, du pourvoi no F 16-26.473 et le deuxième moyen du pourvoi no F 16-26.473, et le troisième moyen, pris en ses deuxième, troisième, cinquième, septième, huitième, neuvième et dixième branches, du pourvoi no B 16-26.515, rédigés en termes similaires ou identiques, réunis :

Attendu que les sociétés […], AO, Procter, […], […], Bolton, AC, V, Tissue France, AS, Henkel, AP et G font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que si l'Autorité n'est pas tenue de chiffrer précisément ce dommage, encore faut-il que l'appréciation de son existence et de son importance à laquelle elle procède repose sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; qu'en considérant que l'Autorité a déterminé l'ordre de grandeur du dommage à l'économie tout en constatant qu'elle n'a effectivement pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie, qu'elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques produites tant par ses services d'instruction que par les sociétés mises en cause, ou encore que le surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé, ce dont il résulte que l'Autorité a présumé de l'existence du dommage sans jamais déterminer concrètement son ordre de grandeur, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o/ que si l'Autorité n'est pas tenue de chiffrer précisément ce dommage, encore faut-il que l'appréciation de son existence et de son importance à laquelle elle procède repose sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; qu'en affirmant que l'Autorité avait « suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix » tout en admettant expressément par ailleurs que ce surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé ou encore que l'Autorité a refusé de tenir compte des études économétriques permettant précisément de caractériser l'existence d'un surprix, la cour d'appel qui n'a pas tiré les

conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3o/ que les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à l'importance du dommage causé à l'économie ; que le dommage à l'économie, s'il n'a pas à être quantifié précisément par l'ADLC, doit en revanche être caractérisé avec certitude et ne peut en aucun cas être présumé ; que la cour d'appel est tenue, en vertu de l'effet dévolutif du recours, de statuer elle-même en fait et en droit sur tous les points litigieux, en sorte que si l'Autorité n'a été en mesure, ni d'établir l'ampleur du prétendu dommage à l'économie, ni a fortiori de chiffrer ce dommage, la cour d'appel ne peut confirmer sa décision sans caractériser elle-même le dommage à l'économie, fût-ce au besoin en recourant à une mesure d'instruction ; qu'au cas d'espèce, en toute hypothèse, en confirmant, dans les conditions qui ont été rappelées, la décision qui lui était déférée, laquelle, après avoir écarté toutes les études économétriques même validées par le service d'instruction, n'avait pas établi avec certitude l'existence du dommage à l'économie, sans elle-même l'établir ni ordonner une mesure d'instruction à cette fin, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 464-8 du même code, 561 et 562 du code de procédure civile, ensemble le principe de l'effet dévolutif des recours formés contre les décisions de l'Autorité ;

4o/ qu'en considérant que l'entente en cause avait causé un dommage à l'économie pouvant être regardé comme important, tout en admettant que la loi Galland avait conduit à un « équilibre collusif tacite » et que les réformes engagées ensuite par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné, ce dont il résultait qu'au moment des faits, la concurrence sur le marché concerné n'existait pas, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

5o/ que le montant de la sanction d'une pratique anticoncurrentielle doit être proportionné au seul dommage effectivement causé à l'économie par l'infraction ; que, dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que si les pouvoirs publics étaient intervenus à trois reprises pendant la période infractionnelle, l'équilibre tacite issu de la loi Galland n'avait pris fin qu'en 2008, date à laquelle il avait été mis fin à l'interdiction de discrimination tarifaire et à la réintégration de l'ensemble des marges arrière et du montant de la coopération commerciale et des services distincts dans le seuil de revente à perte ainsi que l'établissait l'évolution de la situation dans d'autres secteurs de produits de grande consommation et que les pouvoirs publics avaient eux-mêmes reconnu cette situation, ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la réforme introduite par la circulaire « Dutreil » du 16 mai 2003 s'était « avérée inefficace » et que l'engagement « Sarkozy » du 17 juin 2004 avait été un « échec » ; qu'en se

bornant, cependant, pour déterminer de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière à constater que « les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs » et que « l'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques » et à affirmer qu' « en tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur (du surprix) nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte », sans rechercher si les réformes intervenues avaient effectivement mis fin à l'équilibre tacite issu de la loi Galland, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

6o/ que ni la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, ni l'engagement Sarkozy du 17 juin 2004, ni la loi Dutreil du 2 août 2005 n'avaient remis en cause l'interdiction des tarifs et des conditions de vente discriminatoires posée par l'article L. 442-6 du code de commerce, qui était le principal verrou législatif empêchant l'instauration d'une saine concurrence par les prix ; que, pour juger que l'Autorité avait exactement considéré que la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie était « celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre antérieur », la cour d'appel s'est bornée à relever que « les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné », que les pratiques ont eu pour objet « de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci » ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi les réformes engagées étaient susceptibles de restaurer les conditions d'une saine concurrence fondée sur la libre négociabilité des tarifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

7o/ que l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies, déterminant le montant de la sanction, est notamment fonction de l'impact effectif résultant de ces pratiques sur l'économie ; ainsi que les sociétés AC-AD le faisaient valoir, l'efficacité des différentes interventions du législateur pour remédier à l'effet inflationniste des dispositions de la loi Galland dépendaient du passage à l'avant des marges obtenues par les distributeurs hors factures et dont les hausses étaient répercutées postérieurement sur les tarifs des fournisseurs de l'année suivante afin de maintenir leur prix triple net ; qu'en imputant le fait que la baisse des prix souhaitée par les pouvoirs publics n'avait pas été atteinte aux pratiques poursuivies, sans rechercher si les échanges d'information étaient la véritable cause de l'échec des réformes

successives, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

8o/ qu'ayant constaté que les prix de vente aux consommateurs étaient « largement déterminés », dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ce dont il résultait que ces prix de vente n'étaient pas les seuls paramètres à l'origine des « prix supra-concurrentiels » facturés aux consommateurs, la cour d'appel, qui a néanmoins refusé de pondérer l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies en fonction de l'impact concret résultant effectivement de ces pratique, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

9o/ qu'en refusant de considérer le pouvoir de marché de la grande distribution comme un facteur d'atténuation de la gravité de la pratique, de l'importance du dommage à l'économie et donc du montant de la sanction, après avoir admis la réalité de la menace de déréférencement, la cour d'appel a violé de plus fort l'article L. 464-2 du code de commerce ;

10o/ que l'existence de taux de coopération commerciale distincts selon les fournisseurs, en dépit de la pratique litigieuse, est de nature à caractériser l'existence d'un fort contre-pouvoir de la grande distribution, partant le caractère particulièrement réduit du dommage causé à l'économie du fait de cette pratique ; que, dans ses conclusions, les sociétés AS faisaient précisément valoir, pour dire que l'Autorité avait commis une erreur d'appréciation quant à l'ampleur du dommage à l'économie, que l'existence de taux de coopération commerciale distincts selon les fournisseurs démontrait que la grande distribution exerçait bien un pouvoir de marché considérable, non mis à mal par les pratiques sanctionnées et que cet élément n'avait pas été pris en considération par la décision entreprise bien que l'Autorité ait disposé de toutes les données nécessaires ; qu'en confirmant la décision entreprise en ce qu'elle a fixé à 15 % de la valeur des ventes le montant de base de la sanction, sans répondre au moyen tiré de l'existence de taux de coopération commerciale distincts, de nature à établir l'existence d'un fort contre-pouvoir de la grande distribution, partant le caractère particulièrement réduit du dommage causé à l'économie, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

11o/ qu'ainsi que les sociétés AC le faisaient valoir, les marges arrière des distributeurs n'avaient cessé de croître au cours de la période de référence, tandis que le prix triple net effectivement perçu par ces fournisseurs était demeuré stable ; qu'en considérant néanmoins que les fournisseurs étaient en mesure d'opposer à la grande distribution un contre-pouvoir efficace, sans rechercher si l'impossibilité de s'opposer aux augmentations de marges sollicitées par les distributeurs ne traduisait pas

un pouvoir de ces derniers auquel les fournisseurs n'étaient pas concrètement en mesure de s'opposer efficacement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

12o/ que même lorsqu'il dispose des marques pouvant être regardées comme incontournables, un fournisseur peut néanmoins être soumis à la puissance d'achat de la grande distribution eu égard notamment à la structure du secteur concerné ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

13o/ que l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies est notamment fonction de l'impact concret résultant effectivement de ces pratiques ; qu'au cours de la période de référence, ainsi que le faisaient valoir les sociétés AC, les marges arrière, négociées par enseigne et par produit, pour chaque fournisseur pris individuellement, en fonction de ses propres capacités de négociation, n'ont cessé d'augmenter en dépit des adaptations législatives intervenues ; qu'en refusant de relativiser l'importance du dommage causé à l'économie au regard de ce paramètre qui avait contribué au surprix retenu comme composant du dommage causé à l'économie, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

14o/ qu'en refusant de considérer la puissance d'achat de la grande distribution comme un facteur atténuant du dommage à l'économie et de la sanction après avoir admis que les distributeurs ont exigé de leurs fournisseurs des marges arrières ou des contrats de coopération commerciale fictifs pour relever artificiellement le seuil de revente à perte au préjudice du consommateur, ce dont il résulte que le dommage à l'économie a été causé en partie au moins par les distributeurs et non par les fournisseurs seuls sanctionnés, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

15o/ que l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies est notamment fonction de l'impact concret résultant effectivement de ces pratiques ; qu'ainsi que le faisaient valoir les sociétés AC, les règles de facturation, conjuguées au seuil de revente à perte, issues de la loi Galland, avaient pour conséquence de laisser hors du champ de la fixation du prix de détail les marges arrières obtenues par les distributeurs, quel qu'ait été leur rôle dans la fixation du tarif des fournisseurs dont dépendait ce prix de détail ; qu'en retenant que les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, en tant qu'il constituaient le seuil de revente à perte, déterminaient les prix de vente aux consommateurs, pour refuser de tenir compte du rôle joué par les marges arrière sur le prix final au consommateur, la cour d'appel, qui s'en est ainsi tenue à la description du dispositif légal en vigueur à l'époque des faits, sans s'intéresser à l'origine de la fixation des tarifs des fournisseurs et, partant, à

l'impact concret des pratiques poursuivies sur ces tarifs, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

16o/ que la cour d'appel a expressément relevé que les marges arrière obtenues en fin d'année par le distributeur auprès d'un fournisseur sur un produit « étaient systématiquement répercutées par le fournisseur au cours de l'année suivante, par une hausse de [ses] tarifs bruts » (arrêt, p. 8, § 3) et que « la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs », ce dont il résultait que les augmentations de prix des fournisseurs subies par les consommateurs étaient dues à l'augmentation des marges obtenues par les distributeurs auprès de leurs fournisseurs ; qu'en considérant néanmoins, pour imputer aux fournisseurs les prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs, que les prix de vente aux consommateurs étaient déterminés par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

17o/ que la baisse du chiffre d'affaires du fournisseur, en dépit de la pratique litigieuse, est de nature à caractériser l'existence d'un fort contre-pouvoir de la grande distribution, partant le caractère particulièrement réduit du dommage causé à l'économie du fait de cette pratique; qu'en l'espèce, les sociétés AS faisaient valoir, preuves à l'appui, que le chiffre d'affaires effectivement réalisé par la société AS AT France avait perdu 2 % par an pendant la période infractionnelle pendant que les marges arrière des distributeurs progressaient de 8 % la première année, puis restaient stables les années suivantes ; qu'en se bornant, pour dire que le contre-pouvoir de la grande distribution était resté limité, partant confirmer la décision entreprise en ce qu'elle avait fixé à 15 % de la valeur des ventes le montant de base de la sanction, à affirmer que « la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie », sans rechercher si la baisse de chiffre d'affaires du fournisseur durant la période infractionnelle n'établissait pas le caractère très limité voire nul du dommage effectivement causé à l'économie, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'aux termes du communiqué sanctions, l'Autorité, pour déterminer le dommage à l'économie, prend généralement en compte des éléments de nature qualitative et peut prendre en compte des éléments de nature quantitative lorsqu'ils sont disponibles et fiables et que, si le dommage à l'économie ne peut être présumé, l'Autorité, qui n'est pas tenue de le quantifier précisément, doit, par une appréciation globale de l'entente en cause, en évaluer l'existence et l'importance, en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du

dossier, par la recherche des différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie résultant des pratiques constatées ; que l'arrêt estime que celles-ci étaient de grande ampleur en ce qu'elles concernaient l'ensemble du territoire national, l'ensemble des distributeurs et deux tiers des fournisseurs sur ce territoire ; qu'il retient que, sur le plan qualitatif, les concertations avaient réduit l'asymétrie d'informations entre fournisseurs et distributeurs, altérant ainsi le processus de négociation, et diminué l'incertitude stratégique entre les fournisseurs, créant une zone de sécurité au sein de laquelle les propositions tarifaires étaient à un niveau supérieur à celles qui seraient résultées d'une situation de concurrence non faussée ; qu'il retient encore qu'il importe peu, pour déterminer l'existence du dommage, que le montant du surprix ne puisse être précisément établi ; qu'il retient, enfin, que, si l'Autorité n'a pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie, la description des différents éléments qu'elle a retenus permet la contestation par les parties et la mesure de la cohérence entre cette ampleur et le taux de 15 % retenu ; que de ces énonciations, constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'ordonner une mesure d'instruction, a pu déduire que l'Autorité n'avait présumé ni l'existence du dommage à l'économie, ni son ampleur ;

Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant relevé que les pratiques litigieuses avaient été mises en oeuvre concomitamment aux réformes législatives qui visaient à remédier à l'équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs engendré par la loi « Galland », en recréant des conditions de dynamique concurrentielle propres à générer une incertitude sur le marché, la cour d'appel a, à bon droit, approuvé l'Autorité d'avoir retenu que la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie était celle résultant de l'application des réformes successives engagées à partir de 2003, et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur ;

Et attendu, en troisième lieu, qu'analysant tant les conséquences conjoncturelles des pratiques que les caractéristiques économiques du secteur en cause pour déterminer l'importance du dommage à l'économie, l'arrêt retient, d'abord, que les échanges d'informations incriminés, qui avaient pour objet de maintenir l'équilibre tacite en dépit des changements législatifs, ont conduit, par la réduction de l'asymétrie d'informations entre fournisseurs et distributeurs et la diminution de l'incertitude stratégique entre les fournisseurs dans la concurrence qu'ils se livrent entre eux, à de fortes hausses de tarifs, sans une quelconque modération tarifaire pouvant bénéficier aux consommateurs, et sans que la réforme de la définition du seuil de revente à perte conduise à le décorréler du prix facturé, mettant en échec la circulaire Dutreil, l'engagement du 17 juin 2004 et la loi Dutreil, d'où il ressort que ce sont les pratiques litigieuses, et non la législation, qui ont été la cause des dysfonctionnements du marché constatés ; qu'il relève, en outre, que l'Autorité, loin d'avoir méconnu le contre-pouvoir des distributeurs, a tenu compte du pouvoir de

négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs, pouvant se manifester, dans les cas les plus extrêmes, par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs, l'accès aux linéaires de la grande distribution constituant une ressource rare sur un marché de l'approvisionnement oligopolistique ; qu'il ajoute que cette menace est cependant rendue peu probable par le poids des marques nationales à forte notoriété des fournisseurs dans les secteurs de l'hygiène et de l'entretien, peu pénétrés par les marques de distributeurs, et par le fait que l'importance réelle d'un fournisseur pour une enseigne résulte moins de la part du premier dans le chiffre d'affaires de la seconde que de celle du premier dans l'activité d'un rayon donné de la seconde, et que le déréférencement peut être compensé par la présence d'autres produits d'une même gamme, les distributeurs veillant à limiter le risque de perte de consommateurs ; qu'il en déduit que l'Autorité a pertinemment relativisé le pouvoir de marché des distributeurs par celui des fournisseurs ; qu'il retient encore que l'Autorité doit être approuvée en ce que, pour écarter les critiques selon lesquelles les pratiques des fournisseurs n'ont pas eu d'effet significatif sur les marges arrière en raison de la puissance de négociation des distributeurs et de leur captation du surprofit généré par ces pratiques, elle a retenu que ce contre-pouvoir ne pouvait ni annihiler, ni modérer les effets des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs, lesquels étaient fixés à un niveau très proche du prix facturé, correspondant, jusqu'au 1er janvier 2006, au niveau du seuil de revente à perte et ne faisant pas l'objet de négociations, de sorte que les distributeurs étaient contraints par les hausses de tarifs concertées passées entre les fournisseurs, qui se répercutaient, de façon quasi-automatique, sur les consommateurs ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, par une juste analyse de la portée réelle de la législation et du contre-pouvoir des distributeurs, a pu décider que l'Autorité avait caractérisé l'importance du dommage causé à l'économie résultant des pratiques reprochées ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen du pourvoi no N 16-26.502 et le cinquième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi no F 16-26.473, réunis :

1o/ que nul n'est responsable que de son propre fait, et les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; qu'en conséquence, la gravité du comportement et l'implication causale de chacune des entreprises poursuivies doivent être prises en considération dans l'intégralité du

processus de détermination de la sanction, et non pas seulement au stade, subséquent, d'une éventuelle adaptation de ladite sanction sous couvert de « circonstances atténuantes » ou de « circonstances aggravantes » ; que la méthode consistant à déterminer une sanction de base pour l'ensemble des entreprises poursuivies au titre des pratiques anticoncurrentielles, sans distinction selon leur participation exacte aux faits, non plus qu'à leur implication causale, en repoussant la prise en compte des comportements individuels et de leur rôle causal dans le dommage à l'économie au seul stade de la modulation de la sanction déterminée par un taux de base, est contraire aux dispositions légales ; qu'au cas d'espèce, en approuvant l'Autorité d'avoir infligé à toutes les entreprises concernées, aussi bien dans le secteur de l'hygiène corporelle que dans le secteur des produits d'entretien ménager, un même « taux de base » de 15 %, sans considération à ce stade de l'importance de la participation ni de l'implication causale de chacune, en particulier les sociétés Bolton solitaire et Bolton Manitoba, en repoussant cet examen au seul stade de la modulation de la sanction ainsi déterminée à partir du taux de base collectif, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble les articles 4, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ;

2o/ que nul n'est responsable que de son propre fait, et les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le respect, concret et effectif, de cette exigence légale de proportionnalité de la sanction par rapport, notamment, à l'importance du dommage et à la situation de l'entreprise sanctionnée, peut, compte tenu des circonstances particulières, justifier que la gravité du comportement et l'implication causale d'une entreprise poursuivie soient prises en considération au stade de la détermination de la sanction de base et en particulier du taux appliqué à cet effet, et non pas seulement au stade, subséquent, d'une éventuelle adaptation de la sanction de base, sous couvert de « circonstances atténuantes » ou de « circonstances aggravantes » ; qu'en l'espèce, il était constant que la société Bolton solitaire n'avait participé qu'à l'un des volets de l'infraction, à savoir le « Cercle des Amis », et non pas au groupe de réunion « Team HP », et qu'elle n'avait eu par ailleurs qu'un seul contact bilatéral qu'avec l'un des autres protagonistes ; que la cour d'appel a constaté que s'agissant de la sophistication des pratiques, ayant servi à déterminer le taux de sanction appliqué à toutes les entreprises, l'existence d'un mécanisme de cooptation conférant aux échanges un caractère fermé et sélectif n'avait été démontrée que dans le cadre des réunions du « Team », et non pas dans le cadre du

« Cercle des Amis » ; qu'il était par ailleurs avéré que la société […] constituait un opérateur modeste du secteur, ne représentant qu'une part faible du marché, et intervenait uniquement dans le secteur des produits d'entretien ; qu'en affirmant pourtant, de manière générale et abstraite, que le dommage causé à l'économie devait s'apprécier de façon globale pour l'infraction en cause, c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu'il y ait lieu d'identifier la part imputable à chaque entreprise, et encore qu'il était justifié que « la participation de chaque entreprise et les caractéristiques propres à celles-ci soient appréciées dans le cadre de l'individualisation de la sanction et non dans le cadre de la gravité objective de la pratique unique et continue », sans faire ressortir que, compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, tenant à la participation limitée de la société […] aux pratiques incriminées, et à sa taille très modeste au regard des autres opérateurs, induisant de sa part une implication causale nécessairement très modérée sur le dommage à l'économie, le respect effectif de l'exigence de proportionnalité et d'individualisation de la sanctions ne commandait pas la prise en compte de ces paramètres dès le stade de la détermination de la sanction de base, sous peine de ne pouvoir ensuite, par le seul correctif des circonstances atténuantes appliquées à une sanction de base manifestement disproportionnée, aboutir à une sanction véritablement proportionnée et individualisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, du principe de proportionnalité et du principe d'individualisation des sanctions, ensemble les articles 4, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme ;

3o/ que le principe de non-discrimination, ou principe d'égalité de traitement, impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale ; que l'existence d'une infraction unique et continue ne suffit pas à retenir qu'une entreprise participant à l'une ou l'autre de ces manifestations puisse être tenue pour responsable de l'ensemble des infractions, sauf à ce que l'autorité de poursuite démontre que cette entreprise connaissait les activités anticoncurrentielles à l'échelle du territoire concerné des autres entreprises ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir ; que lorsque cette démonstration n'est pas faite, l'entreprise considérée ne saurait se voir infliger une sanction dont le montant de base est déterminé collectivement pour l'ensemble des participants ; qu'au cas d'espèce, il résulte des propres constatations de l'Autorité, adoptées par l'arrêt attaqué, qu'« aucun élément n'indique que […] avait connaissance ou pouvait raisonnablement avoir connaissance des autres pratiques concertées constitutives de l'entente unique dans le secteur de l'entretien » ; qu'en approuvant néanmoins l'Autorité de lui avoir infligé, comme aux autres, une sanction dont le taux de base avait été arrêté à 15 % du chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de

commerce, ensemble les articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'union européenne, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

4o/ que lorsqu'une entreprise n'a participé qu'à un volet limité d'une entente sans avoir connaissance de son intégralité, cette moindre participation doit être prise en compte dès la détermination du pourcentage du montant de base de l'amende ; qu'en affirmant au contraire que « la moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction » ou encore que « l'Autorité n'avait pas à établir que la société AA AB avait connaissance des différents volets de l'entente unique dans chacun des deux secteurs, ni son adhésion ou sa conscience d'adhésion à chacune des deux ententes uniques et au « plan d'ensemble », tout en admettant mais au stade seulement de l'individualisation de la sanction que la société AA AB n'avait participé qu'à certains volets des ententes, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu que l'individualisation de la sanction, qui consiste à tenir compte des éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chacune des entreprises, n'intervient qu'une fois déterminé le montant de base, lequel résulte de la valeur des ventes à laquelle est appliqué un taux établi par une approche globale de la gravité des faits et de la caractérisation et évaluation de l'importance du dommage causé à l'économie par l'entente, peu important que l'infraction soit ou non unique, complexe et continue ; que la cour d‘appel a exactement retenu que le taux appliqué à la valeur des ventes n'est pas déterminé en considération du degré d'implication de l'entreprise dans les pratiques ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi no E16-26.472 :

Attendu que la société […] fait grief à l'arrêt du rejet de ses recours alors, selon le moyen, que les sanctions pécuniaires doivent notamment être proportionnées à la gravité des faits reprochés et souvent être individualisées ; que la gravité d'une pratique anticoncurrentielle est appréciée en tenant compte de sa durée tandis qu'une moindre implication d'une entreprise dans l'infraction constitue une circonstance atténuante ; qu'en affirmant au contraire que la circonstance que la société […] ne soit, plus poursuivie qu'en tant que société mère de la société Lascad et non plus en tant qu'ayant personnellement participé à la réunion du Cercle des Amis du 26 janvier 2006 est sans incidence sur l'évaluation de la sanction qui lui a été infligée, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu que la circonstance qu'une société soit poursuivie en qualité de société mère d'une filiale dont les pratiques sont qualifiées d'entente ne constitue pas une circonstance atténuante pour la détermination de la sanction ; que le moyen, qui postule le contraire, n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi no N 16-26.502 :

Attendu que les sociétés Bolton font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné, ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminés individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; qu'aussi, le législateur prescrivant en particulier la prise en considération de la situation de l'entreprise sanctionnée (ou du groupe auquel elle appartient), et obligeant à une détermination individuelle et motivée de chaque sanction, le juge du contrôle ne peut refuser de tenir compte de la taille de l'entreprise, notamment lorsqu'elle soutient être une PME, au stade de l'appréciation de la sanction ; qu'au cas d'espèce, en retenant au contraire que le fait que la société […] soit une PME ne constituerait pas en soi une circonstance individuelle de nature à justifier une réduction d'amende, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble l'article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2o/ qu'au cas d'espèce, en retenant d'abord que la qualité de PME de la société […] ne pouvait constituer un élément d'atténuation du dommage causé à l'économie, qui devait s'apprécier de façon globale pour l'infraction en cause c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants sans qu'il soit besoin d'identifier la part imputable à chaque entreprise considérée isolément, de sorte que cette qualité de PME ne pouvait être prise en considération qu'au stade de l'individualisation de la sanction, puis que la qualité de PME de la société […] ne pouvait en tout état de cause constituer une circonstance individuelle de nature à justifier une réduction d'amende, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble l'article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3o/ que les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné, ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminés individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; qu'au cas d'espèce, en tout cas, en ne s'expliquant pas mieux qu'elle ne l'a fait sur les caractéristiques économiques des sociétés […] et Bolton Manitoba, à l'effet de déterminer si ces éléments ne justifiaient pas une modulation de la sanction plus importante que celle, fort limitée, retenue par l'Autorité, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble l'article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que, par motif adopté, la cour d‘appel relève que la société […], qui allègue que sa taille justifierait une réduction de la sanction, n'est pas une petite ou moyenne entreprise ; que le moyen manque en fait ;

Sur le cinquième moyen du pourvoi no C 16-26.470 :

Attendu que les sociétés Procter font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que la substituabilité entre différents biens et services doit être appréciée d'abord du point de vue du consommateur puis éventuellement du point de vue de l'offre, ce qui implique que les autres fournisseurs soit proposent les mêmes biens ou services que celui ou ceux en cause, soit peuvent réorienter leur production vers ce(s) produit(s) ou service(s) et les commercialiser à court terme sans encourir aucun coût ni risque substantiel ; qu'en affirmant, pour refuser d'atténuer la sanction de Gillette au titre des circonstances et des effets de sa participation à l'entente, que des produits non substituables du point de vue du consommateur pouvaient l'être « à un degré plus ou moins fort, du point de vue du distributeur », la cour d'appel qui a ajouté aux critères de substituabilité admis par la doctrine économique, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o/ qu'en reprochant à la société Gillette, pour refuser de tenir compte des spécificités de son marché au titre des éléments d'individualisation de la sanction, « de trouver un intérêt à coordonner sa politique commerciale avec celle d'autres fournisseurs du secteur, au détriment (…) des consommateurs finals », après avoir constaté que les

produits vendus par Gillette ne sont pas substituables du point de vue du consommateur avec ceux d'autres participants à l'entente, ce dont il résulte que la participation de Gillette à l'entente en cause dans le secteur de l'hygiène restait sans influence pour le consommateur final, la cour d'appel qui n' a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, d'une part, que l'arrêt relève, par motifs propres et adoptés, que, pour les produits de grande consommation, notamment pour les produits d'hygiène et d'entretien, les fournisseurs ont recours aux enseignes de la grande distribution pour accéder à leurs clients finals, de sorte qu'il n'existe pas de transaction commerciale directe entre les fournisseurs et les consommateurs et que les distributeurs, en charge de « l'achat pour revente », sont les demandeurs directs des produits commercialisés par les fournisseurs ; qu'il ajoute que le distributeur peut décider de favoriser le produit qui génère le plus de marge, même imparfaitement substituable du point de vue du consommateur, à un produit déréférencé, de sorte que la concurrence à laquelle se livrent les fournisseurs dans le secteur de l'approvisionnement est significativement plus large que celle à laquelle ils se livrent auprès des consommateurs ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, d'où il ressort que, dans le cadre de l'analyse des pratiques en cause, le marché pertinent est le marché amont de l'approvisionnement de la grande distribution, où l'offre est constituée par les fournisseurs et la demande par les distributeurs, la cour d'appel, en définissant le marché pertinent, n'a pas ajouté aux critères de substituabilité ;

Et attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que les fournisseurs des deux secteurs avaient intérêt à coordonner leurs conditions commerciales au détriment des distributeurs et des consommateurs finals, indépendamment du fait qu'ils soient ou non des concurrents sur le marché aval, c'est souverainement que la cour d‘appel a écarté la circonstance, alléguée par la société Gillette, tirée de ce que ses produits ne sont pas substituables du point de vue des consommateurs, sur le marché aval, pour obtenir une réduction de la sanction ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen du pourvoi no D 16-26.471 :

Attendu que les sociétés AS font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que les sanctions sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées ; qu'elles sont

déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que, dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que les taux d'abattement accordés par la décision étaient décorrélés de la réalité de la participation individuelle des entreprises aux pratiques pour se fonder non pas sur la participation globale de chaque entreprise aux échanges mais sur le nombre de « type d'échanges » auquel l'entreprise avait participé ; qu'elles observaient ainsi que la participation d'une entreprise n'ayant pris part, pour chaque type d'échanges qu'à un nombre limité de ces échanges, était globalement beaucoup plus restreinte que celle d'une entreprise qui aurait pris part à beaucoup plus d'échanges mais dans ce seul type d'échanges ; qu'en affirmant cependant, pour débouter les sociétés AS de leur demande tendant à bénéficier d'un abattement de 10 % dans le secteur de l'entretien et de 15 % dans le secteur de l'hygiène, que la société AS AT expose que « la motivation de la décision ne permet pas de comprendre ce qui justifie les écarts entre les différents taux d'abattement accordés aux différentes entreprises, qui s'étendent de 2 à 23 % », que « dans le secteur de l'entretien, elle soutient que sa situation serait comparable à celle des sociétés Procter & Gamble et AO, qui ont bénéficié de réductions supérieures de leurs amendes » et que « dans le secteur de l'hygiène, la requérante prétend qu'elle aurait dû bénéficier d'une réduction de sanction identique à celle de la société AA AB », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions qui lui étaient soumises, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2o/ que dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que les taux d'abattement accordés par la décision étaient décorrélés de la réalité de la participation individuelle des entreprises aux pratiques pour se fonder non pas sur la participation globale de chaque entreprise aux échanges mais sur le nombre de « type d'échanges » auquel l'entreprise avait participé ; qu'en se bornant, pour débouter les sociétés AS de leur demande tendant à bénéficier d'un abattement de 10 % dans le secteur de l'entretien et de 15 % dans le secteur de l'hygiène, à affirmer que les sociétés AO et Procter & Gamble, d'une part, et AA AB, d'autre part, ne se trouvent pas dans la même situation que la société AS AT, sans répondre au moyen, tiré de ce que le critère, utilisé par l'Autorité pour individualiser la sanction n'était pas approprié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

3o/ qu'aux termes de son communiqué, en date du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui lui est opposable, l'Autorité peut adapter le montant de base de la sanction à la baisse pour tenir compte du fait que « l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction (entreprise « mono-produit ») » ; que la circonstance que l'entreprise, auteur des pratiques litigieuses, est la filiale d'autres sociétés, qui se sont vues également imputer l'infraction, n'est pas de nature

à venir modifier le caractère « mono-produit » de son activité, partant n'est pas de nature à justifier que soit comparé, pour déterminer ce caractère « mono-produit » de l'activité, la valeur des seules ventes en relation avec l'infraction avec le chiffre d'affaires mondial du groupe auquel l'entreprise appartient ; qu'en affirmant, cependant, pour refuser de faire droit à la demande de réduction du montant de la sanction, que, le communiqué visant « l'entreprise », au sens d'entité économique du terme, « c'est par une juste appréciation des faits de la cause que l'Autorité a refusé ce bénéfice à la société AS AT en retenant que l'entreprise AS AT, dont la société mère ultime, AS AT plc s'est vue imputer des griefs est un groupe d'envergure mondiale et que les ventes réalisées en relation avec les infractions, qui s'élevaient en 2005 à 435,7 millions d'euros dans le secteur de l'entretien et à 79,6 millions d'euros dans le secteur de l'hygiène, devaient être rapportées au chiffre d'affaires mondial consolidé de l'entreprise AS AT, soit 6,11 milliards d'euros », la cour d'appel, qui a comparé les ventes effectuées par la société AS AT France dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien au chiffre d'affaires mondial du groupe auquel elle appartient, quand cette comparaison ne permettait pas d'apprécier le caractère monoproduit de son activité, a violé les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4o/ qu'aux termes de son communiqué, en date du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui lui est opposable, l'Autorité peut adapter le montant de base de la sanction à la baisse pour tenir compte du fait que « l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction (entreprise « mono-produit ») » ; qu'à supposer même que « l'entreprise concernée » puisse désigner le groupe auquel appartient la société, auteur de l'infraction, alors il ressort des termes du communiqué qu'il convient d'apprécier le caractère mono-produit de l'activité du groupe, partant de comparer la valeur des ventes effectuées par le groupe dans le secteur de l'entretien et de l'hygiène au chiffre d'affaires global du groupe ; qu'en affirmant, cependant, pour refuser de faire droit à la demande de réduction du montant de la sanction, que « c'est par une juste appréciation des faits de la cause que l'Autorité a refusé ce bénéfice à la société AS AT en retenant que l'entreprise AS AT, dont la société mère ultime, AS AT PLC s'est vue imputer des griefs est un groupe d'envergure mondiale et que les ventes réalisées en relation avec les infractions, qui s'élevaient en 2005 à 435,7 millions d'euros dans le secteur de l'entretien et à 79,6 millions d'euros dans le secteur de l'hygiène, devaient être rapportées au chiffre d'affaires mondial consolidé de l'entreprise AS AT, soit 6,11 milliards d'euros », la cour d'appel, qui a comparé les ventes effectuées par la société AS AT France dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien au chiffre d'affaires mondial du groupe auquel elle appartient, quand cette comparaison ne permettait pas d'apprécier le caractère monoproduit de l'activité du groupe, a violé les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que sous le couvert d'un grief infondé de défaut de réponse à conclusions, le moyen, en sa deuxième branche, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des juges du fond qui, sans dénaturer les conclusions, ont rejeté la demande de réduction de la sanction fondée sur le caractère mineur allégué du rôle des sociétés AS dans les pratiques poursuivies ;

Et attendu, en second lieu, qu'après avoir constaté que l'Autorité, dans son communiqué sanctions, précise qu'elle peut adapter à la baisse le montant de base de la sanction pour tenir compte du fait que l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction, l'arrêt retient que c'est bien à l'entreprise, au sens d'entité économique du terme, que se réfère le communiqué afin d'établir le caractère monoproduit de celle-ci ; qu'ayant fait application de cette règle, la cour d'appel n'a pas encouru les griefs du moyen ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le huitième moyen, pris en ses première et deuxième branches du pourvoi no N 16-26.479 et le quatrième moyen du pourvoi no G 16-26.475, réunis :

Attendu que les sociétés Henkel et AP font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ qu'en vertu de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les principes d'égalité de traitement et d'égalité devant la loi, l'augmentation d'amende imposée à une entreprise en raison de la puissance financière du groupe auquel elle appartient ne peut être supérieure à l'augmentation d'amende imposée à ce titre à une entreprise appartenant à un groupe doté d'une puissance financière supérieure ; qu'en augmentant les amendes imposées aux sociétés Henkel au motif qu'elles appartenaient à un groupe doté d'une grande puissance financière, alors qu'elle n'avait pas augmenté l'amende infligée aux sociétés V et […], qui appartenaient au groupe Johnson & Johnson, dont le chiffre d'affaires mondial consolidé est supérieur à celui du groupe Henkel, la cour d'appel a violé le texte et les principes susvisés ;

2o/ qu'en vertu de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les principes d'égalité de traitement et d'égalité devant la loi, l'augmentation d'amende imposée à une entreprise en raison de la puissance financière du groupe auquel elle appartient ne peut être supérieure à l'augmentation d'amende imposée à ce titre à une entreprise appartenant à un groupe doté d'une puissance financière supérieure, sauf à ce que l'autonomie commerciale de cette dernière entreprise soit établie ;

qu'en augmentant les amendes imposées aux sociétés Henkel au motif qu'elles appartenaient à un groupe doté d'une grande puissance financière, alors qu'elle n'avait pas augmenté l'amende infligée aux sociétés V et […], qui appartenaient au groupe Johnson & Johnson, dont le chiffre d'affaires mondial consolidé est supérieur à celui du groupe Henkel, et ce sans justifier de l'autonomie commerciale des sociétés V et […] Holdings France envers la société faîtière du groupe Johnson & Johnson, la cour d'appel a violé le texte et les principes susvisés ;

3o/ que les sanctions pécuniaires prononcées sur le fondement de l'article L. 464-2 du code de commerce devant être déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction, l'appartenance de l'entreprise sanctionnée à un groupe de sociétés de grande envergure ne saurait à elle seule justifier le relèvement automatique de la sanction prononcée ; qu'il s'en déduit que, si la présomption simple d'influence déterminante qui s'attache à la détention de la totalité du capital de la filiale qui a commis les pratiques en cause justifie que ces pratiques soient, sans autre preuve, imputées à la société mère, le relèvement de la sanction prononcée à leur encontre requiert la démonstration de ce que l'appartenance de la filiale à un groupe a concrètement joué un rôle dans la commission des pratiques ou dans l'appréciation de leur gravité ; qu'en jugeant au contraire que l'Autorité avait valablement pu majorer de 10 % la sanction prononcée à raison des faits commis par la SAS AP, également imputés à la société AP Holding France et à la société AP AG en tant que sociétés mères, sans avoir à démontrer en quoi l'appartenance de la filiale française à un groupe avait concrètement joué un rôle dans la commission des pratiques en cause, dès lors que, sur le terrain de l'imputabilité des pratiques, ces trois sociétés ne constituaient qu'une entreprise unique au sens du droit de la concurrence, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que la société « faitière » du groupe Henkel, à laquelle l'infraction a été imputée, a un chiffre d'affaires démontrant une puissance économique importante et supérieure au montant cumulé des chiffres d‘affaires des sociétés détenant la société V, la cour d'appel a pu en déduire que la société Henkel ne se trouvait pas dans la même situation que la société V ;

Et attendu, en second lieu, qu'ayant retenu que les pratiques reprochées à la société AP SAS ont été imputées à la société « faîtière » du groupe, la société AP AG, et que ces entités constituent une entreprise au sens du droit de la concurrence, et relevé, par motifs adoptés, que le groupe était d'une taille, d'une puissance économique et de ressources globales importantes puis constaté que le chiffre d'affaires mondial consolidé de cette société faîtière était de 66,14 milliards d'euros, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation de la

proportionnalité de la sanction que la cour d‘appel a estimé que le montant de la sanction devait être majoré pour tenir compte de la puissance économique des auteurs des pratiques ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches, du pourvoi no B 16-26.515 :

Attendu que les sociétés AC font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que les sociétés AC AD faisaient valoir que l'exonération de 50 % du montant de la sanction, accordée au titre de la clémence, devaient être appliquée sur une assiette réduite à due concurrence de la proportion liée à l'augmentation du montant de la sanction issue de l'allongement de 60 % de la durée de l'infraction qui résultait des informations qu'elles avaient révélées dans le cadre du programme de clémence ; qu'en considérant que la demande des sociétés AC AD s'analysait en une demande d'exonération supplémentaire qui en aurait porté la proportion au-delà de la limite de 50 % fixée par le point 20 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence française, la cour d'appel a dénaturé leurs écritures, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2o/ qu'afin de prétendre à une exonération partielle, l'entreprise doit fournir à l'Autorité des éléments de preuves de l'existence de l'entente présumée tels qu'ils renforcent, par leur nature ou leur niveau de précision, la capacité de l'Autorité à établir l'entente présumée ; qu'en retenant, pour refuser de réduire l'assiette de la sanction sur laquelle l'exonération partielle était appliquée, que les éléments communiqués par les sociétés AC-AD n'avaient pas permis d'établir une infraction différente de celle pour laquelle l'Autorité disposait déjà d'éléments qui lui avaient été apportés dans le cadre de la première demande de clémence, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;

3o/ que lorsque l'entreprise qui présente la demande de clémence fournit des éléments permettant d'établir des faits de nature à augmenter le montant des sanctions pécuniaires, tel l'allongement significatif de la durée de l'infraction, la part de l'augmentation de la sanction liée à la révélation de ces faits doit être retranchée de l'assiette de la sanction pécuniaire sur laquelle est appliquée l'exonération à laquelle ouvrent droit ces révélations ; qu'en refusant néanmoins de retrancher de l'assiette de la sanction infligée aux sociétés AC-AD l'augmentation liée à l'accroissement significatif (+ 60 %) de la durée de l'infraction révélé par ces dernières, motifs pris de ce que le montant de l'exonération ne pouvait

excéder la limite de 50 %, la cour d'appel, qui a ainsi confondu l'assiette de la sanction et la proportion de l'exonération, a violé l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;

Mais attendu que l'arrêt relève, sans dénaturation, que la société AC AD sollicitait que soit retranchée, pour le calcul de sa sanction, la durée de l'infraction comprise entre janvier 2003 et le 4 novembre 2004, au motif quelle avait fourni des éléments permettant d'établir des faits de nature à augmenter le montant des sanctions pécuniaires, tel l'allongement significatif de la durée de l'infraction ; qu'il retient que l'article 19 du communiqué de procédure du 2 mars 2009, alors applicable, qui précise que si l'entreprise qui présente la demande de clémence fournit des preuves incontestables permettant à l'Autorité d'établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l'entente, cette contribution supplémentaire sera prise en compte dans la détermination individuelle de la sanction, qui pourra faire l'objet d'une exonération partielle, ne peut se lire comme signifiant que l'entreprise qui apporte des éléments à valeur ajoutée significative doit bénéficier d'une exemption, au titre de la durée de l'infraction qu'elle a aidé à établir, dans le cadre du calcul de la sanction puisque l'article 20, qui le suit, prévoit seulement, en ce cas, une exonération partielle de sanction, laquelle ne peut, en principe, excéder 50 % ; qu'en l'état de ces seuls motifs, abstraction faite de celui, surabondant, critiqué par la deuxième branche, la cour d'appel a pu écarter la demande de réduction du montant de base de la sanction de la société AC AD ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le neuvième moyen du pourvoi no N 16-26.479 et le cinquième moyen, pris en ses quatrième, cinquième, sixième et septième branches, du pourvoi no B 16-26.515, réunis :

Attendu que les sociétés Henkel et AC font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que le communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs de l'Autorité constitue une directive au sens administratif du terme, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que ce communiqué prévoit un cumul des réductions d'amende au titre des procédures de clémence et non-contestation des griefs, lorsqu'une même entreprise bénéficie de ces deux procédures ; qu'en appliquant successivement plutôt que cumulativement les réductions d'amende au titre de ces deux procédures aux sociétés Henkel, l'Autorité a violé ce communiqué ; qu'en refusant de réformer la décision sur ce point, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce et le communiqué précité ;

2o/ qu'en vertu de l'article L. 464-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble les principes d'égalité de traitement et d'égalité devant la loi, la réduction d'amende au titre de la non-contestation des griefs doit être appliquée à la même base pour toutes les entreprises qui ne contestent pas les griefs, qu'elles bénéficient ou non de la procédure de clémence ; qu'en réduisant les amendes imposées aux sociétés Henkel au titre de la non-contestation des griefs après avoir réduit ces amendes au titre de la clémence, la cour d'appel a violé le texte et les principes susvisés ;

3o/ qu' il appartient à la cour d'appel de Paris, investie d'un pouvoir de pleine juridiction, de contrôler, en fait et en droit, les conditions dans lesquelles l'Autorité met en oeuvre les paramètres légalement prévus de fixation des sanctions pécuniaires ; qu'en affirmant qu'il appartient à l'Autorité de définir la façon dont elle estime devoir articuler les différentes procédures de clémence et de non contestation des griefs, qui ouvrent toutes deux droit à des réductions du montant des sanctions pécuniaires infligées, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation de l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce ;

4o/ que l'égalité de traitement entre les entreprises poursuivies impose que les réductions de sanction en cas de non-contestation des griefs leur soient appliquées dans des conditions identiques ; que la réduction de sanction au titre de la non-contestation de griefs sur une assiette amputée de la réduction appliquée au titre de la demande de clémence conduit à défavoriser les demandeurs à la clémence en les faisant bénéficier, dans une moindre mesure que ceux qui ne demandent pas la clémence, des effets pécuniaires attachés à la non contestation de griefs ; qu'en admettant néanmoins que les réductions pouvaient être appliquées « en cascade » et non de façon cumulée, la cour d'appel a consacré une rupture d'égalité de traitement entre les entreprises, violant ainsi ce principe, ensemble l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce ;

5o/ que l'appréciation de l'égalité de traitement entre les entreprises s'effectue au regard de la mesure dont le bénéfice est sollicité ; qu'en retenant que les entreprises qui avaient sollicité la clémence et n'avaient pas contesté les griefs étaient mieux traitées que celles qui s'étaient limitées à ne pas contester les griefs puisque la sanction infligée aux premières était réduite à deux reprises, à deux titres différents, lorsque c'est au seul regard de la non-contestation de griefs que l'égalité de traitement devait être appréciée, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce ;

6o/ que le principe d'autonomie des autorités nationales dans la détermination des sanctions ne fait pas obstacle à l'application du principe de convergence qui préside au prononcé des sanctions par les autorités européennes de concurrence et qui impose d'unifier les pratiques pour éviter

les effets pervers pouvant naître de pratiques différenciées ; qu'en refusant de prendre en compte la méthode de prononcé des sanctions par la Commission européenne qui applique les réductions au titre de la clémence et de la non-contestation de griefs de façon cumulée plutôt qu'en « cascade » en se retranchant derrière le principe d'autonomie procédurale, sans rechercher si la pratique française et l'effet possiblement dissuasif induit de se tourner vers l'Autorité française pour dénoncer de telles pratiques ne s'inscrivait pas en contradiction avec le principe de convergence duquel l'Autorité se revendique pourtant, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce ;

Mais attendu, en premier lieu, que ni l'article L. 464-2 du code de commerce ni le communiqué de procédure du 10 février 2012 ne prévoient que les taux de réduction accordés au titre des procédures de clémence et de non-contestation des griefs soient cumulés avant d'être appliqués au montant de base de la sanction ; que le moyen qui, en ses première, deuxième et quatrième branches, soutient le contraire, manque en droit ;

Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel, qui a exactement retenu qu'il appartient à l'Autorité chargée de la régulation de la concurrence de définir la façon dont elle estime devoir articuler les différentes procédures de clémence et de non-contestation des griefs et qui a contrôlé que le mode de détermination de la sanction ne s'écartait pas du point 6 du communiqué de procédure du 10 février 2012, sans avoir à effectuer la recherche invoquée à la sixième branche, n'a pas méconnu l'étendue de ses pouvoirs ;

Et attendu, en troisième lieu, qu'une violation du principe d‘égalité de traitement n'est caractérisée que lorsque des situations identiques sont traitées différemment ; que la situation du bénéficiaire d'une procédure de non-contestation des griefs étant différente de celle du bénéficiaire d'une telle procédure et d'une procédure de clémence, c'est à bon droit que la cour d'appel a retenu que le choix de réductions en cascade plutôt que cumulées ne porte pas atteinte au principe d'égalité de traitement à l'égard des entreprises placées dans ces situations respectives ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi no B 16-26.515 :

Attendu que les sociétés AC font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que l'unité économique bénéficiaire de l'exonération au titre du programme de clémence est celle existant à la date à laquelle cette

exonération est accordée ; que c'est donc à la date à laquelle le montant de la sanction est déterminé et l'exonération, le cas échéant, appliquée, que doit être appréhendée l'unité économique considérée bénéficiaire de l'exonération ; qu'en jugeant que l'unité économique devant être prise en considération était celle telle qu'elle existait au stade de la demande de clémence, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;

2o/ que les sanctions sont proportionnées à la situation de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle appartient ; que la cour d'appel, pour dire la société AC-AD solidairement responsable du paiement des amendes infligées à la société AA AB AW and Body Care France, a retenu qu'elle était le successeur juridique de cette société ; qu'en affirmant cependant, que la société AC-AD ne pouvait bénéficier de l'exonération appliquée en raison de sa participation au programme de clémence relativement aux sanctions prononcées à l'encontre de la société AA AB, au motif, inopérant, pris de ce que la société AE AB n'avait pas, à la date de la demande de clémence, été encore absorbée, la cour d'appel, qui a retenu cumulativement, dans la détermination de la sanction, que les sociétés en cause constituaient et ne constituaient pas une unité économique, a violé l'article L. 464-2 I et IV du code de commerce ;

Mais attendu qu'après avoir retenu que bénéficie de la procédure de clémence l'unité économique qui a déposé une demande de clémence et transmis les preuves décisives, l'arrêt relève qu'au moment du dépôt de sa demande de clémence, en juin 2006, la société AC AD n'a pu agir que pour l'unité économique qu'elle formait à l'époque, dont la société AA AB, qui n'a rejoint l'entreprise que le 1er décembre 2011, ne faisait pas partie, et en déduit exactement que la société AC AD ne pouvait pas engager, au moment du dépôt de cette demande, une société dont elle n'était pas encore le successeur juridique ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a écarté à bon droit la demande de la société AC AD d'extension du bénéfice de la clémence, qui lui avait été accordée en sa qualité de dénonciateur des pratiques reprochées, à la sanction qui lui était infligée en sa qualité de successeur de la société AA AB ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen du pourvoi no D 16-26.586 et le troisième moyen du pourvoi no P 16-26.480, rédigés en termes identiques, réunis :

Attendu que les sociétés […], Johnson santé, V et Tissue font grief à l'arrêt du rejet de leurs recours alors, selon le moyen :

1o/ que dans leur rapport du 8 avril 2014, les rapporteurs de l'Autorité avaient considéré que l'engagement des sociétés AO et

[…] était « particulièrement significatif », dans la mesure où il avait « vocation à s'appliquer à toutes les activités » de ces sociétés ; qu'en indiquant à l'Autorité, dans ses observations du 17 juin 2014, que son programme avait également « vocation » à s'appliquer à toutes ses activités, la société […] n'a fait que reprendre le terme utilisé par les rapporteurs de l'Autorité qui, dans ce contexte, était dépourvu de toute ambiguïté, comme le soutenait cette société dans ses conclusions reprises par la société […] dans son mémoire récapitulatif ; qu'en considérant que l'utilisation de ce terme, par la société […], ne constituait pas un engagement d'étendre le champ du périmètre des engagements, la cour d'appel a dénaturé les observations du 17 juin 2014 et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2o / qu'en tout état de cause, en se bornant à relever que la société […] ne s'était pas engagée à étendre le champ du périmètre de ses engagements, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si la circonstance que la liste des cadres de direction concernés par certains aspects de l'engagement de la société […] comprenait le directeur commercial et le directeur marketing de la marque « Lotus », ainsi que le responsable Grands Comptes des papiers tissus « hors résidentiel » (« Away From Home »), lesquels sont employés dans des activités non visées par la décision de l'Autorité, ne démontrait pas l'extension du périmètre de l'engagement de la société […], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Mais attendu que sous le couvert d'un grief infondé de manque de base légale, le moyen, pris en sa seconde branche, ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine de la cour d'appel qui, sans dénaturer les observations déposées par la société Tissue devant l'Autorité, a retenu, pour écarter le grief de différence de traitement dans la détermination d'une éventuelle réduction de la sanction au titre des programmes de conformité, que si certaines parties avaient pris un engagement d'élargir le périmètre d'activité couvert par le programme à toutes leurs activités, tel n'était pas le cas de la société Tissue ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur les autres moyens des pourvois no E 16-26.472, X 16-25.936, C 16-26.470, D 16-26.471, F 16-26.473, G 16-26.475, N 16-26.479, P 16-26.480, N 16-26.502, B 16-26.515, D 16-26.586 :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa huitième branche, du pourvoi no E 16-26.472 :

Vu l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Attendu que pour condamner la société […] au paiement de la somme de 189 494 000 euros, la société Lascad étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la société […], société « faîtière » du groupe, a participé à l'infraction en communiquant des informations stratégiques sur les déterminants de ses prix et de ceux des sociétés Lascad et Gemey AF O, de sorte que c‘est à juste titre que l'Autorité a pris en compte, au titre de la valeur des ventes, le chiffre d'affaires réalisé par l'ensemble des sociétés du groupe […] en commercialisant les produits d'hygiène auprès des enseignes de la grande distribution, en ce compris celui réalisé par la société Gemey AF O, peu important que cette dernière n'ait pas participé comme auteur à l'infraction ;

Qu'en statuant ainsi, en incluant dans l'assiette de la sanction de la société […] la valeur des ventes réalisée par la société Gemey, à laquelle aucun grief n'avait été notifié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE les pourvois no X 16-25.936, C 16-26.470, D 16-26.471, F 16-26.473, G 16-26.475, N 16-26.479, P 16-26.480, N 16-26.502, B 16-26.515 et D 16-26.586 ;

Et sur le pourvoi no E 16-26.472 :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il inflige, au titre des pratiques sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, la sanction pécuniaire de 189 494 000 euros à la société […], la société Lascad étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile à l'égard de ces sociétés, l'arrêt rendu le 27 octobre 2016, entre les parties, par la cour d‘appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne le président de l'Autorité de la concurrence aux dépens afférents au pourvoi formé par les sociétés […] et Lascad et condamne les sociétés AO France Holdings, AO France Holdings venant aux droits de la société Topaze, AO France, Procter & Gamble

[…], […], AS AT France, RB Holding Europe du Sud, AS AT PLC, The G Brands Company, AP AG, AP Holding France, AP, […], […], V Expansion et […], […] et […], AC AD, AC AD Services, AC AD Company, AC AD, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France, […], et […] aux dépens afférents à leurs propres pourvois ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le président de l'Autorité de la concurrence à payer à la société […] la somme de 3 000 euros et condamne les sociétés AO France Holdings, AO France Holdings, venant aux droits de la société Topaze, AO France, à payer, au président de l'Autorité de concurrence, la somme globale de 3 000 euros, les sociétés Procter & Gamble […], Procter & Gamble-Holding France, à lui payer la somme globale de 3 000 euros, les sociétés AS AT France, RB Holding Europe du Sud et AS AT PLC à lui payer la somme globale de 3 000 euros, la société The G Brands Company, à lui payer la somme de 3 000 euros, les sociétés AP AG, AP Holding France et AP, à lui payer la somme globale de 3 000 euros, les sociétés […], […], à lui payer la somme globale de 3 000 euros, les sociétés V Expansion et […] à lui payer la somme globale de 3 000 euros, les sociétés […] et […], à lui payer la somme globale de 3 000 euros, les sociétés AC AD, AC AD Services, AC AD Company, AC AD, venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France, à lui payer la somme globale de 3 000 euros, les sociétés […], et […] à lui payer la somme globale de 3 000 euros, et rejette les autres demandes ;

Vu l'article R. 490-5 du code de commerce, dit que sur les diligences du directeur de greffe de la Cour de cassation, le présent arrêt sera notifié, par lettre recommandée avec accusé de réception, à la Commission européenne, à l'Autorité de la concurrence et au ministre chargé de l'économie ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits au pourvoi no E 16-26.472 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société […] agissant tant en son nom personnel que venant aux droits de la société Lascad

PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur la participation à l'infraction unique complexe et continue)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté les recours des sociétés l'Oréal et Lascad contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps en ce qu'elle a dit qu'elles avaient enfreint les dispositions de l'article 81, paragraphe l, du traité CE, devenu l'article 101, paragraphe l, du TFUE, et de l'article L. 420-février 2006, chacune dans la seule mesure indiquée aux points 982 et suivants de la présente décision, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'hygiène pratiqués à l'égard de la grande distribution ;

AUX MOTIFS QUE (….) Sur la participation des sociétés […] et Lascad 56. Les sociétés […] et Lascad demandent à titre principal l'annulation de la décision en ce qu'elle a retenu leur participation, fût-elle partielle, à l'infraction unique, complexe et continue sanctionnée. Les requérantes ne contestent pas l'existence même de cette infraction, mais leur participation individuelle à ces pratiques. Elles soutiennent que la société […] ne peut pas se voir imputer, en tant qu'auteur, les pratiques du grief lié aux concertations relatives à la loi Dutreil, entre octobre 2005 et le 3 février 2006 et aux réunions du Cercle des Amis le 26 janvier 2006, auxquelles aucun de ses salariés n'a participé. La société […] fait valoir que la participation de salariés de sa filiale, la société Lascad (M. F et M. H) aux réunions de l'entente ne saurait engager sa responsabilité, l'Autorité n'ayant pas démontré que ceux-ci la représentaient durant les réunions en cause. Elle ajoute que l'examen concret de son comportement pendant la période où elle a cessé toute participation à l'infraction, de même que les conditions dans lesquelles un salarié de la société Lascad a recommencé à participer aux réunions du « Team PCP », ne permettent pas de conclure, comme le fait l'Autorité, que malgré l'interruption de sa participation, elle aurait contribué à la poursuite du plan d'ensemble de l'entente complexe et continue. Elles exposent que la participation de M. I, salarié de la société […], ainsi que de MM. J et H, salariés de la société Lascad s'analysent comme des actes isolés, dont elles, ou a fortiori le groupe […], n'avaient pas connaissance. En toute hypothèse, selon elles, l'unique participation au Cercle des Amis, lors de la réunion du

26 janvier 2006, ne saurait révéler leur adhésion à un plan d'ensemble visant à fausser la concurrence.

57. La société […] et sa filiale la société Lascad ont toutes deux été destinataires du grief suivant: « avoir participé à l'occasion des aménagements ou réformes de la loi Galland entre 2003 et 2006, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, en mettant en oeuvre, dans le cadre des Cercles Team PCP et des Amis (réunions et/ou correspondances) ainsi qu'à l'occasion de contacts complémentaires, bilatéraux ou plurilatéraux, un ensemble de pratiques concertées concourant, dans le cadre d'un plan d'ensemble, à la réalisation d'un objectif anticoncurrentiel unique, à savoir accroître, à leur seul profit, la transparence de la négociation commerciale afin de maintenir un niveau de marge comparable à celui dégagé à J'époque de la loi Galland ». Ces pratiques « ont contribué à freiner les baisses de prix souhaitées par les pouvoirs publics et à maintenir le prix triple net des produits d'hygiène à un niveau artificiellement élevé, ce qui s'est répercuté sur le prix de revente aux consommateurs en raison notamment du contexte réglementaire de la loi Galland".

58. Leur participation individuelle aux pratiques a ainsi été précisée: il était reproché à la société […], d'avoir, entre avril 2003 et le 24 mars 2004 et entre octobre 2005 et le 3 février 2006, participé aux pratiques constitutives de l'infraction unique, complexe et continue décrite ci-dessus, dans le cadre du Cercle Team PCP, ainsi qu'aux pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis à compter du 26 janvier 2006 ; à la société Lascad, d'avoir, entre octobre 2005 et le 3 février 2006, participé aux pratiques constitutives de l'infraction unique, complexe et continue décrite ci-dessus, dans le cadre du Cercle Team PCP, ainsi qu'aux pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis (réunions) à compter du 26 janvier 2006.

59. La décision attaquée a sanctionné la société […] pour avoir participé à l'entente unique complexe et continue, dans le secteur de l'hygiène: - dans le cadre de 8 réunions (sur un total de 24) du Cercle Team PCP, sur une période d'un an et un mois, cette période étant scindée en deux périodes de participation (d'avril 2003 au 24 mars 2004, puis d'octobre 2005 au 3 février 2006) et, - dans le cadre d'une réunion (sur un total de douze) du Cercle des Amis, entre le 26 janvier et le 3 février 2006.

60. La société Lascad est, pour sa part, tenue comme co-auteur des pratiques d'octobre 2005 au 13 février 2006 (réunions du Cercle Team PCP) et des pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis du 26 janvier au 3 février 2006.

61. En revanche, selon les points 1121 et 1123 de la décision déférée, les sociétés […] et Lascad ne sont pas tenues pour responsables des autres pratiques concertées constitutives de l'entente unique dans le secteur de l'hygiène.

62. Ceci étant précisé, la cour relève que, en vertu d'une jurisprudence constante rappelée dans la décision attaquée aux points 935 à 937, la participation individuelle d'une entreprise à une entente unique, complexe et continue n'est établie que si elle y a pris part personnellement par un comportement propre, ou lorsqu'elle a entendu contribuer à l'objectif commun poursuivi et connaissait les comportements infractionnels des autres participants, ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter les risques.

63. Il convient donc d'examiner successivement les contestations des deux requérantes tenant, d'une part, à la participation de la société […] aux réunions à objet anticoncurrentiel et, d'autre part, à leur adhésion au plan commun.

1. Sur la participation des sociétés […] et Lascad du fait de celle de MM. F et H, salariés de la société Lascad, aux réunions à objet anticoncurrentiel

a. Sur la participation de la société […] du fait de celle de M. F aux réunions litigieuses

64. Les appelantes soutiennent que c'est à tort que la décision retient que la société […] doit être tenue responsable des pratiques commises entre le mois d'octobre 2005 et le 3 février 2006 en tant qu'auteur des pratiques, dans la mesure où seul un salarié de la société Lascad, qui ne représentait pas la société […], a participé aux échanges allégués. En effet, seul M. F, salarié de la société Lascad, a participé à trois réunions du Cercle Team PCP dans la période entre octobre 2005 et le 3 février 2006. Il a été démarché par un représentant de la société AC, sans que sa hiérarchie en ait pris l'initiative, ainsi qu'en attestent les déclarations de celui-ci durant l'instruction. Il ne savait rien de la participation préalable de la société […], aux réunions de la première période, ni de l'objet ou du contenu de ces anciennes réunions (procès-verbal du 4 juillet 2012, cote 40465; procès-verbal du 30 mars 2007, cote 22734 et 44137).

65. L'Autorité expose que la circonstance que la direction de l'entreprise n'ait pas été informée des pratiques est indifférente et renvoie sur ce point aux points 1107 à 1109 de la décision. Elle souligne qu'un employé ou d'autres représentants peuvent représenter l'entreprise lors de réunions anticoncurrentielles, sans qu'il soit exigé que ceux-ci soient expressément mandatés par la société incriminée. Or, selon elle, il résulte d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants que la société […] était bien, en l'espèce, représentée par M. F.

66. Il convient de souligner que la Cour de justice de l'Union européenne a dit pour droit dans son arrêt du 7 février 2013, (arrêt Slovenska sporitel'na, C-68/12) que « l'article 101, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens que la constatation de l'existence d'un accord restrictif de concurrence

ne nécessite pas la preuve d'un comportement personnel du représentant statutaire d'une entreprise ou d'un accord particulier par lequel ce représentant a autorisé, au moyen d'un mandat, la conduite de son employé ayant participé à une réunion anticoncurrentielle ». En effet, si l'implication d'une personne morale dans une pratique anticoncurrentielle suppose l'action de personnes physiques, qui sont dans la majorité des cas, ses propres salariés, dès lors qu'ils agissent dans le cadre de leurs fonctions, « l'application de l'article 101 TFUE suppose non pas une action ou même une connaissance des associés ou des gérants principaux de l'entreprise concernée, mais l'action d'une personne qui est autorisée à agir pour le compte de l'entreprise» (Arrêt du 7 février 2013, Slovenskà sporitelna, précité, point 25). En conséquence, il n'est pas exigé un mandat du représentant statutaire de l'entreprise (arrêt Slovenskà sporitelna précité, point 28) et la responsabilité de l'entreprise est engagée, même en l'absence de démonstration de ce que les dirigeants de la société étaient au courant des comportements anticoncurrentiels.

67. Par ailleurs ainsi que l'a souligné le Tribunal de l'Union européenne dans son arrêt du 12 décembre 2014, Tudapetrol AX AY AZ/Commission (Tudapetrol, T-550/08, point 64), il peut s'agir d'« autres représentants» que les propres salariés de la personne morale. Dans ce cas, l'Autorité de concurrence poursuivante doit établir la réalité de cette représentation. La cour relève à cet égard, qu'aux termes de constatations exemptes de toute erreur, l'Autorité a pu conclure au point 1106 de sa décision qu'au cours du dernier trimestre 2005 et jusqu'à la fin de la pratique, la société […] avait participé aux réunions Team PCP par l'intermédiaire de M. F, qui n'agissait pas uniquement en qualité de représentant de la société Lascad, mais représentait bien aussi la société […].

69. Si, en effet, M. I a représenté la société […] durant la première période de l'infraction de 2003 au 24 mars 2004, en sa qualité de responsable commercial au sein de la division «produit grand public» en France, la participation de M. F, pour la société […], aux réunions Team PCP, au cours de la deuxième période de l'infraction (d'octobre 2005 au 3 février 2006) est établie.

70. En premier lieu, il ressort de l'enquête que le «groupe […] » a toujours été représenté dans l'entente par un salarié unique, parlant au nom des trois filiales. En deuxième lieu, plusieurs déclarations versées au dossier montrent que la plupart des participants aux réunions considéraient que M. F, salarié de la société Lascad, parlait au nom de la société […] et la représentait ainsi que la société Lascad. En troisième lieu, les informations communiquées par M. F durant les réunions, portent non seulement sur les chiffres d'affaires et les tarifs de la société Lascad, mais également sur ceux de la société […] Paris et la société Gemey AF O, ce qui démontre qu'il s'exprimait au nom du groupe […] et disposait des informations confidentielles correspondantes. Enfin, l'Autorité souligne à juste titre que la division «produit grand public France»

de la société […] avait une fonction transversale, rendant les frontières entre les différents « affaires» du groupe poreuses, ainsi que M. F l'a lui-même déclaré lors de sa première audition devant les inspecteurs de la DNECCRF.

71. Sur le premier point, lors de la première période de participation aux réunions Team, il résulte des déclarations des participants que le groupe […] était représenté par une seule personne, M. I, de la société […], maison-mère. Il ressort ainsi du procès-verbal d'audition de M. K (AC) (annexe 8 15608158 du rapport DGCCRF): «Concernant les réunions relatives à l'hygiène ce genre de réunions existait déjà lors de mon arrivée à mon poste de directeur des ventes. Mon prédécesseur, une personne d'origine grecque qui allait à ce genre de réunions, m'a invité à y participer une première fois avec lui, et j'ai ensuite pris la suite. Indépendamment des dates, les représentants des sociétés étaient: Pour la société Henkel, M L. Pour la société Lever, M BA BB BC et M M Pour la société Procter et Gamble, je ne me rappelle pas du nom de la personne, mais ce n'était pas M AG AH. La participation de la société Procter et Gamble était peu fréquente. Pour la société Beiersdori, M S AI. Pour le groupe […], je ne me souviens pas du nom mais il parlait au nom des quatre sociétés du groupe et non pour chacune d'entre elles. Pour la société V, M P AJ» (page 148, cote 8157 - Saisine 06/000 IF).

72. Sur le deuxième point, les représentants du groupe Henkel et du groupe AC ont, de façon concordante, exposé que M. F représentait la société […] aux réunions. Les représentants de la société Henkel, entendus le 23 juillet 2009 dans le cadre de la demande de clémence, ont déclaré (cote 747 du dossier 08/0084): «le groupe […] qui semble avoir participé aux réunions de fin 2000/2001 au moins à 2003 puis à deux ou trois réunions de 2003 à mai 2005, puis de septembre 2005 à janvier 2006. Le groupe L 'Oréal était soit directement représenté aux réunions par M I, puis M N, et/ou représenté au travers de sa filiale, la société Lascad, elle-même représentée par M F ».

73. Les représentants de la société Henkel, à nouveau auditionnés par le rapporteur le 22 décembre 2010 (Cote 897-898 - Saisine 08/0084AC), ont confirmé que: « au cours de la réunion du 9 novembre 2005, M F a communiqué des informations sur les chiffres d'affaires et les augmentations de tarif des sociétés Lascad, OAP et O. En communiquant ces éléments, M F s'exprimait au nom du groupe […]. M F donnait d'ailleurs l'impression d'avoir obtenu les informations relatives aux sociétés OAP et O auprès d'autres directeurs commerciaux du groupe […]. Cependant, lorsqu'il évoquait les relations avec les distributeurs, M. J semblait uniquement s'exprimer au nom de la société Lascad».

74. M. P (de la société AC), entendu durant l'instruction le 25 avril 2012, a abondé dans le même sens: «II s'agissait de la première

réunion où participait AK F depuis le départ de AL I. […] était un participant historique, donc il est possible qu'on ait proposé à M F de rejoindre le groupe mais je ne peux pas vous dire pourquoi il y a eu cette rupture. Il est possible que ce soit dû au délai de remplacement de M I dans son poste de coordinateur des trois affaires. Dans mon souvenir M. AK F n'était pas présent au titre de Lascad uniquement, mais parlait au nom du groupe […] »

75. Interrogé sur sa participation aux réunions, M. F a déclaré le 4 juillet 2012 (cote 40465) « [avoir} été « démarché» pour que la société L'OréaI mette un pied dans ces réunions dont [il} ne soupçonnait] pas l'existence ». Ce « démarchage» a eu lieu, selon ses déclarations, en juillet 2005. Concernant les raisons de cette participation, M. F a précisé: «il s'est agi de me convaincre de participer à ces dîners sur un élément du contexte de l'époque qui était la loi Dutreil. { .. } j'ai accepté ce principe (participer à des échanges sur la loi Dutreil), un certain nombre de réunions étaient planifiées». Le directeur commercial de la société AC AD, auteur désigné du « démarchage» et personnage moteur dans le processus de cooptation dans les réunions, a confirmé que la participation de M. F concernait la société […]: «[…] était un participant historique, donc il est possible qu'on ait proposé à M. F de rejoindre le groupe» (PV de BE-BF P du 25 avril 2012, […].

76. En troisième lieu, les documents communiqués par la société Henkel démontrent que les informations données par M. F portaient sur les trois sociétés du groupe, les mentions « OAP », « SCD » et « GMG » renvoyant respectivement à […] Paris, Lascad et Gemey AF (cote 747 du dossier 08/0084, suite): «Les documents suivants montrent leur participation aux réunions.' ( .. ) re-mail de AM AN en date du 9 novembre 2005, fourni en annexe 8 à la déclaration du 13juin 2008 (mention d'« GAP », «Scad », «GMG »}, les notes prises par AM AN au cours d'une réunion, fournies en annexe 9 à la déclaration du 13 juin 2008 (mention d'« GAP »}, les notes prises par AM AN au cours d'une réunion des Directeurs commerciaux, figurant aux cotes 33 a 36 scellé no 2 (mentionnant «SCD», «GAP», «GMG») le pourcentage d'évolution du chiffre d'affaires d'« GAP» et « SCAD »figurant à la cote 39 du scellé n o 2 ».

77. En outre, figurent au dossier des documents manuscrits contenant des données relatives au chiffre d'affaires du groupe […], signés « AK» dont M. F a reconnu être l'auteur à l'occasion de son audition du 4 juillet 2012 (PV du 4 juillet 2012, cote 40463). De surcroît, des données relatives aux chiffres d'affaires du groupe […] figurent dans sept tableaux remis durant l'enquête par les sociétés AC AD, les sociétés […] et Lascad apparaissant ensemble dans deux tableaux synthétiques élaborés par la société AC AD à partir d'informations communiquées par les concurrents, élaborés entre septembre 2005 et décembre 2005, durant la période de participation de M. F.

78. Enfin, la « division produits publics » (DPGP), dont faisaient partie M. I, lorsqu'il représentait le groupe et M. F, à l'époque des pratiques fin 2005, avait une vocation transversale. Dans ses déclarations devant les inspecteurs de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes, le 30 mars 2007, M. F, directeur commercial de la société Lascad, a déclaré que « présent dans le groupe L 'Oréal depuis 22 ans», il faisait partie de la «division produits publics» (c'est-à-dire grande consommation) dans le groupe […] et que dans cette division France, il y avait « quatre affaires» : […] Paris, O, Lascad et Gemey. La vocation transversale de cette division a été soulignée par M. I, dans ses déclarations durant l'enquête. Cette vocation ne saurait être remise en cause par la note en délibéré versée aux débats devant l'Autorité par les requérantes. En effet, cette note atteste simplement que les trois entités […], Lascad et Gemey avaient un fonctionnement propre et disposaient de leurs propres équipes, mais ne permet pas de réfuter la possibilité pour la DPGP de centraliser certains points de politique commerciale.

79. L'ensemble de ces éléments constitue donc un faisceau d'indices précis, graves et concordants établissant que la société […] a assisté, par l'intermédiaire de M. F, aux réunions litigieuses des réunions « Team PCP » et aux échanges de correspondances dans ce cadre.

80. La circonstance que les déclarations des sociétés AC et Henkel aient été produites par les demandeurs de clémence ne saurait en soi les priver de sincérité, ainsi que le rappelle l'Autorité au point 859 de sa décision. Toute tentative d'induire l'Autorité en erreur aurait, en effet, pu remettre en cause la sincérité, ainsi que la complétude de la coopération des demandeurs et, partant, aurait pu mettre en danger la possibilité pour celui-ci de tirer pleinement bénéfice de la communication sur la coopération. En outre, ces deux déclarations concordantes ont été maintenues lors des auditions réalisées dans le cadre de l'instruction.

81. Par ailleurs, s'il est vrai que le rapport d'enquête de la DGCCRF notait une ambiguïté concernant la représentativité de M. F, les déclarations mentionnées plus haut sont claires et les informations communiquées par M. F sur les sociétés […], Gemay et Lascad sont suffisamment précises et confidentielles pour démontrer qu'il agissait en qualité de représentant de la société […], sans qu'il puisse être prétendu qu'il avait détourné ces informations sans l'accord de celle-ci, ce que ne démontre aucun élément de preuve. L'échange unique de courrier, non circonstancié, entre M. Q, chef de M. F, par lequel le premier fait part au second de sa stupéfaction de découvrir qu'il avait participé à un « cercle occulte» de directeurs commerciaux de sociétés de grande consommation, ne constitue pas à cet égard un élément suffisamment probant. De plus, l'ignorance de la société […] quant aux agissements de ses représentants, à la supposer démontrée, ne l'exonère pas de sa responsabilité, comme il a été vu précédemment. Enfin, la circonstance que M. F n'ait pas été mandaté par la société […] ou la société Lascad, est indifférente, ses

actions engageant automatiquement la responsabilité des sociétés qu'il représentait, ainsi que le souligne l'Autorité au point 1108 de la décision.

b. Sur la responsabilité des sociétés […] et Lascad du fait de la participation de M H à la réunion du 26 janvier 2006.

82. Les sociétés requérantes soutiennent que M. H, salarié de la société Lascad, ne représentait pas davantage la société […] et qu'en toute hypothèse, son unique participation au Cercle des Amis, lors de la réunion du 26 janvier 2006, ne saurait révéler l'adhésion de l'entreprise Lascad à un plan d'ensemble visant à fausser la concurrence, ainsi qu'en attesteraient ses déclarations figurant au procès-verbal du 3 avril 2007 (cote 22 751).

83. M. H, en qualité de responsable de « Business Unit» de la société Lascad, a participé à la réunion anticoncurrentielle du 26 janvier 2006 et cette participation engage la responsabilité de la société, qui ne parvient pas à combattre le constat dûment établi du caractère anticoncurrentiel de cette réunion. Elle ne démontre pas davantage que nonobstant son départ soi-disant prématuré de la réunion, M. H s'est publiquement distancié de celle-ci, puisqu'il a communiqué des informations secrètes sur sa société. La circonstance qu'il ait agi à l'insu de la société Lascad est indifférente, sa seule participation engageant la responsabilité de sa société.

84. Il n'est en revanche démontré par aucun élément du dossier qu'il ait également représenté la société […] au cours de cette réunion du 26 janvier 2006, la seule circonstance que M. F soit son supérieur hiérarchique ne suffisant pas à établir cette preuve, le lien étant alors trop ténu entre la société […] et ce salarié. Il n'est donc pas démontré que la société […] ait personnellement participé à cette réunion.

85. Il est donc établi que la société […] a, entre avril 2003 et le 24 mars 2004 et entre octobre 2005 et le 3 février 2006, personnellement participé aux pratiques constitutives de l'infraction unique, complexe et continue décrite ci-dessus, dans le cadre du Cercle Team PCP, à l'exclusion des pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis à compter du 26 janvier 2006. Elle a participé à 8 réunions (sur un total de 24) du Cercle Team PCP, sur une période d'un an et un mois, cette période étant scindée en deux périodes de participation (d'avril 2003 au 24 mars 2004, puis d'octobre 2005 au 3 février 2006).

86. Il est par ailleurs établi que la société Lascad a, entre octobre 2005 et le 3 février 2006, participé aux pratiques constitutives de l'infraction unique, complexe et continue décrite ci-dessus, dans le cadre du Cercle Team PCP ainsi qu'aux pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis (réunions) à compter du 26 janvier 2006. La société Lascad est tenue comme co-auteur des pratiques d'octobre 2005 au 13 février 2006 (réunions

du Cercle Team PCP) et auteur des pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis du 26 janvier au 3 février 2006.

88. Toutefois, compte tenu de la participation d'une de ses filiales, l'Autorité considère, au point 1200, que la société […] ne pouvait ignorer cette réunion et en assumait donc la responsabilité en tant que société mère. La circonstance que la société […] ne soit, sur ce point, plus poursuivie qu'en tant que société mère de la société Lascad et non plus en tant qu'ayant personnellement participé à la réunion du Cercle des Amis du 26 janvier 2006 est toutefois sans incidence sur l'évaluation de la sanction qui lui a été infligée.

2. Sur l'adhésion à un plan commun

89. Les sociétés […] et Lascad exposent que la décision encourt l'annulation à leur égard, dès lors que les motifs et le dispositif de la décision seraient contradictoires. Elles ajoutent qu'à supposer que la décision ait retenu à leur charge une participation à une infraction unique, complexe et continue, la cour devrait constater que le standard de preuve n'a pas été respecté. Enfin, selon les requérantes, la société […] ne peut être tenue pour responsable en tant que coauteur des pratiques sanctionnées pour la période relative à la loi Dutreil, sans violer le principe de responsabilité individuelle et de personnalité des peines.

90. Sur le premier point elles soutiennent qu'il leur a été fait grief de participer à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, l'article 2 de la décision les sanctionnant pour cette participation, alors que certains motifs de la décision et les observations de l'Autorité font apparaître qu'elle sont tenues pour responsables, non pas du plan d'ensemble mais uniquement de certaines pratiques concertées faisant partie de ce plan d'ensemble. Cette incertitude juridique devrait, selon elles, conduire à l'annulation de la décision les concernant ou à une nouvelle appréciation de la sanction, car elles ont été conduites à se méprendre sur leur défense et la cour n'aurait pas été mise en mesure de contrôler la décision.

9l. La cour rappelle sur ce point que l'obligation de motivation à laquelle est soumise l'Autorité de la concurrence dans le prononcé de ses décisions impose un énoncé clair et non équivoque des considérations de fait et de droit qui en constituent le fondement, de façon à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise à leur encontre afin de défendre leurs droits et à la juridiction de recours d'en contrôler la légalité.

92. L'Autorité a, en l'espèce, défini l'entente complexe et continue dans le secteur de l'hygiène au point 940 de sa décision: « Dans le secteur des produits d'hygiène, les pratiques organisées dans le cadre du Cercle Team PCP et du Cercle des Amis, complétées par les échanges bi ou plurilatéraux, ont visé un même« plan d'ensemble» en raison de leur objet identique

(exposé ci-dessous). En outre, ces différentes pratiques, caractérisées par une identité très forte, ont permis la réalisation de ce «plan d'ensemble global».

93. L'entente est donc composée de trois séries de pratiques concertées, l'une matérialisée par des échanges lors de réunions secrètes du Cercle Team PCP (point 873), l'autre par les réunions secrètes du Cercle des Amis (point 874 de la décision), ces deux pratiques concertées étant complétées par un ensemble d'échanges collusifs bilatéraux et plurilatéraux (point 875 de la décision).

94. Ces trois séries de pratiques concertées présentent entre elles une identité et une homogénéité fortes, ainsi que le souligne l'Autorité au point 966 : elles portaient toutes sur les produits d'hygiène tous confondus, étaient caractérisées par des échanges sur les mêmes données (différentes composantes du prix triple net, déroulement et avancement des négociations entre les participants aux pratiques et les acheteurs de la grande distribution), réunissaient le même noyau dur de participants, revêtaient la même forme de réunions secrètes dans le cadre de cercles spécialisés, dont les modalités pratiques étaient identiques, coordonnées par les mêmes piliers (sociétés AC AD et Henkel) sous forme de déjeuners ou dîners. Enfin, elles ont toutes cessé à la suite des opérations de visite et saisies, le 3 février 2006.

96. Le «plan d'ensemble» auquel ont concouru ces pratiques concertées est défini au point 944 de la décision comme « visant un objectif unique, à savoir, accroître la transparence de la négociation commerciale principalement sur les déterminants du prix, par des échanges d'informations ou des actes de coopération plus poussés, afin d'améliorer leur position de négociation individuelle, notamment, en présentant des conditions tarifaires qui ne soient pas isolées de celles de leurs concurrents, afin de maintenir un niveau de marge proche de celui dégagé à J'époque de la loi Galland». Toutes les entreprises sanctionnées ont participé à l'entente complexe et continue, et ont donc été considérées par l'Autorité comme ayant adhéré au plan d'ensemble. Elles ont été sanctionnées en fonction de la durée effective de leur participation, certaines ayant rejoint l'entente plus tard, d'autres l'ayant quitté plus tôt, d'autres enfin, comme la société […], ayant interrompu leurs participations pendant quelques mois.

97. Mais aucune des entreprises n'a été sanctionnée pour une pratique concertée particulière, qui aurait été distincte des autres pratiques, et absente du plan d'ensemble ainsi caractérisé.

98. C'est ainsi que la société […] a été sanctionnée pour avoir participé au plan d'ensemble en deux périodes.

99. L'article 2 de la décision précise bien que: il est établi que les sociétés (.)

L 'Oréal (SA), Lascad, (.) ont enfreint les dispositions de l'article 81, paragraphe 1, du traité CE, devenu J'article 101, paragraphe 1, du TFUE, et de J'article L. 420-1 du code de commerce, en participant, entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006, chacune dans la seule mesure indiquée aux points 982 et suivants de la présente décision, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d 'hygiène, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d 'hygiène pratiqués à l'égard de la grande distribution».

100. C'est donc par une motivation exempte de contradiction que l'Autorité a imputé à la société […], aux points 1116 à 1119, sa participation à l'entente unique, complexe et continue.

101. La circonstance que cette société est tenue des pratiques uniquement pour la période pendant laquelle elle y a personnellement participé n'est pas contradictoire avec le grief de participation à une entente complexe et continue, mais le corollaire du principe d'accusation en matière répressive, qui exige qu'à côté de la nature de l'infraction, sa durée soit prise en compte. Les points 1120 à 1123 de la décision ne sont que l'application de ce principe.

102. Le dispositif de la décision ne présente donc aucune contradiction avec sa motivation. Par ailleurs, si les observations écrites de l'Autorité peuvent apparaître contraires à la décision, aucune conséquence ne peut en être tirée sur le plan de la validité de la décision.

103. Sur le deuxième point les requérantes exposent que l'Autorité n'a pas démontré que les pratiques s'inscrivaient dans un objectif commun. Elles prétendent qu'elles doivent être analysées isolément. Elles précisent que dès lors que l'Autorité constatait qu'elles n'avaient pas participé à la deuxième pratique relative à l'engagement du 17 juin 2004, période charnière de l'infraction au cours de laquelle les échanges se sont intensifiés, elle ne pouvait pas retenir leur adhésion à un plan d'ensemble dont la période de l'engagement du 17 juin 2004, constituait un élément substantiel. Selon elles, l'Autorité ne pouvait considérer dans sa décision qu'en reprenant sa participation à des pratiques concertées identiques à celles auxquelles elle avait participé jusqu'en mars 2004, la société […] aurait eu conscience de participer à la même infraction qu'auparavant.

104. Elles ajoutent que les trois salariés ayant prétendument participé aux réunions pour la société Lascad, ont des profils très différents, ne se sont pas coordonnés, ce qui démontre l'absence totale de stratégie de la société […]. Elles précisent que M. I qui a participé aux premières réunions n'a jamais rencontré M. F qui a participé aux dernières réunions du Cercle des Amis, après 19 mois d'interruption. Or, selon elles, l'identité des personnes physiques dans les diverses réunions constituerait un facteur déterminant dans la question de la participation à un plan d'ensemble.

105. La cour observe que les sociétés […] et Lascad ne contestent pas l'existence d'une pratique complexe et continue, mais seulement leur adhésion à cette pratique, prétendant ne pas avoir eu connaissance du plan d'ensemble identifié par l'Autorité. Elles invoquent à ce titre le caractère discontinu, désorganisé et dissimulé de la participation aux pratiques de leurs salariés respectifs.

106. Il résulte de la jurisprudence communautaire que «pour établir la participation d'une entreprise à une infraction unique et continue (.), la Commission ne saurait se borner à démontrer la nature anticoncurrentielle des contacts noués entre la requérante et ses concurrents, mais doit également établir que la requérante avait connaissance ou pouvait raisonnablement être considérée comme ayant connaissance, d'une part, du fait que les contacts s'inséraient dans un plan d'ensemble et visaient à contribuer à la réalisation de l'objectif poursuivi par l'entente globale et, d'autre part, de la portée générale et des caractéristiques essentielles de celle-ci, Ainsi, une entreprise qui a participé à une infraction par des comportements qui lui étaient propres et qui visaient à contribuer à la réalisation de l'infraction dans son ensemble, peut être tenue pour responsable, pour toute la période de sa participation à l'infraction, des comportements mis en oeuvre par d'autres entreprises dans le cadre de la même infraction. Tel est le cas lorsqu'il est établi que l'entreprise en question connaissait les comportements infractionnels des autres participants ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu'elle était prête à en accepter le risque. Le fait que différentes entreprises aient joué des rôles différents dans la poursuite de l'objectif commun n'élimine pas l'identité d'objet anticoncurrentiel et, partant, d'infraction, à condition que chaque entreprise ait contribué à son propre niveau, à la poursuite de cet objectif commun. Par ailleurs, la suspension d'une entente anticoncurrentielle pendant une période déterminée n'empêche pas cette dernière de revêtir la qualification d'infraction complexe, unique et continue, dès lors qu'après son interruption, l'entente a été reprise selon les mêmes modalités.

107. Les requérantes ne contestent plus les constatations matérielles de l'Autorité aux points 1084 à 1093 de la décision relatives à la participation des salariés des sociétés […] et Lascad aux réunions anticoncurrentielles.

108. L'Autorité a justement estimé, au point 1117 de la décision, qu'en prenant part aux pratiques qui se sont déroulées dans le cadre du Cercle Team PCP entre avril 2003 et le 24 mars 2004, puis entre octobre 2005 et le 3 février 2006, la société […] a contribué à la poursuite du plan d'ensemble, sans que l'absence de preuves de participation aux pratiques qui se sont déroulées dans le cadre du Cercle des Amis entre le 26 janvier 2006 et le 3 février 2006 puisse modifier les conséquences liées à sa participation aux autres réunions. Au cours des réunions qui ont eu lieu dans le cadre de ces Cercles, la société […] a communiqué et a été destinataire d'informations confidentielles. Elle avait nécessairement

connaissance, d'une part, du fait que ces contacts s'inséraient dans un plan d'ensemble et visaient à contribuer à la réalisation de l'objectif poursuivi par l'entente globale et, d'autre part, de la portée générale et des caractéristiques essentielles de celle-ci. Ces réunions, composées des mêmes entreprises, organisées à intervalles réguliers, selon des modalités identiques, portant sur les données des prix aux distributeurs, s'inscrivaient dans la perspective du maintien de la position des fournisseurs dans les négociations avec les distributeurs, ce dont elle a elle-même bénéficié.

109. La circonstance que la participation à l'entente complexe de la société […] ait été suspendue pendant dix-neuf mois et que celle-ci n'ait pas participé aux réunions consécutives à l'engagement du 17 juin 2004 n'empêche pas sa participation à l'entente complexe et continue. En effet, malgré la suspension, la société […] a démontré sa nouvelle adhésion, en reprenant sa participation selon les mêmes modalités. Il ne peut à cet égard être sérieusement soutenu que la société […] n'a pas eu conscience de reprendre sa participation à cette entente, en participant aux réunions par l'intermédiaire de M. F. Par la part qu'elle a prise aux différentes pratiques, la société […] a communiqué et reçu les informations confidentielles sur les principaux paramètres de la politique de prix de ses concurrents, sur leurs évolutions tarifaires et les dérives et a contribué à la poursuite du plan d'ensemble. Ainsi que le souligne l'Autorité dans sa décision, au point 1117, «l'ensemble de ces échanges ont concouru, nonobstant l'interruption de sa participation aux pratiques entre le 24 mars 2004 et octobre 2005, à l'amélioration de sa position de négociation individuelle vis-à-vis de ses clients, et au maintien d'un niveau de marge proche de celui qu'elle dégageait à L'époque de la loi Galland ». Par ailleurs, les réunions Team PCP de la première et de la seconde période auxquelles la société […] a participé, en 2003 et en 2004, par l'intermédiaire de M. I et, en 2005-2006, par l'intermédiaire de M. F, ont concouru au même objectif d'accroître la transparence de la négociation commerciale plus principalement sur les déterminants du prix, par des échanges d'information, des actes de coopération, afin de maintenir un niveau de marge proche de celle dégagée à l'époque de la loi Galland. Les données échangées étaient de même nature, ainsi que les modalités d'échanges et les participants étaient majoritairement les mêmes. L'entente était donc poursuivie de manière largement identique. L'Autorité a justement estimé que la société […] ne saurait prétendre ne pas avoir eu conscience de participer à la même infraction qu'auparavant. S'agissant de la période relative à la loi Dutreil, les requérantes ne sauraient soutenir ne pas avoir adhéré à l'objet anticoncurrentiel des réunions Team ou Amis, en raison du fait qu'elles avaient augmenté leurs prix avant même la tenue de la réunion du 9 novembre 2005, puisque ainsi que le relève la décision, les échanges ont porté sur les prix passés ou futurs et se sont accompagnés d'autres échanges portant sur les dérives.

110. Il est indifférent que la période d'abstention ait correspondu, temporairement, aux réunions organisées dans le cadre de l'engagement du

17 juin 2004. En effet, il ne peut en être tiré la conséquence que la société […] n'aurait pas participé à la pratique complexe et continue dans son ensemble, mais seulement qu'elle y a participé avec une intensité réduite.

111. La circonstance que M. I, salarié de la société […], ait participé à la première période de l'entente relative à la circulaire Dutreil, d'avril 2003 au 24 mars 2004, et n'ait pas été remplacé après son départ de l'entreprise, ne démontre pas que la société […] ignorait tout de sa participation au Cercle Team PCP. Si les autres parties à l'entente ont compris que cette société cessait sa participation après le départ de M. I, aucune autre invitation à des réunions Team PCP n'étant plus envoyée à la société […] du 24 mars 2004 au 9 novembre 2005, ni aucune correspondance, cette circonstance confirme l'absence de contribution de la société […] aux pratiques relatives à l'engagement du 17 juin 2004, mais n'infirme pas la réalité de sa participation aux autres.

112. Enfin la société […] ne saurait tirer de la seule absence d'identité des personnes physiques la représentant durant la première et la deuxième période de l'infraction continue, un élément déterminant de son absence de participation à un plan d'ensemble.

113. Les requérantes soutiennent, en outre, qu'elles ne pouvaient avoir adhéré sciemment à l'entente et au plan d'ensemble par l'intermédiaire de salariés qui avaient dissimulé leur participation aux réunions alléguées, mais, ainsi qu'il a déjà été précisé précédemment, cet élément est indifférent à la caractérisation de l'infraction.

114. Les sociétés […] et Lascad prétendent encore que, n'étant actives que dans le secteur des produits d'hygiène, elles ne pouvaient connaître le plan d'ensemble élaboré par les « lessiviers », les sociétés AC AD et Henkel, pour le secteur de l'entretien. Cependant, il est démontré par leur participation aux réunions litigieuses qu'elles ont adhéré à la pratique d'entente complexe et continue dans le secteur des produits d'hygiène et il est sans emport qu'elles n'aient pas été actives dans le secteur de l'entretien. Par ailleurs, les circonstances qu'elles invoquent, tirées de ce qu'elles n'ont pas fait partie du premier cercle des participants aux pratiques visées, n'ont pas participé aux négociations communes fin 2004 début 2005, retenant un taux de 2 % pour la mise en oeuvre de l'accord du 17 juin 2004 (au lieu de 1 + 1 pour les membres de l'entente), ni n'ont participé aux concertations sur les hausses des tarifs 2006, ne sauraient les exonérer de leur participation, mais sont de nature à être prises en compte dans le cadre de l'examen de l'individualisation des sanctions.

115. Il s'ensuit que les moyens développés sur ces différents points par les sociétés […] et Lascad sont rejetés.

1o) ALORS QUE lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa

participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'ainsi la participation d'une entreprise à une infraction unique complexe et continue ne saurait être caractérisée, lorsqu'il apparaît qu'elle s'est abstenue de toute participation à l'entente pendant une longue période et/ou qu'elle n'a participé qu'à une partie seulement des réunions jugées ensuite anticoncurrentielles ; qu'en considérant que la société l'Oréal avait participé à une entente unique, complexe et continue mise en oeuvre du 22 janvier 2003 au 3 février 2006 tout en constatant que la société […] a, entre avril 2003 et le 24 mars 2004 et entre octobre 2005 et le 3 février 2006, personnellement participé aux pratiques constitutives de l'infraction unique, complexe et continue décrite ci-dessus, dans le cadre du Cercle Team PCP, à l'exclusion des pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis à compter du 26 janvier 2006 », qu'elle n'a participé qu'à 8 réunions sur un total de 24 du Cercle Team PCP, sur une période d'un an et un mois, cette période étant scindée en deux périodes de participation d'avril 2003 au 24 mars 2004, puis d'octobre 2005 au 3 février 2006, ce dont il résulte qu'elle n'a pas participé à l'ensemble des réunions anticoncurrentielles et s'est même abstenue de toute participation à l'entente du 24 mars 2004 au mois d'octobre 2005 pendant l'engagement « Sarkozy » ce qui fait obstacle à toute condamnation de […] au titre d'une participation à une entente unique complexe et continue seule retenue par la notification des griefs, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;

2o) ALORS QUE pour qu'une pratique anticoncurrentielle puisse être regardée comme continue le juge doit constater l'existence d'une volonté commune persistante des membres de l'entente de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que la continuité de l'infraction suppose donc de démontrer que celle-ci est caractérisée en tous ses éléments à intervalles suffisamment réguliers ; que l'absence de désignation d'un salarié chargé de représenter une société atteste de la non-participation de la société à l'entente ou de sa volonté de se distancier ; qu'en affirmant pour considérer que la société l'Oréal avait participé à une entente unique, complexe et continue mise en oeuvre du 22 janvier 2003 au 3 février 2006, que « la circonstance que la participation à l'entente complexe de la société […] ait été suspendue pendant dix-neuf mois et que celle-ci n'ait pas participé aux réunions consécutives à l'engagement du 17 juin 2004 n'empêche pas sa participation à l'entente complexe et continue » dans la mesure où malgré la suspension, la société […] a démontré sa nouvelle adhésion, en reprenant sa participation selon les mêmes modalités par l'intermédiaire de M. F (§ 109), la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;

3o) ALORS QUE pour qu'une pratique anticoncurrentielle puisse être regardée comme continue le juge doit constater l'existence d'une volonté

commune persistante des membres de l'entente de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché ; que la continuité de l'infraction suppose donc de démontrer que celle-ci est caractérisée en tous ses éléments à intervalles suffisamment réguliers ; que l'absence de désignation d'un salarié chargé de représenter une société atteste de la non-participation de la société à l'entente ou de sa volonté de se distancier ; qu'en affirmant pour considérer que la société l'Oréal avait participé à une entente unique, complexe et continue mise en oeuvre du 22 janvier 2003 au 3 février 2006, que la société […] a démontré sa nouvelle adhésion, en reprenant sa participation selon les mêmes modalités par l'intermédiaire de M. F (§ 109), après avoir constaté que si la société l'Oréal avait dans un premier temps été représentée à l'entente par l'un de ses salariés, elle aurait ensuite, après avoir suspendu sa participation, été représentée par un salarié de l'une de ses filiales, ce dont il résultait que les modalités de sa participation à l'entente étaient différentes, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;

4o) ALORS QUE si l'application de l'article 101 TFUE ne suppose pas une action ou même une connaissance de l'entente des associés ou des gérants principaux de l'entreprise concernée, il est cependant nécessaire, pour que la participation d'une société à une entente soit établie qu'elle résulte de l'action d'une personne autorisée à agir pour le compte de l'entreprise ou en connaissance de cause de la société concernée; que dès lors, en affirmant que « l'ignorance de la société […] quant aux agissements de ses représentants, à la supposer démontrée, ne l'exonère pas de sa responsabilité », ou encore que la circonstance que M. F n'ait pas été mandaté par la société […] ou la société Lascad, estindifférente, ses actions engageant automatiquement la responsabilité des sociétés qu'il représentait, la cour d''appel a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;

5o) ALORS QUE si l'application de l'article 101 TFUE ne suppose pas une action ou même une connaissance de l'entente des associés ou des gérants principaux de l'entreprise concernée, il est cependant nécessaire, pour que la participation d'une société à une entente soit établie qu'elle résulte de l'action d'une personne autorisée à agir pour le compte de l'entreprise ou en connaissance de cause de la société concernée ; qu'en affirmant, pour retenir que la société l'Oréal avait été représentée à l'entente par M. F que celui-ci était considéré par plusieurs autres participants à l'entente comme le représentant des sociétés […] et Lascad, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à démontrer que M. F qui n'était pas salarié de la société l'Oréal était autorisé à agir pour le compte de chacune des deux sociétés, a privé sa décision de base légale au regard des articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;

6o) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel l'Autorité de la concurrence a expressément souligné qu'elle « n'a pas retenu la responsabilité de […] au regard de sa participation à l'entente unique considérée dans son

ensemble (et) qu'elle n'a retenu la participation de […] que pour les seules pratiques concertées auxquelles elle a directement participé et a écarté sa responsabilité au titre des autres pratiques concertées constitutives de l'entente unique auxquelles elle n'a pas participé » (Observations de l'Autorité § 124) ; qu'en refusant de tirer les conséquences des écritures de l'Autorité de la concurrence pour persister à reprocher à la société l'Oréal d'avoir participé à un « plan d'ensemble » ou encore à « une entente unique, complexe et continue », la cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 4 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur le montant de base de la sanction et la valeur des ventes)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé la sanction de 189.494.000 euros à la société […] (SA), la société Lascad étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros, au titre de leur participation entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006 (…) à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'hygiène pratiqués à l'égard de la grande distribution ;

AUX MOTIFS QUE (….) sur la valeur des ventes et les éléments pris en compte 172. Toutes les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a inclus à tort les marges arrière dans la valeur des ventes des fournisseurs, qui sert au calcul du montant de base des sanctions, en retenant un chiffre d'affaires « double net » qui comprend les remises de coopération commerciale, au lieu d'utiliser le chiffre d'affaires « triple net », qui ne les inclut pas. En refusant de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité aurait commis une erreur de droit et aurait enfreint les principes de proportionnalité des peines et d'égalité de traitement.

173. L'erreur de droit consiste, d'après les requérantes, à s'être mépris sur la nature véritable de la coopération commerciale, qui constitue une remise déguisée, et donc, un élément du prix. En effet, la coopération commerciale est liée à l'acte de vente et représente une somme, systématiquement calculée en pourcentage du prix des ventes réalisées, à laquelle les fournisseurs renoncent pour pouvoir conclure la vente. Elle constitue une remise, car elle vient en déduction des prix consentis aux distributeurs. 174. Les entreprises soutiennent que le principe de proportionnalité des peines, qui implique que le chiffre d'affaires retenu comme base de calcul reflète la réalité économique de l'infraction, aurait été méconnu par l'Autorité, car le chiffre d'affaires avant déduction des marges arrière ne reflète pas l'ampleur de l'infraction, ni le chiffre d'affaires réellement généré par les entreprises mises en cause ou encore la rémunération réelle perçue par celles-ci. Or, l'Autorité identifierait généralement comment les entreprises

concernées se « rémunèrent » effectivement, pour fixer la base de calcul des sanctions, ainsi qu'elle l'aurait fait dans une décision no 12-D-09, concernant la farine alimentaire et une décision no 12-D-27 concernant les billets de spectacles. C'est la ligne qui serait également suivie par l'Office of Fair Trading dans ses lignes directrices de septembre 2012 et par le Competition Appeal Tribunal, dans un arrêt du 1er avril 2011 (Eden Brown). 175. Certaines sociétés exposent que les échanges d'informations ont porté sur les éléments principaux du prix triple net et que dans ces circonstances, la valeur des ventes doit tenir compte des remises accordées à ce titre. 176. Ce mode de calcul enfreindrait aussi le principe de non-discrimination, car il aboutirait à favoriser les entreprises les plus puissantes, qui sont les plus à même de limiter le niveau des marges arrière payées à la grande distribution et pour lesquelles ces marges représentent une part proportionnellement moins importante de leur chiffre d'affaires. C'est ainsi que la coopération commerciale représenterait 16 % du chiffre d'affaires de la société […] et 44 % de celui de la société AP. 177. Selon les requérantes, les normes comptables IFRS (International financial reporting standards) refléteraient la réalité économique qui aurait dû inspirer l'Autorité. Celles-ci excluent les marges arrière du chiffre d'affaires ainsi que le confirme le cabinet KPMG qui considère que les services de coopération commerciale n'ont ni substance commerciale ni existence autonome qui justifieraient de les traiter séparément des opérations de vente des produits, d'un point de vue comptable. L'avis du cabinet d'audit PWC confirme que les dépenses de coopération commerciale ne remplissent pas les critères pour être qualifiées de charges. A l'inverse des normes IFRS, les normes comptables françaises imposent aux fournisseurs de comptabiliser les avantages financiers qu'ils consentent aux distributeurs dans un compte de charges. Une « note sur la comptabilisation des marges arrière en IFRS et en normes françaises » établie par le cabinet Riscol Lasteyrie Corporate Finances expose également que la norme IFRS traduit mieux la réalité économique objective des comptes d'une entreprise que les normes comptables françaises. 178. Les requérants prétendent encore que retenir le chiffre d'affaires double net serait en contradiction avec la position du commissaire du Gouvernement lors de la séance de l'Autorité, ainsi qu'avec la volonté du législateur, qui a défini, en 2008, le seuil de revente à perte pour y inclure la rémunération de la coopération commerciale, en soulignant que cette incorporation permettrait une meilleure adéquation de la définition à la réalité économique. 179. Enfin, elles avancent que les arguments de l'Autorité pour justifier son choix ne seraient pas pertinents. La décision ne pouvait donc écarter les normes IFRS, au motif que seule l'utilisation du chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, tel qu'il figure dans les liasses fiscales, permettrait de garantir la fiabilité des données relatives à la valeur des ventes. En effet, le chiffre correspondant à la valeur des ventes en relation avec l'infraction est toujours obtenu après retraitement du chiffre d'affaires global. Enfin, l'Autorité affaiblirait son propre raisonnement en affirmant, dans ses observations, que la coopération commerciale

correspondait en partie à des services réellement rendus. Ce point n'a en effet jamais été évoqué, ni instruit, pendant la procédure administrative et il est incompatible avec l'analyse des services d'instruction. D'autre part, en admettant qu'une partie au moins de la coopération commerciale ne correspondrait pas à un service, l'Autorité aurait au moins dû exclure que cette coopération commerciale de la valeur des ventes pour se rapprocher de la réalité économique. 180. Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ». 181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. (…) ». 182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées. 183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage. 184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprise en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ». 186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions. 187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121). 188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176). 190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 – Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : « La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit Etats membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas » et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation. 191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant, manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions. 192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière

régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel. 193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage. 194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché ». Elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ». 195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence. 196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes. 197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes

peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque. 198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul. 199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros. 200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause. 201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise »(…) ;

QUE sur la valeur des ventes de la société l'Oréal

207. La société […] expose que le chiffre d'affaires des trois entités du groupe […] ne reflète pas la réalité de la participation des sociétés […] et Lascad aux pratiques, car la société Gemey AF O n'y a jamais pris part et, en conséquence, son chiffre d'affaires ne peut être inclus dans la valeur des ventes du groupe […].

208. Mais, dès lors que, ainsi qu'il est relevé au point 1272 de la décision, la société […], société faîtière du groupe […], a participé à l'infraction en communiquant des informations stratégique sur les déterminants de ses prix et de ceux des sociétés Lascad et Gemey AF O, c'est à juste titre que l'Autorité a pris en compte, au titre de la valeur des Ventes, le chiffre d'affaires qu'a réalisé l'ensemble du groupe l'Oréal en commercialisant auprès des enseignes de la grande distribution les produits

d'hygiène litigieux, y compris les ventes réalisées par la société Gemey AF O. 209. Contrairement à ce que soutient la société […], l'Autorité n'avait pas à démontrer que la société Gemey AF O avait participé aux pratiques en tant qu'auteur pour inclure dans le périmètre de la valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé par elle. 210. La cour rappelle à ce sujet que poursuivie en tant que société mère au titre des pratiques d'une de ses filiales, une entreprise peut se voir opposer, pour le calcul de ses sanctions, la valeur des ventes de l'ensemble du groupe constitué par elle et toutes ses filiales, y compris celles non impliquées dans l'infraction dès lors que les ventes prises en compte relèvent directement ou indirectement, du périmètre de l'entente reprochée. En effet, il serait toutefois porté atteinte à l'objectif poursuivi par l'article L. 464-2 du code de commerce si cette notion devait être entendue comme ne visant que le chiffre d'affaires réalisé avec les seules ventes pour lesquelles il est établi qu'elles ont réellement été affectées par cette entente. 211. En l'espèce, c'est donc sans commettre d'erreur de droit que l'Autorité a estimé qu'il convenait de prendre en compte, pour déterminer la valeur des ventes de biens ou de services, réalisées par l'entreprise en relation avec l'infraction, le montant des ventes de produits d'hygiène réalisées par la société Gemey AF O, faisant partie du groupe l'Oréal, dont la société […] est la société faîtière (…) ;

1o) ALORS QUE la valeur des ventes est une notion économique objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif sur le secteur ou le marché concerné de l'entreprise qui y a participé ; que seul le prix d'achat « trois fois net » correspondant au prix d'achat tout rabais remises ristournes et coopération commerciale déduits, permet de se rapprocher de la réalité économique ; qu'en considérant au contraire que la prise en compte du prix d'achat « triple net » dans la valeur des ventes n'est pas plus pertinente que le prix « double net », pour aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies compte tenu des normes comptables françaises et du cadre législatif existant à l'époque, tout en admettant expressément que la réalité économique différait effectivement de la réalité juridique ou encore que la coopération commerciale était en partie fictive, ce dont il résulte que la valeur des ventes n'a pas été déterminée en tenant compte de la réalité économique mais en fonction des seules normes juridiques et comptables françaises qui prévalaient à l'époque, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

2o) ALORS QUE selon la Cour de justice de l'Union européenne, le chiffre d'affaires devant être pris en compte pour calculer le montant de l'amende, doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'il s'ensuit que la notion de chiffre d'affaires ne renvoie pas à la même réalité selon qu'elle est utilisée par le juge français de la concurrence ou par la Cour de Justice

de l'Union Européenne ; que dès lors en se fondant sur la jurisprudence de la CJUE pour refuser de déduire les remises de coopération commerciale de la base de calcul de la sanction quand la jurisprudence de l'Union reconnaît au contraire depuis longtemps la prééminence de la réalité économique sur l'apparence juridique, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

3o) ALORS QUE les normes comptables IFRS et internationales applicables aux sociétés cotées imposent depuis 2005 de faire prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique ; qu'en affirmant qu'il convenait de se référer exclusivement aux normes comptables françaises pour déterminer l'assiette de la sanction quand le droit comptable français ne reconnaît toujours que le seul aspect juridique d'une opération au détriment de sa réalité économique, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce, ensemble les règlements no 99/02 du 29 avril 1999 relatifs aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques et no 1606/2002 du 19 juillet 2002 sur les normes comptables internationales ;

4o) ALORS QUE la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et l'action civile du ministre de l'économie exercée sur le fondement de l'article L 442-6 III du code de commerce tendent aux mêmes fins à savoir la protection du fonctionnement du marché et de la concurrence : que si la juridiction commerciale peut constater la fictivité d'une remise accordée en contrepartie d'un service de coopération commerciale inexistant lorsqu'elle est saisie sur le fondement de l'article L 442-6 du Code de commerce, il appartient également aux autorités de concurrence de restituer aux faits leur exacte qualification et spécialement d'apprécier si un contrat de coopération commerciale est ou non fictif ; qu'en refusant de tenir compte de la fictivité des services de coopération commerciale qu'elle a constatée pour déterminer la valeur des ventes entrant dans le calcul de la sanction au prétexte que « la requalification juridique (des contrats de coopération commerciale) en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs a violé l'article L 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 12 du code de procédure civile et les articles 101 du TFUE et L 420-1 du Code de commerce ;

5o) ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'à supposer même que le juge de la concurrence ne puisse pas apprécier la validité des contrats de coopération commerciale conclus entre fournisseurs et distributeurs, il lui incomberait, dans ce cas, de surseoir à statuer et d'inviter les parties à saisir le juge compétent pour statuer sur ce point : qu'en affirmant au contraire que « que la requalification juridique (des contrats de coopération commerciale) en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas

été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », la cour d'appel a violé de plus fort l'article L 464-2 du code de commerce :

6o) ALORS QUE le chiffre d'affaires devant être pris en compte pour déterminer la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'en affirmant que les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net «aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part», quand il lui appartenait au contraire de vérifier si le prix triple net ne correspondait pas davantage à la réalité économique que le prix d'achat double net, la cour d'appel qui a méconnu son office, a violé l'article L 464-2 du Code de commerce :

7o) ALORS QUE le chiffre d'affaires devant être pris en compte pour déterminer la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; que lorsque l'auteur de l'infraction est un fournisseur, la valeur des ventes est déterminée par référence au prix de vente du fournisseur au distributeur des produits en relation avec l'infraction et non en tenant compte du prix de revente de ces mêmes produits aux consommateurs ; qu'en considérant au contraire, pour refuser de déterminer la valeur des ventes du fournisseur à partir de son chiffre d'affaires triple net que « les prix de détail aux consommateurs, sont le reflet des prix double net » la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du Code de commerce ;

8o) ALORS QUE la valeur des ventes est une notion économique objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif sur le secteur ou le marché concerné de l'entreprise qui y a participé : qu'il n'y a pas lieu d'inclure dans le calcul de la sanction, la valeur des ventes d'une entreprise qui n'a pas été impliquée dans l'entente ou de prendre en considération le chiffre d'affaires d'une entité qui n'a pas participé à l'entente et à laquelle aucun grief n'a, en conséquence, été notifié ; qu'en affirmant que l'Autorité de la concurrence « n'avait pas à démontrer que la société Gemey AF O avait participé aux pratiques en tant qu'auteur pour inclure dans le périmètre de la valeur des ventes le chiffre d'affaires réalisé par elle », la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur la sanction, son individualisation et la gravité de l'infraction)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé la sanction de 189.494.000 euros à la société […] (SA) la société Lascad étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros, au titre de leur participation entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006 (…) à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de

l'approvisionnement en produits d'hygiène, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'hygiène pratiqués à l'égard de la grande distribution ;

AUX MOTIFS QU' aux fins de la détermination du montant de base, la décision retient un pourcentage de gravité unique de 15 % pour l'ensemble des pratiques et à l'égard de l'ensemble des sociétés mises en cause (….) ; QUE sur la gravité des faits et l'appréciation de la gravité des pratiques ; 218. Lorsqu‘elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient compte, notamment, de la nature des pratiques qu'elle poursuit, des caractéristiques objectives de l'infraction et de son cadre juridique. Ces trois points sont contestés dans les présents recours (…) : 223. La cour rappelle sur ces différents points que le droit de la concurrence réprime d'autant plus les pratiques qui tendent à s'opposer à un fonctionnement concurrentiel du marché, lorsqu'elles portent sur les prix ou les quantités échangées. La jurisprudence distingue a priori plusieurs niveaux de gravité des pratiques, laquelle s'apprécie in concreto au regard de l'ensemble des éléments pertinents du cas d'espèce. 224. Les accords portant sur les prix, la répartition de quantités ou de clients sont logiquement considérés comme les plus graves. Mais les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité, ainsi que l'a rappelé le Tribunal de l'Union, dans son arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission (TUE, T-587/08, point 737). Les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves. 225. Les échanges peuvent aussi porter indirectement sur les prix futurs, qu'il s'agisse de prix de référence servant à l'élaboration de ces prix, ou d'éléments déterminants d'élaboration de ces prix futurs, comme en l'espèce et constituent des pratiques très graves. En effet, ces pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix visent par leur nature même à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence sur le marché concerné et peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 mai 2011 précité, même s'il ne s'agit pas d'accords de prix ou d'ententes de fixation des prix stricto sensu. 226. Enfin, si les échanges portant sur des informations autres que les prix, mais confidentielles et stratégiques dans certaines configurations de marché, sont généralement considérés comme d'une gravité plus mesurée, c'est, en l'espèce, par une juste appréciation de la gravité objective des pratiques et sans contradiction avec les griefs notifiés, que l'Autorité les a qualifiées de pratiques d'une « particulière gravité » sans préjudice des autres critères d'appréciation ci-dessous. 227. Il résulte en effet de la motivation de la décision que les échanges d'informations litigieux ont porté « sur les politiques commerciales des fournisseurs et le déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution » (point 229). Les entreprises ont échangé des informations sur les principaux éléments du prix de vente de leurs produits

aux enseignes de la grande distribution lors de chaque évolution du cadre normatif intervenue entre 2003 et 2006 (point 355). Ces échanges ont porté, à chacun des trois stades décrits dans la décision, sur les hausses de tarifs à venir (points 385-386 ; 525 à 528 ; 581-582) ainsi que les dérives (points 306 ; 541 ; 612) et ont permis aux fournisseurs de prendre des positions communes par rapport aux distributeurs. 228. Au regard de la fréquence et du nombre d'informations confidentielles échangées, la circonstance que ces échanges n'auraient pas permis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs est indifférente, car ils ont à tout le moins permis de dégager des tendances et d'éliminer une grande part d'incertitude sur le comportement des concurrents. Sur ce point la cour observe que des données synthétiques peuvent être plus efficaces pour suivre l'évolution des positions des concurrents que des données plus fines difficiles à analyser et à suivre. 229. Enfin, chacun des deux griefs notifiés aux entreprises était parfaitement clair sur la gravité des pratiques reprochées, ainsi qu'il ressort des points de la décision qui reprennent lesdits griefs (pp. 151 à 157 de la décision) : « en poursuivant cet objectif anticoncurrentiel unique [à savoir accroître la transparence des négociations commerciales à leur seul profit], les destinataires des griefs ont imposé, sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien/d'hygiène, un mode d'organisation substituant au libre jeu de la concurrence, à l'autonomie et à l'incertitude, une collusion généralisée entre la quasi-totalité des grands fournisseurs de produits d'entretien/d'hygiène, portant atteinte à la fixation des prix par le libre jeu du marché, ce qui est prohibé par l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 101 du TFUE ». Les entreprises ne peuvent donc soutenir s'être méprises sur la portée des griefs. b. Sur les caractéristiques objectives des infractions 230. L'Autorité a retenu trois particularités pour caractériser les infractions. En premier lieu, leur caractère secret (point 1293 de la décision) ; en deuxième lieu, leur degré élevé de sophistication en raison d'abord du mode d'admission aux réunions par cooptation, ensuite de la structure des pratiques, organisées autour de trois types de contacts, réunions spécialisées entre directeurs commerciaux, réunions entre salariés d'un niveau hiérarchique inférieur et contacts bi ou plurilatéraux, enfin, de l'encadrement des réunions par des échanges de correspondances adressées aux domiciles des participants (points 1294 à 1298), et, en troisième lieu, le fait que les pratiques permettaient une surveillance efficace des politiques de prix des participants aux échanges, même en l'absence de système formalisé de représailles (points 1299 et suivants). 231. Plusieurs requérantes réfutent cette analyse. i/ caractère secret 232. La société […] conteste que leur caractère secret puisse être de nature à participer à l'appréciation de la gravité des pratiques. Mais contrairement à ce qu'elle développe à ce sujet, le caractère secret qui résulte de la façon dont les parties se rencontraient et des procédés utilisés pour ne pas laisser d'éléments de preuve, témoigne à la fois de la conscience des parties de participer à la mise en oeuvre de comportements

prohibés et des précautions prises pour ne pas être découvertes. Elles constituent à juste titre un élément de gravité. ii/caractère sophistiqué (…) 237. Sur ces différents points, la cour relève, en effet, que l'analyse des caractéristiques de l'infraction pour apprécier la gravité d'une pratique unique et continue doit se faire, en raison même de ce caractère unique et continu, de façon globale et on pratique par pratique. Pour le même motif, il est par ailleurs justifié que la participation de chaque entreprise et les caractéristiques propres à celle-ci soient appréciées dans le cadre de l'individualisation de la sanction et non dans le cadre de la gravité objective de la pratique unique et continue. 238. C'est en conséquence à juste titre que l'Autorité a retenu, pour caractériser la sophistication des pratiques, l'existence d'un mécanisme de cooptation conférant aux échanges un caractère fermé et sélectif, même si la mise en place de ce mécanisme n'est démontrée que dans le cadre des réunions « Team PCP ». Le constat, ainsi qu'elle l'a souligné dans ses observations, que seulement certaines mises en cause n'étaient admises que dans l'un des deux cercles d'échanges, illustre le choix des entreprises de limiter le nombre de participants à chaque cercle dans le cadre d'un système de cooptation ou d'adoubement. Au surplus, l'argumentation des requérantes sur le fait que les participants aux réunions n'étaient pas les mêmes selon les cercles de réunion est contredite par les constats de la décision, notamment synthétisés dans le tableau figurant au point 354, qui révèlent, ainsi qu'il est ensuite relevé aux points 956 et 957, d'une part, que sur le marché de l'approvisionnement en produits d'hygiène, près de la moitié des entreprises ayant pris part aux réunions Amis participaient également aux Cercles HP et Team PCP, ainsi qu'à des contacts bilatéraux ou plurilatéraux, et d'autre part, que sur le marché de l'approvisionnement en produits d'entretien, les entreprises les plus importantes comme AC AD, AS-AT et Henkel participaient à la fois aux cercles HP et Amis, ainsi qu'aux contacts bi ou plurilatéraux, les autres entreprises participant soit uniquement au Cercle des Amis, soit à la fois à ce dernier cercle et à des contacts bilatéraux, comme la société SC Johnson. Il en résulte que, même en l'absence de flux formels d'informations entre les différents cercles, la multiplication des cercles d'échanges et la capacité des entreprises à en agréger les informations constituaient l'un des facteurs de sophistication de chaque infraction unique sur les deux secteurs. Contrairement à ce que soutient la société […] sur ce point, le fait que les entreprises des deux secteurs aient souhaité restreindre le bénéfice de leurs échanges à certaines d'entre elles seulement, constitue bien un caractère de gravité car, d'une part, parmi ces entreprises se trouvaient les plus importantes des deux secteurs, d'autre part, ce caractère fermé manifeste une précaution à sélectionner les seules d'entre elles susceptibles d'accepter de telles pratiques. iii/Existence d'un mécanisme de surveillance 239. Les sociétés Henkel, […] V et W font grief à la décision d'avoir considéré que l'existence de mécanismes de surveillance participait à la gravité des pratiques (…)

241. La société […] prétend que l'absence de mécanisme de représailles et la nature globale des informations échangées faisaient obstacle à l'existence de toute forme efficace de surveillance. Enfin, la société W fait valoir que les échanges ne permettaient pas de contrôler les prix effectivement appliqués et les performances commerciales, dès lors qu'ils ne portaient pas sur le prix définitif et qu'aucune entreprise ne s'était engagée à respecter les informations données lesquelles se sont souvent révélées erronées. En outre, elle souligne que la négociation annuelle des conditions commerciales s'opposait à toute riposte rapide des participants aux échanges en cas d'écart par rapport à l'équilibre collusif. La société V reproche de surcroît à la décision de ne pas avoir traduit l'absence de système de représailles dans la proportion de la valeur des ventes retenue. 242. S'agissant de la possibilité d'une surveillance, c'est à juste titre que l'Autorité de la concurrence a relevé (points 894 et 1300 et s) que les échanges concernés sur les tarifs passés, les Conditions générales de vente, et les grilles tarifaires permettaient aux entreprises de surveiller a posteriori le comportement des autres participants à l'entente et de détecter rapidement d'éventuelles déviations à l'équilibre collusif. L'Autorité a aussi exactement relevé que les échanges portant sur des tarifs très récents quoique passés, permettaient le contrôle de la véracité des informations échangées, une fois les tarifs envoyés à la grande distribution, et que les échanges relatifs au chiffre d'affaires permettaient aux participants de contrôler l'évolution de la performance commerciale des autres opérateurs. Cette conclusion, qui se déduit de la nature des informations sur lesquelles portaient les échanges, ne repose nullement sur une allégation, contrairement à ce que soutient la société Henkel. Elle est par ailleurs confirmée par certaines des déclarations que cite elle-même la société Henkel, notamment, celles de M. K, ancien directeur commercial de la société AC AD, selon lequel, les envois des tarifs et Conditions générales de vente permettaient « d'être sûr d'avoir les tarifs de mes principaux concurrents. Le fait d'avoir les Conditions générales de vente et les tarifs permettait d'assurer un suivi des tarifs et de veiller au bon positionnement de nos produits par rapport au marché. (…) », ou celles de M. R, ancien directeur commercial de la société […], selon lequel « le fait d'avoir des informations passées mais récentes, plus fraîches que Nielsen, est intéressant. Si on croise les informations sur les chiffres d'affaires et les baisses de prix ; ça donne un premier signal de quelque chose (une tendance de marché) ». 243. Par ailleurs, l'efficacité de telles possibilités de surveillance n'était pas subordonnée à l'existence d'un système formalisé de représailles ou d'un accord sur le niveau des prix, dès lors qu'elle était en l'espèce assurée par la multiplicité et le caractère récent des informations échangées, de même que par la fréquence des rencontres qui permettaient de contrôler tant la véracité des informations échangées que les déviations à l'équilibre collusif. 244. Il en résulte que l'existence de mécanismes de surveillance, qui étaient de nature à permettre à assurer une plus grande efficacité aux échanges anticoncurrentiels, et sans qu'importe que les parties n'aient pas fixé de concert des prix déterminés, a été démontrée par l'Autorité. C'est donc à

juste titre qu'elle a retenu cette caractéristique comme étant de nature à entrer dans l'appréciation de la gravité des pratiques. Elle n'avait pas ailleurs pas à en tirer de conclusion particulière dans la détermination du taux applicable à la valeur des ventes. 245. Les moyens doivent être rejetés. iiii/Nature des personnes susceptibles d'être affectées par les pratiques 246. Les sociétés AS AT et […] font grief à l'Autorité de ne pas avoir pris en compte la nature des personnes susceptibles d'être affectées par les pratiques, ainsi que le prévoit pourtant le communiqué sanctions. Elles soulignent la puissance économique et le fort contrepouvoir qui en résulte pour les enseignes de la grande distribution. Elles soutiennent que la circonstance que les pratiques aient visé ces acteurs aurait dû être prise en compte au stade de l'appréciation du dommage à l'économie et de la gravité, les entreprises étant réputées être des consommateurs moins vulnérables que le grand public. 247. Il est exact que le communiqué sanctions précise que pour apprécier la gravité des faits, « l'Autorité tient notamment compte des éléments suivants, en fonction de leur pertinence : (…) la nature des personnes susceptibles d'être affectées ». Toutefois, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir retenu ce critère comme étant en l'espèce de nature à amoindrir la gravité des pratiques. En effet, si celles-ci étaient directement susceptibles d'affecter les distributeurs, elles ne pouvaient qu'avoir des répercussions sur les consommateurs finaux, puisque dans le contexte juridique de la loi Galland, toute augmentation des tarifs avait pour effet d'augmenter le seuil de revente à perte et donc, in fine, le prix de vente au détail des produits. Or, en l'espèce, les pratiques portaient sur des produits de consommation courante pour lesquels, ainsi qu'il sera relevé dans le cadre de l'examen du dommage à l'économie, les clients sont davantage captifs que pour d'autres produits. 248. La société […] soutient encore que la nature des informations échangées ne permettait pas de les assimiler à des données tarifaires sensibles et qu'au contraire de l'analyse faite à ce sujet par l'Autorité, la nature des informations aurait dû conduire à un amoindrissement de l'appréciation de la gravité. En ce sens, elle affirme que les données échangées ne concernaient pas le taux de marge arrière, permettant de déterminer le prix triple net et n'étaient pas susceptibles de dicter aux fournisseurs leurs comportements en matière de prix individuels compte tenu de leur caractère global et agrégé. 249. Il convient de relever à ce sujet que, comme le précise l'Autorité de la concurrence dans les développements de sa décision (points 671 et s.), les échanges d'informations renforçaient l'assurance des industriels dans leurs négociations avec les distributeurs et favorisaient l'acceptation par les acheteurs de la grande distribution des propositions de tarifs et de dérives de coopération commerciale de leurs fournisseurs, largement convergentes. De même, les échanges portant sur les hausses moyennes pondérées des tarifs ont conduit à leur convergence et réduit le risque de tentative de négociation de la grande distribution, tandis que les échanges d'informations sur les tarifs passés permettaient aux fournisseurs de détecter l'éventuel

« bluff » du distributeur. Par ailleurs, les échanges relatifs aux conditions générales de vente et aux grilles tarifaires permettaient aux entreprises, notamment, de suivre et contrôler l'évolution des prix de chacun et de procéder à des comparaisons des évolutions tarifaires produit par produit. Enfin, les échanges sur les taux de coopération commerciale permettaient de mieux évaluer l'importance des dérives demandées par les distributeurs par rapport à celles demandées aux autres participants à l'entente et de calibrer leurs propositions d'offres de façon optimale pour obtenir une meilleure dérive. 250. Il ressort de cet ensemble d'éléments qu'il est inopérant de prétendre que les échanges ne permettaient pas de comparer les tarifs produit par produit et inexact de soutenir que la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs ne portant pas sur le taux fixe de coopération commerciale, mais sur son évolution d'une année sur l'autre, les échanges à ce titre ne permettaient pas aux entreprises de se positionner les unes par rapport aux autres. En effet, de la même façon que les opérateurs comparaient leurs évolutions de tarifs, ils comparaient également leurs évolutions de dérives, dès lors que la négociation avait pour fondement l'évolution du prix triple net et de ses différentes composantes, et non un niveau fixe de coopération commerciale ou de tarif. 251. En conséquence, l'information sur la dérive présentait, en elle-même, un caractère stratégique et sensible puisqu'elle constituait le principal élément de la marge des distributeurs et permettait de dicter aux fournisseurs leurs comportements individuels en matière de prix. 252. Les moyens invoqués à ce titre sont donc dépourvus de fondement. iiiii/ Rôle des pouvoirs publics et cadre juridique 253. L'Autorité a écarté dans la décision attaquée les moyens développés par les entreprises en cause soutenant que les initiatives des pouvoirs publics en l'espèce devaient être considérées comme un facteur atténuant de la gravité des pratiques (points 1304 et suivant). Elle a retenu à ce sujet que les réunions organisées par les pouvoirs publics dans le but de discuter des modalités d'application de la circulaire Dutreil et de l'engagement du 17 juin 2004, puis des pistes de réforme de la loi Galland, se différenciaient des rencontres entre fournisseurs concurrents dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles en cause. En ce sens, elle a observé que les réunions organisées par les pouvoirs publics, qui regroupaient des représentants des services de l'Etat et d'organisations professionnelles parlant au nom de leurs adhérents, n'avaient abordé que des questions d'ordre général, et qu'elles n'étaient pas secrètes. Elle a en outre relevé que ces initiatives gouvernementales, qui visaient à restaurer l'incertitude inhérente aux négociations commerciales, afin de mettre un terme à la spirale inflationniste résultant de la loi Galland, n'étaient pas par elles-mêmes de nature à atténuer le gravité des faits, ni susceptibles de la renforcer. Enfin, elle a précisé que les pouvoirs publics n'ont créé aucune confusion quant à la question de savoir si les pratiques en cause avaient un caractère infractionnel, et qu'ils n'ont pas participé, soutenu ou validé celles-ci.

254. Les entreprises en cause contestent cette analyse et demandent que le contexte législatif et réglementaire soit pris en compte comme facteur atténuant de la gravité de la pratique. 255. La société […] affirme en ce sens que ces circonstances constitueraient un élément de nature à minorer le montant de la sanction encourue et la société G prétend qu'elles feraient obstacle à la qualification des pratiques d'anticoncurrentielles par objet (…). 258. Le communiqué sanction (point 45) précise, ainsi que le font valoir plusieurs des requérantes, que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que : (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ». Cependant, aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé, encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même, auraient validé les politiques de prix en résultant. 259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci. 260. Toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celuici, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré. En l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquels elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé. En effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution. Le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés. Il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que

ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix. 261. En l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale. 262. Par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer, comme le soutiennent les mises en cause, que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru.

263. Enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques. 264. Il s'ensuit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'était de nature à expliquer, voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions. C'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction. Les moyens développés sur ce point sont donc rejetés.

AUX MOTIFS ENCORE QUE (…) les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits (…) (§196) ;

QUE la circonstance que la société […] ne soit, sur ce point, plus poursuivie qu'en tant que société mère de la société Lascad et non plus en tant qu'ayant personnellement participé à la réunion du Cercle des Amis du 26 janvier 2006 est toutefois sans incidence sur l'évaluation de la sanction qui lui a été infligée (§ 88) ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE

407. Les sociétés […] et Lascad, qui ont bénéficié d'une réduction de 14 % au titre de leur implication individuelle, soutiennent que ce taux de réduction ne rend pas pleinement compte du faible degré de leur implication dans les pratiques.

408. L'absence de participation de la société […], à titre personnel, au Cercle des Amis, mais ce dont elle est néanmoins tenue à titre de société mère de la société Lascad, ne saurait modifier le taux de réfection octroyé de 14 %, qui reflète la participation à 8 réunions sur 24 dans le cadre du cercle Team et la participation à une seule réunion sur 12 dans le cadre du Cercle des Amis. La circonstance que la durée de sa participation soit la plus brève, et son absence de participation aux pratiques dans le cadre de l'engagement du 17 juin 2004, ont déjà été prises en compte au titre de la durée de l'infraction. Enfin, la comparaison du taux de réduction accordé à la société […] avec celui dont ont bénéficié les autres entreprises ne démontre pas une atteinte au principe d'égalité de traitement, le taux de réduction accordé à la société AA AB, à savoir 23 % ne fournissant pas un point de comparaison probant, car cette entreprise n'a participé, dans le secteur de l'hygiène, qu'aux réunions du Cercle des Amis.

1o) ALORS QU'en en affirmant, pour considérer que des mesures de surveillance avaient été mises en oeuvre par les participants à l'entente, que les conditions générales de vente, et les grilles tarifaires permettaient aux entreprises de surveiller a posteriori le comportement des autres participants à l'entente et de détecter rapidement d'éventuelles déviations à l'équilibre collusif, après avoir admis que les contrats de coopération commerciale sont négociés séparément en dehors des conditions générales de vente, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 464-2 du Code de commerce ;

2o) ALORS QU'en refusant de considérer que le cadre juridique existant à l'époque et l'attitude ambiguë des pouvoirs publics pouvaient constituer un facteur d'atténuation de la gravité de l'entente, après avoir expressément admis qu'il « est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (…) ou encore que « dans le contexte juridique de la loi Galland, toute augmentation des tarifs avait pour effet d'augmenter le seuil de revente à perte et donc, in fine, le prix de vente au détail des produits », ce dont il résultait que l'augmentation des prix de détail n'était pas imputable à l'entente elle-même entre fournisseurs, mais au cadre juridique inadapté imaginé puis maintenu jusqu'en 2008 par les pouvoirs publics, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L 464-2 du Code de commerce ;

3o) ALORS QUE les sanctions pécuniaires doivent notamment être proportionnées à la gravité des faits reprochés et souvent être

individualisées ; que la gravité d'une pratique anticoncurrentielle est appréciée en tenant compte de sa durée tandis qu'une moindre implication d'une entreprise dans l'infraction constitue une circonstance atténuante ; qu'en affirmant au contraire que la circonstance que la société […] ne soit, plus poursuivie qu'en tant que société mère de la société Lascad et non plus en tant qu'ayant personnellement participé à la réunion du Cercle des Amis du 26 janvier 2006 est sans incidence sur l'évaluation de la sanction qui lui a été infligée, la Cour d'appel a violé l'article L 464-2 du Code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (Sur la sanction et le dommage à l'économie)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé la sanction de 189.494.000 euros à la société […] (SA) la société Lascad étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 40 784 000 euros, au titre de leur participation entre le 22 janvier 2003 et le 3 février 2006 (…) à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'hygiène pratiqués à l'égard de la grande distribution ;

AUX MOTIFS QUE sur le dommage causé à l'économie

265. a. Sur la méthode d'analyse du dommage : L'article L. 464-2 du code de commerce dispose que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées (…) à l'importance du dommage causé à l'économie ». 266. Plusieurs requérantes reprochent à l'Autorité de la concurrence de ne pas définir l'ordre de grandeur du dommage causé à l'économie et contestent la méthode d'analyse utilisée en l'espèce par l'Autorité. 267. Avant d'apprécier la régularité de l'analyse conduite dans la décision, il convient de rappeler, à titre liminaire, que, si le dommage à l'économie ne peut être présumé, l'Autorité de la concurrence n'est toutefois pas tenue de le quantifier précisément. Elle doit cependant en évaluer l'existence et l'importance en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant, par conséquent, les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques illicites constatées. Ainsi, dans cette mesure, l'Autorité de la concurrence peut procéder à une appréciation globale de l'importance du dommage causé à l'économie par chaque pratique et lorsque la pratique est unique et continue, par celle-ci dans son ensemble. 268. Il appartient en conséquence à la cour d'apprécier en l'espèce si, en l'espèce, l'Autorité de la concurrence a suffisamment caractérisé et évalué l'existence et l'importance du dommage à l'économie, conformément aux principes susmentionnés, ce que contestent plusieurs requérantes.

b. Sur l'ordre de grandeur du dommage

i/absence de caractérisation de l'ordre de grandeur du dommage

269. L'Autorité de la concurrence a, dans sa décision, apprécié l'ampleur du dommage à l'économie en se fondant sur plusieurs critères. Elle a au titre de l'ampleur des infractions, relevé que la pratique avait concerné l'ensemble du territoire national ainsi que l'ensemble des distributeurs et que les entreprises en cause représentaient environ deux tiers de l'offre sur le territoire français (pts 1319 et s.). Elle en a conclu que les pratiques étaient de grande ampleur. S'agissant des caractéristiques économiques des secteurs en cause, l'Autorité a observé, d'abord, qu'il existait de fortes barrières à l'entrée sur les marchés de l'approvisionnement en produits d'hygiène et d'entretien et, à ce titre, que les produits concernés requéraient d'importants investissements de recherche et de développement, ainsi que de publicité, ensuite, que la contrainte de capacité des linéaires de supermarchés limitait l'accès du marché à de nouveaux entrants, enfin, que les deux secteurs étaient réglementés par des dispositions relatives à la sécurité et à la gestion des risques, lourdes en termes de coûts. Elle a, sur le même sujet, précisé qu'il existait une faible élasticité prix de la demande. L'Autorité a aussi relevé que le contre-pouvoir des distributeurs était, en l'espèce, à relativiser en précisant, notamment, d'abord, que le pouvoir de la grande distribution s'exerce plus difficilement lorsque les fournisseurs disposent de marques à forte notoriété, ensuite, que les différents rapports réalisés à l'époque sur la question ne concluaient pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et que la menace de déréférencement devait elle aussi être relativisée. Elle a conclu que, si, à l'époque des pratiques poursuivies, les fournisseurs des secteurs de l'hygiène et de l'entretien faisaient effectivement face à des acheteurs puissants, leur situation leur permettait de contrebalancer, dans une mesure appréciable, le pouvoir des distributeurs. Plus encore, les pratiques concertées ont permis à la majorité des industriels les plus puissants des secteurs de l'hygiène et de l'entretien d'opposer aux enseignes de la grande une réponse commune, qui leur a permis de faire échec, dans une certaine mesure, à la puissance d'achat des enseignes de la grande distribution. 270. Par ailleurs, pour apprécier l'ampleur du dommage à l'économie, l'Autorité de la concurrence a examiné les conséquences conjoncturelles des pratiques. Elle a retenu à ce titre, que contrairement à ce que soutenaient certaines entreprises en cause, le passage d'un équilibre tacite antérieur aux pratiques à un équilibre collusif pendant la durée des pratiques, n'était pas neutre sur les niveaux de prix qui ont augmenté. Concernant l'impact des pratiques sur les relations fournisseurs / distributeurs, elle a écarté les éléments chiffrés produits par le rapport, lesquels souffraient, selon elle, d'un manque de fiabilité et d'exhaustivité, mais elle a relevé que, sur le plan qualitatif, les concertations avaient, d'une part, réduit l'asymétrie d'information entre fournisseurs et distributeurs altérant de ce fait le processus de négociation, d'autre part, diminué l'incertitude stratégique entre les fournisseurs dans la concurrence qu'ils se livraient entre eux, favorisant ainsi la convergence de leurs comportements. Sur ce dernier point, l'Autorité a précisé que les pratiques constatées ont permis à chaque participant

d'intégrer, dans l'élaboration de ses propres propositions tarifaires, les propositions faites par ses concurrents, leur offrant ainsi la possibilité d'identifier une « zone de sécurité », au sein de laquelle ils n'étaient plus isolés par rapport aux propositions tarifaires de leurs concurrents. Elle explique que les propositions tarifaires situées dans cette zone de sécurité étaient supérieures à celles qui auraient résulté d'une situation de concurrence non faussée, tout en étant cohérentes les unes par rapport aux autres, ce qui les légitimait aux yeux des distributeurs et facilitait de facto leur acceptation. Elle ajoute que, de façon plus rare, les échanges d'informations ont également permis aux participants d'adopter une position différente de celles de leurs concurrents, en toute connaissance de cause, et d'en tenir compte dans le déroulement de leurs propres négociations afin d'en tirer avantage (cote 40 503).

271. Enfin, l'Autorité a examiné l'impact des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. Sur ce point, elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques réalisées par les services d'instruction et celles produites par les parties, au motif de la faible qualité des données disponibles dont elle a déduit l'absence de caractère probant des études en cause. Elle a aussi rejeté l'argument selon lequel le montant inférieur de rémunération de la coopération commerciale s'était nécessairement traduite par une baisse des tarifs qui avait, à son tour, nécessairement entraîné une baisse des prix, en observant que les éléments du dossier démontraient au contraire que les pratiques ont aussi porté sur les hausses de tarifs bruts avant leur envoi aux distributeurs, sans qu'il ne soit jamais question d'une quelconque modération tarifaire pouvant bénéficier aux consommateurs. Elle a, enfin, estimé que quel que soit le régime sous lequel on puisse se placer, avant ou après le 1er janvier 2006, le seuil de revente à perte constituait un prix plancher sans que la réforme de la définition de ce seuil conduise à une décorrélation entre le seuil de revente à perte et le prix facturé. 272. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, l'Autorité de la concurrence a estimé que, compte tenu de la gravité des faits et de l'importance du dommage à l'économie dans les deux secteurs, elle retenait pour déterminer le montant de base de la sanction une proportion de la valeur des ventes de 15 %. 272. S'il est exact qu'au terme de l'examen détaillé ci-dessus, l'Autorité n'a pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie, il ne peut pour autant être retenu qu'elle n'a pas mesuré cette ampleur ni permis à la cour d'exercer son contrôle, contrairement à ce que soutiennent certaines des parties. 274. En effet, indépendamment d'un qualificatif qu'elle aurait pu, au terme de son analyse, donner à l'ampleur du dommage à l'économie, la description des différentes éléments qu'elle a retenus permettent, d'une part, aux parties de contester les termes de l'analyse à laquelle a procédé l'Autorité, ce à quoi elles se sont employées ainsi qu'il sera examiné ci-dessous, d'autre part, à la cour de mesurer si l'ampleur de ce dommage est cohérente avec la décision de retenir le taux de 15 % qu'elle a appliqué à la valeur des ventes. Ces moyens doivent en conséquence être rejetés.

ii/ Rejet des études économétriques 275. A ce sujet encore, la société […] soutient à tort que le rejet des études économétriques présentées par les parties revient à présumer le dommage. En effet, la recherche d'un montant ou d'une fourchette de montant de surprix lié à la mise en oeuvre des pratiques en cause, peut constituer un élément, parmi d'autres permettant d'apprécier l'ampleur du dommage à l'économie. En l'espèce les éléments précédemment relevés sont à cet égard et compte tenu de ce qui sera dit ci-après au sujet des études économétriques (point 355 et s.), pertinents à fonder la détermination du taux de 15 %.

iii/Absence de prise en compte des sanctions déjà infligées dans le secteur des lessives (décision no 11-D-17) dans l'appréciation du dommage à l'économie (moyen redéveloppé par la société AS AT) 276. Aux points 1242 et suivants de sa décision, l'Autorité précise que, parmi les entreprises mises en cause, les sociétés Procter et Gamble, AO, Henkel et AC-AD ont déjà été sanctionnées par elle à l'occasion de la décision no 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en France. Elle indique que cette précédente décision concerne des faits qui ont été qualifiés d'entente sur les prix, constitutive d'une infraction à l'article 101 du TFUE et à l'article L. 420-1 du code de commerce. Elle ajoute que l'infraction sanctionnée par la décision no 11-D-17, bien que distincte de l'entente dans le secteur de l'approvisionnement en produits d'entretien décrite dans la décision, s'est déroulée, pour partie, de façon parallèle, et a concerné, pour partie, les mêmes produits, à savoir les lessives universelles. Elle retient que compte tenu de la nature d'entente de prix, prenant en particulier la forme d'accords sur les hausses des prix de l'ensemble des produits, cette infraction doit être regardée comme intégrant complètement, pour la période et les entreprises concernées, l'entente de concertation sur les prix de la présente affaire pour ce qui concerne les lessives universelles (…). c. Sur l'ampleur des infractions

284. Selon les sociétés V et […], la part de marché cumulée des entreprises en cause doit être relativisée, dans la mesure où des concurrents importants ne participaient pas aux pratiques et que toutes les entreprises n'ont pas participé à l'ensemble des pratiques constitutives de chacune des deux ententes uniques durant toute la durée de chacune d'entre elles. Elles exposant que dans sa décision no 12-D-27, relative à des pratiques relevées dans le secteur de la billetterie de spectacle, l'Autorité aurait retenu une proportion de la valeur des ventes de seulement 12 %, alors que les parts de marché cumulées des parties concernées s'élevaient à plus de 50 %. 285. Cependant, aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause les constatations pertinentes de l'Autorité selon lesquelles les pratiques en cause sont de grande ampleur, tant par leur dimension géographique étendue à l'ensemble du territoire national, que par la part de marché affectée. En effet, les fournisseurs concernés représentaient environ les deux tiers de l'offre sur le territoire français. En outre, la concertation a

concerné la majorité des grandes enseignes de la grande distribution et a impacté toute la distribution, en raison du principe de non-discrimination appliqué, à l'époque des faits, dans les relations entre fournisseurs et distributeurs. 286. Par ailleurs, il n'est pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur les prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, ainsi que le souligne l'Autorité dans ses observations. Il suffit que les principaux opérateurs y participent et que ceux extérieurs à l'entente ne puissent pas la contester. En l'espèce, les produits des entreprises extérieures à l'entente n'étaient pas des substituts suffisamment proches de ceux des membres de l'entente pour représenter une menace crédible (point 1345 de la décision) et les barrières à l'entrée étaient suffisamment élevées pour empêcher, pendant la période des pratiques, l'entrée de nouveaux concurrents (points 1324 à 1340). 287. Enfin, le pouvoir de négociation de la grande distribution doit être relativisé, comme il sera vu dans les développements ultérieurs (points 328 et s.). d. Sur les caractéristiques économiques des secteurs en cause 288. L'appréciation du dommage à l'économie doit tenir compte, entre autres, des caractéristiques économiques du secteur concerné par les pratiques. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a retenu trois caractéristiques : l'existence de barrières à l'entrée du marché pour de nouveaux opérateurs, une faible élasticité de la demande aux prix, et le contre-pouvoir des distributeurs. 289. Les parties contestent l'analyse réalisée sur ces trois points. i/ L'existence de barrières à l'entrée 290. Il convient de préciser que l'existence de barrières à l'entrée plus ou moins fortes influence l'importance du dommage à l'économie en ce que, plus ces barrières sont élevées ou fortes, plus il est difficile à des concurrents des parties à l'entente d'entrer sur le marché pour offrir des produits, dont les prix fixés de manière indépendante, seront moins élevés que ceux résultant des concertations. A ce titre, les barrières à l'entrée n'ont pas besoin d'être « insurmontables », comme l'écrit la société W, il suffit qu'elles existent pour que les pratiques ne puissent être contrecarrées par le jeu de la concurrence. 291. Plusieurs requérantes contestent le constat de l'Autorité selon lequel les secteurs des produits d'hygiène et des produits d'entretien se caractérisent par l'existence de fortes barrières à l'entrée, liées à l'importance des innovations de produits résultant d'investissements en recherche et développement, à des dépenses publicitaires et de marketing élevées, à la rareté des linéaires et, pour les produits d'entretien, aux normes de sécurité encadrant la production. Ces barrières sont de nature à amplifier les effets dommageables des pratiques (points 1324 à 1340 de la décision). 292. La société […] reproche à l'Autorité de ne présenter aucun élément chiffré attestant des investissements nécessaires pour entrer sur les marchés des deux secteurs en cause et de ne pas avoir tenu compte de l'entrée de nouveaux producteurs sur les marchés concernés dans les

années récentes. La société W soutient que le secteur de l'hygiène serait dépourvu de barrières technologiques et réglementaires à l'entrée, les produits y étant facilement imités, de même que les brevets et les formules non brevetables y sont facilement « contournables » et reproductibles. Enfin, les sociétés Henkel, […], W et AS AT exposent que la concurrence des marques de distributeur, dont le taux de pénétration dans les linéaires aurait augmenté sur la période concernée pour s'établir, selon la société […], au même taux de croissance que celui des autres produits de grande consommation, atteste de l'absence de barrière à l'entrée. Pour la société W, le fort développement des marques de distributeur serait également de nature à limiter le dommage à l'économie, dès lors que ces produits représentaient pour les distributeurs une source d'approvisionnement alternative aux produits de marque nationale. 293. Il ressort des éléments relevés dans la décision, notamment, aux points 105 et suivants, ainsi que 1324 et suivants, que c'est à juste titre que l'Autorité a considéré que les secteurs en cause étaient caractérisés par de fortes barrières à l'entrée. En effet, plusieurs pièces du dossier permettant de constater que les produits commercialisés sur ces deux secteurs nécessitent d'importants investissements tant en matière de recherche et d'innovation que de publicité. Ainsi, par exemple, les responsables de la société AO, dans une réponse à une demande d'informations des rapporteurs (cote 311111), ont indiqué que, pour le secteur des produits d'entretien, « la possession de brevets est un véritable atout », qu'il s'agit d'un domaine « dans lequel l'investissement est clé », ce qui nécessite de forts investissement en terme de recherche et de développement. Ils ont, en outre, précisé, dans le même document, que la publicité était « une clé d'accès au marché » et reconnu que, pour cette entreprise, comme pour toutes les autres du secteur, le montant investi était élevé. Par ailleurs, dans une audition du 1er avril 2011 (cote 30663), les représentants de la société AP ont confirmé que les investissements de recherche et développement sont un élément fondamental du secteur des produits d'hygiène et que dans ce domaine, « Le consommateur est friand d'innovation » laquelle est, de plus, un « élément rassurant pour le client ». Contrairement à ce que soutient la société […], l'importance des dépenses marketing et publicitaires, confirmée par la société AO, dans le document mentionné ci-dessus, est étayée dans la décision par des éléments chiffrés qui précisent qu'elles représentaient, en 2005, 19 % des ventes totales pour l'ensemble du secteur de l'hygiène et même « 26 % dans le cas particulier de AP ». A ces données, l'Autorité ajoute celles d'une étude de mars 2005 du service des études et statistiques industrielles du ministère de l'Economie constatant que les secteurs « Savons, détergents et produits d'entretien », d'une part, « Parfums et produits pour la toilette » d'autre part, « étaient à l'époque des pratiques les deux secteurs consacrant la plus grande part de leur chiffre d'affaires à la publicité ». L'ensemble de ces éléments permet de considérer que les barrières à l'entrée sont importantes sans qu'il soit nécessaire à ce stade de disposer de davantage de données chiffrées.

294. Par ailleurs, la circonstance invoquée par la société W, selon laquelle les brevets d'invention seraient facilement « contournables », n'est pas de nature à remettre en cause le constat de l'importance des barrières à l'entrée. La cour observe qu'à ce titre la société requérante cite un extrait d'audition, sans aucune précision sur l'auteur des propos tenus ni sur le secteur concerné par la réponse, et qui ne saurait, dans ces conditions, être retenu à titre de considération générale. De plus, le fait que certains produits puissent être imités ne contredit pas qu'ils nécessitent des investissements de recherche et de développement incontournables pour les produits d'hygiène, parce qu'ils sont en contact avec la peau et, pour les produits d'entretien, parce qu'ils sont de nature polluante, ainsi qu'il résulte des pièces du dossier.

295. S'agissant de l'entrée de marques nouvelles sur les marchés concernés, force est de constater qu'elles ne sont pas de nature à renverser l'analyse de l'Autorité. Les marques John Frieda et Yours, citées, notamment, par la société […] dans ses observations, n'ont en effet pu croître au-delà d'une « niche de marché » restreinte, les shampoings John Frieda et le maquillage Y ours s'étant respectivement stabilisés à une part de marché de 1,1 % en 2005 et de 2,5 % en 2003, ainsi que l'attestent les chiffres produits par cette dernière. De même, la marque la Prairie est ciblée comme étant un produit sophistiqué et rare (cote 30661). 296. En outre, la décision constate que « le taux de pénétration des MDD sur le marché de l'hygiène et de l'entretien reste particulièrement limité » et « qu'au cours de la période concernée par les pratiques, il a connu une croissance moindre par rapport aux autres catégories de grande consommation » (point 1333). Cette faible croissance des marques de distributeurs, confirmant la présence d'obstacles à leur développement, notamment, l'importance pour les consommateurs de l'image de marque ou de l'innovation, atteste qu'en cas de hausse des prix des marques nationales, les marques de distributeurs n'auraient pu, contrairement à ce qu'affirme la société W, constituer une alternative aux produits de marques nationales, ou qu'elles ne l'auraient été que pour une part limitée des consommateurs. A cet égard, la cour observe que les développements de la société W sur la croissance des marques de distributeur, au demeurant restreinte à 3,2 points en sept ans, est limitée aux gels douche, qui ne sauraient être représentatifs de l'ensemble des produits d'hygiène ou d'entretien vendus sous marque de distributeur.

297. Il en résulte que l'existence de barrières à l'entrée fortes sur les deux secteurs concernés doit être confirmée et que les moyens des requérantes sur ce point doivent être rejetés.

ii/ L'élasticité de la demande aux prix

298. La décision attaquée relève que la demande de produits d'hygiène et d'entretien est faiblement élastique au prix (points 1341 à 1349) ce qui est de nature à accroître le dommage à l'économie causé par les pratiques.

299. Elle fonde cette conclusion sur les trois indices suivants :

- les produits d'hygiène et d'entretien sont des produits de consommation courante, ce qui rend les consommateurs relativement captifs ; - le poids des marques, de l'innovation et du marketing joue un rôle central dans le choix des consommateurs ; - plusieurs attestations de salariés des entreprises qui ne contestent pas les griefs attestent cette caractéristique.

300. Elle ajoute qu'à supposer que les données utilisées par la société Henkel soient suffisamment précises et qu'elles soient dépourvues de biais, les estimations économétriques produites par la société Henkel à partir de données de l'institut Kantar confirment la faible élasticité de la demande aux prix. 301. Il convient de rappeler sur cette question que plus la sensibilité des consommateurs aux prix est faible, plus le dommage à l'économie causé par une pratique anticoncurrentielle peut être qualifié d'important, puisque les participants peuvent augmenter leurs prix sans voir les clients se détourner de leurs produits. 302. Les sociétés W et […] soutiennent que l'élasticité-prix devait être examinée sur le marché amont de la distribution plutôt que seulement sur le marché aval de la consommation. Ces requérantes font valoir que la pression concurrentielle exercée par les entreprises ne participant pas aux pratiques, et qui représentent environ 30 % de parts de marché, permettait aux distributeurs de déréférencer les fournisseurs en cas de hausse de prix, ce qui démontre, selon elles, que la demande des distributeurs avait une grande élasticité-prix. Elles indiquant que cette forte sensibilité aux prix empêchait leurs hausses sur le marché aval. 303. L'Autorité explique que les marques de distributeurs, principaux concurrents des mises en cause, ne parvenaient pas à offrir une véritable alternative aux produits visés. Elle rappelle, par ailleurs, que, dans le contexte de la loi Galland, c'était l'élasticité-prix de la demande des consommateurs qui déterminait celle des distributeurs et non l'inverse. 304. Le moyen invoqué par les sociétés […] et W repose sur le postulat que la sensibilité aux prix des consommateurs dépend de celle des distributeurs. Or ainsi que le soutient l'Autorité dans ses observations, sous le régime de la loi Galland, les fournisseurs étaient en mesure de fixer les prix de détail, ou du moins, au vu des marges avant très faibles des distributeurs, de les influencer très significativement. Dans ces circonstances c'est donc le comportement du consommateur qui révèle l'élasticité de la demande aux prix et non celui des distributeurs, dont l'influence était minime, et c'est donc à juste titre que l'Autorité a étudié l'élasticité-prix de la demande des consommateurs et non celle des distributeurs. 305. De plus, l'Autorité démontre, par le faible taux de pénétration des marques de distributeurs, représentant environ 17,7 % des parts de marché dans le secteur de l'entretien et 7,9 % dans le secteur de l'hygiène en 2004, que celles-ci ne concurrençaient pas efficacement les marques mises en cause qui détenaient environ 70 % des parts de marché. Il s'en déduit que

les distributeurs ne pouvaient, sauf de façon marginale et ponctuelle, que maintenir la place des marques nationales dans leurs linéaires. 306. Par ailleurs, la société […] conteste la conclusion de l'Autorité au terme de son analyse qualitative de l'élasticité aux prix de la demande, selon laquelle celle-ci serait faible. 307. Elle admet que les marques jouent bien un rôle central dans les choix des consommateurs, mais soutient qu'il ne s'en déduit pas pour autant une possibilité pour les fournisseurs participants à l'entente d'augmenter leurs prix sans perte substantielle de leur clientèle. A propos de la qualification de « produit de consommation courante», elle oppose qu'il existe une hétérogénéité des produits, lesquels ne sont pas tous indispensables, et estime que plus de 50 % des produits retenus par l'Autorité ne le sont pas. Elle soutient que l'Autorité aurait donc dû étudier distinctement les élasticités-prix des produits, selon qu'ils sont ou non indispensables. La société […] remet aussi en cause l'analyse de l'Autorité au motif qu'elle s'appuie sur des déclarations vagues et retient les données de l'institut Kantar, au sujet desquelles elle indique dans la suite de son analyse qu'elles ne sont pas fiables. De manière générale, la société […] conteste la pertinence de l'estimation de l'élasticité-prix de la demande, puisque les entreprises mises en cause ne représentent que 70 % des parts de marché. Selon elle, « il est vain de s'interroger sur l'élasticité-prix de la demande car ce n'est pas elle qui peut nous renseigner sur la question de savoir si les entreprises qui participent à la concertation ont la possibilité d'augmenter leurs prix au détriment des consommateurs. Ce qu'il faut savoir c'est si les clients de ces entreprises se reporteront dans une proportion importante sur les autres fournisseurs », lesquels sont ceux qui ne participaient pas aux concertations. 308. Selon l'Autorité, il ne saurait être contesté que les produits d'hygiène sont pour l'essentiel des produits indispensables pour les consommateurs. Elle précise qu'elle ne s'est référée aux données Kantar, que dans la mesure où elle a répondu à un calcul proposé par la société Henkel que la décision n'a retenu qu'à titre d'illustration. 309. Les critiques de la société […] ne sont pas fondées. En effet, ainsi qu'il a été relevé précédemment, les pratiques portant sur un grand nombre de produits d'hygiène, lesquels sont des produits de consommation courante représentant un poste de dépense important pour les ménages, c'est à juste titre qu'au stade de l'examen de la sensibilité de la demande aux prix, l'Autorité a adopté une appréciation globale de tous ces produits comme étant indispensables. En tout état de cause, quand bien même ne le seraient-ils pas tous, la faiblesse de l'élasticité de la demande aux prix est confortée par l'importance des dépenses d'investissements en recherche et développement, marketing et publicité. En effet, de telles dépenses ne seraient pas engagées si le fournisseur n'était pas convaincu que le consommateur est davantage sensible à l'attrait du produit en cause plutôt qu'à son prix. De plus, les déclarations de deux salariés des sociétés V Expansion, pour l'hygiène, et AC AD, pour l'entretien, retranscrites au point 1346 de la décision, démontrent avec précision leur

certitude que la concurrence entre ces produits se réalise davantage sur la force des marques que sur le prix. 310. En outre, les données Kantar auxquelles se réfère l'Autorité ne sont invoquées au point 1347 de la décision que pour répondre à un moyen développé par la société Henkel fondé sur ces estimations et l'Autorité émet, préalablement, au sujet de ces données, plusieurs réserves, clairement énoncées, quant à leur crédibilité. Il ne ressort donc de cette référence aucune contradiction interne de la part de l'Autorité.

311. Enfin, il importe peu de savoir sur quel fournisseur est susceptible de se reporter la demande dès lors qu'ainsi qu'il a été démontré, la demande est peu sensible aux prix. 312. Les sociétés Henkel et AO soutiennent que l'Autorité aurait dû comparer l'élasticité-prix de la demande de produits d'hygiène et d'entretien avec celle des produits de grande consommation, ce qui l'aurait conduite à relativiser l'estimation du dommage à l'économie. En particulier, la société AO oppose que puisque l'Autorité retient la comparaison des taux de pénétration des Marques de distributeur dans la détermination du contre-pouvoir des distributeurs, elle aurait dû examiner l'élasticité-prix de la demande en tenant compte du report de la demande vers les marques de distributeur. Pour la société Henkel, la variation de la demande en période de baisse de la consommation comme les années 2004 et 2005 démontre que les produits d'hygiène et d'entretien sont les premiers sur lesquels la demande se contracte. Elle ajoute, par ailleurs, que, de façon générale, la dynamique promotionnelle atteste de la sensibilité des consommateurs aux prix. 313. L'Autorité de la concurrence oppose que la comparaison des produits d'hygiène et d'entretien avec les produits de grande consommation ne permettrait pas de tirer de conclusions quant à l'élasticité-prix des produits d'hygiène et d'entretien. Selon elle, les promotions ne seraient pas caractéristiques d'une forte élasticité-prix, car il faudrait également déterminer les quantités supplémentaires vendues à l'occasion de ces promotions.

314. Les moyens des parties relatifs à la mise en comparaison de l'élasticité de la demande de produits d'hygiène et d'entretien avec celle des produits de grande consommation sont inopérants. Ils reposent, en effet, sur l'hypothèse que le dommage causé à l'économie par les pratiques pourrait être relativisé s'il s'avérait que la demande d'autres produits de grande consommation était plus « inélastique » que celle des produits d'hygiène et d'entretien. Or l'élasticité-prix de la demande a pour objet de mesurer la sensibilité des consommateurs à la variation des prix des produits étudiés qui montre la limite à laquelle le consommateur décide, en cas de hausse du prix d'un produit, de cesser de l'acheter ou le cas échéant de se tourner vers un produit substituable. Il est dans ces conditions sans intérêt d'examiner l'influence sur la demande des variations de prix d'autres produits. De même le fa it qu'en cas de baisse de la consommation des ménages, la demande de produits d'hygiène et d'entretien soit la première à diminuer n'apporte pas

d'élément utile à la caractérisation de l'ampleur du dommage à l'économie en l'espèce. 315. Concernant les promotions, s'il est exact qu'elles permettent d'attirer des consommateurs sensibles aux prix, notamment de nouveaux consommateurs, il ne s'en déduit pas pour autant que la demande de l'ensemble des consommateurs est élastique. Par ailleurs, si, aux périodes de promotion l'attraction de nouveaux clients et l'augmentation de la demande de ceux qui le sont déjà correspondent à un accroissement des volumes vendus, il ne s'en déduit nullement que l'ensemble des clients serait sensible à une variation des prix en période hors promotion. Enfin, dans le cas où une élasticité-prix plus forte serait démontrée en période de promotion, il ne serait pas pertinent de la prendre seule en considération pour estimer l'élasticité-prix de la demande générale, celle-ci devant être étudiée de manière globale, période de promotion comprise. 316. Les sociétés Henkel et […] soutiennent encore que l'élasticité-prix de la demande aurait dû être analysée par gamme de produits, ainsi que cela avait été fait dans la décision no 11-D-17, précitée. La société […] fait valoir en particulier que la réponse de l'Autorité sur ce point n'est pas motivée et qu'une analyse plus approfondie aurait tempéré l'importance du dommage à l'économie. Elle ajoute que la distinction aurait également dû tenir compte de l'hétérogénéité de la nature des produits (maquillage, coloration capillaire, etc.). 317. La cour relève que la décision no 11-D-17, citée par les sociétés […] et Henkel, portait sur des pratiques qui avaient pour but de «préserver des écarts de prix de vente entre les différents segments des lessives standards (haut, milieu et bas de gamme) ». Compte tenu de la nature des pratiques, il était important de déterminer les différences d'élasticité-prix entre les gammes et de les confronter aux volumes touchés par les pratiques. C'est ainsi que l'Autorité a déterminé que les lessives haut de gamme qui représentaient environ 40 % des ventes avaient une faible élasticité-prix et les lessives standard, qui en représentaient 60 %, avaient une forte élasticité-prix. Ce constat était « de nature à tempérer l'importance du dommage causé à l'économie » puisque la gamme la plus achetée était sensible au prix, et que les pratiques avaient essentiellement touché la haute gamme qui ne représentait que 40 % (point 625). En l'espèce, les pratiques n'ont pas été segmentées par gamme et, par conséquent, il n'est pas pertinent d'étudier les élasticités-prix des gammes de produits. 318. Par ailleurs, s'il est avéré, comme l'indique la société […], que certains des échanges ont porté sur des produis spécifiques à l'intérieur d'une catégorie, la plupart des échanges portait sur des données agrégées, ce que soulignent plusieurs parties dans leurs conclusions. Dans ces circonstances, il était sans effet d'analyser l'élasticité-prix par produit ou par gamme de produits.

319. Il se déduit de l'ensemble de ce qui précède que c'est par une motivation pertinente que la cour adopte pour le surplus, que l'Autorité a considéré que la demande des produits concernés par les pratiques est

faiblement élastique aux prix et que les moyens des requérantes sur ce point doivent être rejetés. iii/Le contre-pouvoir des distributeurs 320. Selon les sociétés Henkel, AS AT, Johnson, V, […] et Lascad, AO AP, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, le contre-pouvoir des distributeurs constituerait un facteur nécessairement minorant du dommage à l'économie causé par les pratiques, dont l'Autorité aurait méconnu la portée.

321. Celui-ci se manifesterait par le poids significatif de chaque enseigne dans le chiffre d'affaires des fournisseurs à l'époque des faits, par le niveau des marges arrière du secteur, le faible taux de pénétration des marques de distributeur, l'opposition des distributeurs aux réformes, leurs pratiques de déréférencement, et, enfin, leur captation de la rente éventuelle tirée de l'infraction ( ... ).

326. Selon les sociétés V, Henkel, […] et Lascad, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, AO et AS AT, la décision a relativisé l'impact des menaces de déréférencements, qui concernent aussi des marques nationales à forte notoriété, comme l'instruction aurait permis de le constater. La société AC souligne que les sociétés AO et AS AT ont fait l'objet d'un déréférencement après avoir refusé de céder aux pressions de certaines enseignes de la grande distribution qui souhaitaient unilatéralement leur imposer leur conception de l'engagement du 17 juin 2004 (cote 31 038 ; 18 804 ; 40 259 ; 40 272). 328. Sur ces différents points la cour retient cependant que l'Autorité, loin d'avoir méconnu le contre-pouvoir des distributeurs, a tenu compte du pouvoir de négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs, ainsi que du fait que sur un marché de l'approvisionnement oligopolistique, l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (point 1351 ). Elle a souligné que ce pouvoir se manifestait dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs. 329. C'est également par des appréciations pertinentes que l'Autorité a ensuite relativisé ce contre-pouvoir, en soulignant le pouvoir de marché dont disposaient les fournisseurs dans les secteurs concernés.

330. L'argumentation soutenue par les parties n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations de l'Autorité selon lesquelles l'importance réelle d'un fourn isseur pour une enseigne ne correspond pas à la part qu'il représente dans le chiffre d'affaires total de l'enseigne, mais à sa part dans l'activité d'un rayon déterminé. A ce sujet, l'Autorité relève pertinemment que les négociations des accords commerciaux ont lieu entre les fournisseurs et des responsables des achats, au sein des enseignes de la grande distribution, qui n'interviennent que dans un secteur précis. En effet, les distributeurs doivent maintenir un assortiment minimum répondant aux attentes des consommateurs pour chaque catégorie de produits.

Cependant, compte tenu de la concentration du marché de l'approvisionnement, chaque fournisseur représente une part significative du chiffre d'affaires de la catégorie de produits concernés et vend des marques notoires, limitant la facilité avec laquelle les distributeurs peuvent déréférencer ses produits. Les références à la décision de la Commission du 15 juillet 2005 (COMP/M.3732) ou à l'avis du Conseil de la concurrence no 04-A-18 du 18 octobre 2004 relatif à une demande d'avis présentée par l'Union Fédérale des Consommateurs (UFC-Que Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée ne sont pas de nature à modifier cette appréciation. En effet, l'avis no 04-A-18 ne concluait pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et la décision du 15 juillet 2005 relativise le pouvoir de la grande distribution lorsque les fabricants disposent de marques à forte notoriété ce qui est le cas pour les entreprises sanctionnées en l'espèce.

331. En outre, après avoir rappelé que les participants aux pratiques poursuivies représentaient à l'époque environ deux tiers des secteurs de l'hygiène et de l'entretien, l'Autorité démontre que ceux-ci disposaient de marques nationales à forte notoriété, énumérées au point 1358 de la décision, souvent incontournables, rendant peu probable toute menace de déréférencement de celles-ci ou de sortie effective des linéaires. Les exemples de déréférencement invoqués par les requérantes sont peu circonstanciés et informatifs sur ce point et ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l'Autorité. En toute hypothèse, les déréférencements évoqués par les sociétés AP et […] ne portent que sur un segment de produits et non sur toute la gamme de ces fournisseurs. En conclusion, les déréférencements ne peuvent qu'être rares, le risque de perte de consommateurs, fidélisés à une marque donnée, n'étant pas négligeable pour les distributeurs. 332. L'Autorité a, par ailleurs, démontré, à partir de données obtenues auprès de AQILEC, reprises au point 135 de sa décision, que le taux de pénétration des marques de distributeur s'avérait relativement faible, tant pour le secteur de l'hygiène que pour le secteur de l'entretien, en comparaison des autres produits de grande consommation. Les contraintes concurrentielles pouvant provenir de l'introduction de produits de marques de distributeur étaient donc en l'espèce limitées, ainsi qu'il a été précédemment relevé. 333. S'agissant de l'importance des marges arrière qui serait plus élevée dans les secteurs incriminés, l'Autorité souligne à juste titre dans ses observations que le niveau de celles-ci ne peut être lui seul révélateur du pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs dans le cadre de la loi Galland. En effet, des tarifs élevés peuvent ainsi justifier des niveaux de marge arrière accrus, quel que soit le pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs. A l'époque de l'application de cette loi, il a en effet été constaté l'existence d'un équilibre tacite entre producteurs et distributeurs, dans lequel la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs, ainsi que le rappelle le point 1362 de la décision.

334. Enfin, la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie. En effet, ce dommage résulte aussi et surtout des prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs. Or, les prix de vente aux consommateurs étaient largement déterminés, dans le cadre rég lementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ces tarifs constituant le seuil de revente à perte jusqu'au 1er janvier 2006 (...). e. Sur /es conséquences conjoncturelles des pratiques i/ Les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite 337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de la situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques. 338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité, n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle

résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité. 341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT. 342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland. 343. En troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause. 344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs. 345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges

d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision). 346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut (...). 347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix et les moyens sus-exposés sont rejetés. ii/ L'analyse de l'impact des pratiques au regard de leurs caractéristiques (...) a. Sur l'absence d'effet des pratiques qui serait démontré par des éléments quantitatifs résultant de données individuelles propres à certaines requérantes (...).

B. Sur la prétendue limitation de la hausse des prix en raison de la réduction des marges arrière (...).

360. Les sociétés l'Oréal, et AS AT contestent que les pratiques aient eu pour effet de rendre les stratégies de « bluff » des distributeurs inopérantes. Elles font valoir à cet égard que deux des quatre distributeurs interrogés durant l'instruction ont indiqué ne pas avoir recours à cette stratégie.

361. Il convient de rappeler à ce sujet que le « bluff » dont fait état la décision au point 696 (Cf. aussi les points 1377 et s.) consistait pour les distributeurs, dans le cadre de leurs négociations individuelles avec les fournisseurs, à leur faire croire, ou leur laisser penser, de façon fallacieuse que la hausse de tarif proposée était excessive par rapport à celle d'un ou plusieurs concurrents, afin d'obtenir une dérive supérieure. Ce procédé permet aux distributeurs de tirer avantage de ce que chaque distributeur est, sauf dans le cas de pratiques d'échanges d'informations, dans l'ignorance des offres de ses concurrents. Il n'est pas contesté par les parties que le « bluff » était utilisé par certains distributeurs et que les fournisseurs connaissaient cette éventualité. En conséquence, il importe peu de savoir si un ou plusieurs distributeurs ont mis en oeuvre ce procédé au moment des pratiques, dès lors que les échanges d'informations, avant même l'envoi des nouveaux tarifs et conditions générales de vente aux fournisseurs, visaient à permettre aux parties de connaître la politique de leurs concurrents et de déjouer éventuellement les méthodes de « bluff » des distributeurs. En tout état de cause, ainsi que le fait observer l'Autorité de la concurrence dans ses observations, le représentant de la société lntermarché, qui avait indiqué lors de son audition par les enquêteurs ne pas recourir au « bluff », a néanmoins reconnu qu'il comparait les fournisseurs par rapport à leur propre famille de produits et, notamment, par rapport à la performance moyenne de cette famille (cote 34288, réponse à la question 9). De même, le représentant de

l'enseigne Carrefour a reconnu qu'il essayait de faire croire dans les négociations qu'il avait de meilleures cartes que celles qu'il avait en main. Dans ces conditions, les parties ne peuvent soutenir que leurs pratiques n'ont pas eu d'effet sur ce point.

362. S'agissant de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière, il convient de rappeler que les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs. L'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques. Plusieurs parties ont opposé que les pratiques n'ont pas eu d'effet significatif sur les marges arrière en raison de la puissance de négociation des distributeurs et de la captation par ces derniers du surprofit généré par les pratiques, atténuant ainsi le dommage à l'économie. Cependant, c'est à juste titre que par une motivation que la cour adopte, l'Autorité a rejeté ces moyens en relevant que l'existence du contre-pouvoir des distributeurs ne pouvait annihiler ni modérer les effets des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. En effet, ceux-ci étaient fixés à un niveau très proche du prix facturé qui correspondait, jusqu'au 1er janvier 2006, au niveau du seuil de revente à perte. Dans la mesure où les prix facturés par les fournisseurs aux distributeurs ne faisaient pas l'objet de négociations, les distributeurs étaient contraints par les hausses de tarifs concertées passées par les fournisseurs. Ces hausses se répercutaient donc de façon quasi-automatique, sur les consommateurs. 363. Il est dans ce cas sans effet que les fournisseurs aient pu être privés du surprofit escompté en raison de ce qu'ils aient été contraints d'accepter une dérive de coopération commerciale plus importante. 364. Les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a méconnu la réalité des négociations entre distributeurs et fournisseurs en particulier le poids des menaces de déréférencement efficaces et crédibles. Elles indiquent que le déréférencement d'une marque à forte notoriété peut sembler plus complexe mais ne peut être ignoré et que de telles situations ont effectivement été rencontrées par les sociétés AO, AP, et […]. 365. Ce reproche n'est cependant pas fondé. En effet, l'Autorité a relevé les déréférencements qui sont advenus pendant la durée des pratiques (décision, points 631 , 634, 708) et a bien examiné la nature de la pression que pouvait représenter pour les entreprises en cause la menace de déréférencement aux points 1358 à 1360 de sa décision. Elle en a justement et par une motivation que la cour adopte, déduit que la notoriété des marques concernées par les pratiques permettait d'atténuer la durée et la portée des déréférencements, d'autant plus que les parties ont échangé des informations sur ceux qui étaient décidés par les distributeurs, notamment, pour mutualiser les risques (décision, point 1359) ou les minimiser en adoptant une position commune avec les autres opérateurs (point 1360). Par ailleurs, comme l'indique à juste titre l'Autorité dans ses observations, le simple déréférencement n'est pas nécessairement l'indicateur d'un important contre-pouvoir des distributeurs, puisque, les fabricants peuvent compenser

les effets du déréférencement d'un produit par la présence d'autres produits d'une même gamme, les distributeurs devant veiller à limiter le risque de perte de consommateurs comme l'a relevé la Commission européenne dans sa décision COMP/M3732 (point 127) en cas de déréférencement trop étendus. iii/Le refus de l'Autorité de prendre en compte les analyses économétriques réalisées au cours de l'instruction 366. Ainsi que le rappelle l'Autorité dans sa décision (point 1399), « les services d'instruction, puis les parties, ont tenté d'estimer quantitativement le surprix associé aux pratiques ». Mais elle a estimé que, compte tenu, notamment, de la faible qualité des données disponibles, les analyses économétriques réalisées n'étaient pas probantes. Elle a sur ce point considéré que « les trois bases de données utilisées présentent d'importantes limites » (point 1400), que « les estimations produites par comparaison des indices de prix de l'INSEE avant et pendant la période des pratiques (méthode « avant-après » ou, au cas d'espèce, « avant-pendant » ne sont pas probantes » en raison des modifications du cadre réglementaire concomitantes à la mise en oeuvre des pratiques (point 1402), que « l'analyse du dommage à l'économie sur la seule base des prix de détail ne permet pas d'identifier le surprix lié aux pratiques dénoncées, dont les effets se produisent au niveau des prix pratiqués par les fabricants, soit les prix sur facture et les prix triple net » (point 1403) et que « les erreurs des modèles économétriques estimés présentent, en raison de la nature des données de prix disponibles, une auto-corrélation d'ordre supérieur à 1, dont la prise en compte rend les estimations du surprix imprécises. » (point 1404). Les parties contestent chacun de ces points. 367. Sur cette question, il convient de préciser à titre liminaire que l'existence d'un surprix (c'est-à-dire d'un prix plus élevé des produits concernés durant ou faisant suite aux pratiques) n'est qu'un élément de l'évaluation du dommage à l'économie. Les études économétriques concernées par le débat constituent des études statistiques tendant à démontrer à partir d'un certain nombre de données si, pendant la durée des pratiques, il était possible de constater un surprix des produits d'hygiène et d'entretien et quelle était sa mesure. Or quand bien même résulterait-il de ces analyses une élévation des prix avec un fort degré de certitude (un surprix significatif), ce surprix ne serait pas l'unique déterminant du dommage à l'économie. A l'inverse, dans le cas extrême où les analyses démontreraient avec un fort degré de certitude un surprix nul, la conclusion serait identique. Le dommage à l'économie, ainsi que le précise le point 27 du communiqué sanctions, « intègre non seulement le transfert et la perte de bien-être que l'infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finals et de la collectivité dans son ensemble, mais aussi, notamment, son incidence négative sur les incitations des autres acteurs économiques, par exemple en matière d'innovation. Il ne se réduit donc pas à une perte précisément mesurable », ni donc à un surprix. 368. Sur les raisons qui ont conduit l'Autorité à écarter les analyses économétriques, les parties font valoir que les données en cause

provenaient des instituts les plus reconnus et fiables, que le rejet des études économétriques, au motif qu'après toilettages des données « aberrantes », il ne resterait que 50 à 70 % des données, n'est pas justifié et que la quantité restante de données était suffisante pour être exploitée de manière satisfaisante. Certaines d'entre elles affirment qu'après retraitement, 90 % du chiffre d'affaires des rayons du secteur de l'hygiène était exploitable. 369. Elles ajoutent que les insuffisances de chacune des bases IRI et Kantar auraient pu être atténuées par leur exploitation conjointe et par lissage des données. Elles contestent le bien-fondé de l'affirmation de l'Autorité selon laquelle l'exploitation conjointe des bases n'était pas possible en raison des périodicités différentes étudiées. 370. Par ailleurs, les requérantes contestent le motif selon lequel les données ne seraient pas fiables car elles reposeraient sur des données retraitées par AQILEC et qu'elles souffriraient de biais dus à la prise en compte de produits non affectés par les pratiques ou de produits (lessives) déjà sanctionnées dans une autre affaire (no 11-0-17). Elles précisent que les services d'instruction les avaient corrigées, que leurs études économiques écartent les produits biaisés par le changement de périmètre de certaines catégories de produits dans le temps, et d'autre part, que quelle que soit la méthode ou le type de données (données agrégées, prix de détail) utilisés, les résultats faisaient consensus entre les parties et le service économique de l'Autorité et permettaient de déterminer un surprix faible. Elles ajoutent que l'Autorité n'a pas évalué la fiabilité concrète des retraitements effectués consistant à remplacer les données écartées par des taux de variation. 371. Toutefois, quand bien même les critiques des parties sur la validité des données, y compris le défaut de portée des biais invoqués par l'Autorité, et la pertinence des méthodes, seraient fondées, les requérantes ne contestent pas qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité dans sa décision, ces études aboutissent à une autocorrélation des résidus supérieure à 1. Or dans ce cas, les résultats sont non significatifs et ne permettent pas d'établir un ordre de grandeur fiable du surprix. 372. En effet, en présence de séries chronologiques, la mesure des données comporte un aléa quant à l'exactitude de la mesure appelée « erreur » ou « résidu ». Chaque erreur d'une mesure influence l'erreur de la mesure suivante, ce mécanisme est appelé autocorrélation des erreurs. Lorsque l'autocorrélation des résidus ou des erreurs est supérieure à 1, les résultats sont affectés dans leur significativité. Comme les services d'instruction le rappellent dans le rapport au point 117, l'autocorrélation des résidus « diminue les écarts-types estimés des coefficients des variables explicatives. Elle donne ainsi l'illusion d'une plus grande précision de ces coefficients ». 373. Si le rapport des services d'instruction indique avoir inclus l'autocorrélation des résidus d'ordre 1 dans les méthodes économétriques utilisées, plusieurs mises en cause ont, cependant, comme le relève la décision au point 1404, au travers des études économiques qu'elles ont menées, démontré qu'il subsistait une autocorrélation des résidus d'un ordre supérieur à 1 qui n'était pas pris en compte dans les modèles.

374. Or, comme l'Autorité le précise dans sa décision, cette autocorrélation d'ordre supérieur à 1 « rend les estimations du surprix imprécises » (point 1404). Ceci est accrédité par les affirmations de certaines parties. Ainsi la société AP indique que le biais introduit par l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1 est un biais « à la hausse » et les sociétés AO, et V, tout en contestant la portée à accorder à l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1, en admettent toutefois l'existence et les effets. 375. Ainsi contrairement à ce que soutiennent les sociétés AO et V, la précision de l'estimation est d'une importance majeure dans l'estimation du surprix et ne permet de considérer que l'ordre de grandeur du surprix, tel qu'il est estimé par les modèles économétriques de l'instruction, est fiable. 376. Par ailleurs, l'examen des études que ce soit celle de l'instruction ou celles produites par les parties, permet de constater une disparité des résultats, même lorsque sont utilisées les mêmes bases de données et les mêmes méthodes économétriques. 377. Il résulte de ce qui précède que, ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, la pertinence de la méthode choisie. 378. En tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence l'absence de baisse des prix qu'auraient démontrée les études invoquées par les parties, participerait néanmoins à l'appréciation de l'existence et de la mesure du dommage à l'économie. 4. Sur le pourcentage de la valeur des ventes 379. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie dans les deux secteurs sous examen, l'Autorité a retenu, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de la valeur de leurs ventes de 15 % (décision, point 1411). Les parties contestent ce taux qu'elles qualifient d'excessif et de disproportionné à plusieurs égards. 382. Cependant, ainsi qu'il a déjà été dit ci-dessus, contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif. 383. Par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union ellemême, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers.

384. La cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence. Elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage. 385. Par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques. La moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre (...) 386. En outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de la gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs. En tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie. L'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante. 387. En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été sans violation du principe de proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence. 388. Il s'en déduit que les moyens portant sur la proportion de la valeur des ventes sont rejetés ;

AUX MOTIFS ENCORE § 259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE

196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les

fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque (...) ;

1o) ALORS QUE si l'Autorité de la concurrence n'est pas tenue de chiffrer précisément ce dommage, encore faut-il que l'appréciation de son existence et de son importance à laquelle elle procède repose sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier : qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence a déterminé l'ordre de grandeur du dommage à l'économie tout en constatant qu'elle n'a effectivement pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie (§271 et 273),qu'elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques produites tant par ses services d'instruction que par les sociétés mises en cause (§ 271 et 275), ou encore que le surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé (§384), ce dont il résulte que l'Autorité de la concurrence a présumé de l'existence du dommage sans jamais déterminer concrètement son ordre de grandeur, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 464-2 du code de commerce :

2o) ALORS QUE si l'Autorité de la concurrence n'est pas tenue de chiffrer précisément ce dommage, encore faut-il que l'appréciation de son existence et de son importance à laquelle elle procède repose sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; qu'en affirmant que l'Autorité de la concurrence avait « suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix » (§347) tout en admettant expressément par ailleurs que ce surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé (§384) ou encore que l'Autorité a refusé de tenir compte des études économétriques permettant précisément de caractériser

l'existence d'un surprix, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

3o ) ALORS QUE le dommage à l'économie n'est suffisamment déterminé que si les estimations de l'Autorité de la concurrence du prix payé par les clients sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue ; qu'en décidant au contraire que l'Autorité de la concurrence avait pu évaluer le dommage à l'économie, tout en refusant de prendre en compte la totalité des analyses économétriques établies tant par ses services d'instruction que par les parties mises en cause, la cour d'appel qui ne s'est fondée sur aucune méthode scientifiquement reconnue pour évaluer le dommage causé à l'économie, a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

4o) ALORS QU'en considérant que l'entente en cause en cause avait causé un dommage à l'économie pouvant être regardé comme important, tout en admettant que la loi Galland avait conduit à un « équilibre collusif tacite » (§ 259) et que les réformes engagées ensuite par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (par exemple : § 340, 342, 384), ce dont il résultait qu'au moment des faits, la concurrence sur le marché concerné n'existait pas, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 64-2 du code de commerce ;

5o) ALORS QU'en refusant de considérer le pouvoir de marché de la grande distribution comme un facteur d'atténuation de la gravité de la pratique, de l'importance du dommage à l'économie et donc du montant de la sanction, après avoir admis la réalité de la menace de déréférencement (§ 328 et 329), la cour d'appel a violé de plus fort l'article L 464-2 du code de commerce ;

6o) ALORS QUE même lorsqu'il dispose des marques pouvant être regardées comme incontournables, un fournisseur peut néanmoins être soumis à la puissance d'achat de la grande distribution eu égard notamment à la structure du secteur concerné ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

7o) ALORS QU'en refusant de considérer la puissance d'achat de la grande distribution comme un facteur atténuant du dommage à l'économie et de la sanction après avoir admis que les distributeurs ont exigé de leurs fournisseurs des marges arrières ou des contrats de coopération commerciale fictifs pour relever artificiellement le seuil de revente à perte au préjudice du consommateur, ce dont il résulte que le dommage à l'économie a été causé en partie au moins par les distributeurs et non par les fournisseurs seuls sanctionnés, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

8o) ALORS QUE méconnaît le principe de prévisibilité de la sanction, le juge de la concurrence qui applique une méthode de calcul de l'amende qui n'était pas raisonnablement prévisible par l'entreprise à l'époque où l'infraction a été commise ; qu'en affirmant péremptoirement que l'application d'un taux de 15% de la valeur des ventes est justifié compte tenu de la gravité de l'infraction et de l'importance du dommage causé à l'économie, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et L 464-2 du code de commerce ;

9o) ALORS QUE le principe de légalité des délits et des peines interdit de prononcer de sanctions dans des conditions non justifiées ou arbitraires : qu'en affirmant que les parties ne peuvent, pour contester le pourcentage de la valeur des ventes retenu, invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers (§383), la cour d'appel qui a interdit aux parties de de contester la proportionnalité du taux de la valeur des ventes par comparaison à des causes déjà jugées, a entaché sa décision d'arbitraire, a violé de plus fort les articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la déclaration de 1789 et 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

10o) ALORS QU'en considérant que l'application du taux de 15% de la valeur des ventes était justifiée, tout en constatant que le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques (§385) et que les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels (§384), ce dont il résulte que les pratiques en cause ne sont pas les plus graves, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 464-2 du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no X16-25.936 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés AO France Holdings, AO France et AO France Holdings venant aux droits de la société Topaze

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Sur l'assiette de la sanction : refus de déduction de la coopération commerciale de la valeur des ventes)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AO FRANCE HOLDINGS SAS et AO FRANCE SAS à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 ;

AUX MOTIFS QUE « 180. Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de «produits ou services en relation avec l'infraction» réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part (...) ».

182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées.

183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de

l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage.

184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ».

186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des

pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions.

187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. «La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné» (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121).

188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T1608091.1 13 127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176).

190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 !Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : «La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit États membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas» et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes

se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient en cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation.

191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net «aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part» et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions.

192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel.

193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage.

194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que «l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché». Elle relève également à juste titre que «les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le

marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ».

195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence.

196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seuil de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul.

199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros.

200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus

importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause.

201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise ».

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1228. Il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des produits inclus dans le périmètre de la valeur des ventes.

1229. Conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agit du chiffre d'affaires, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles réalisé par les entreprises mises en cause.

1230. La quasi-totalité des entreprises mises en cause, à l'exception d'G, conteste la prise en compte du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française comme assiette de la valeur des ventes et demande que soit déduit du chiffre d'affaires le montant de la coopération commerciale, c'est-à-dire que soit retenu le chiffre d'affaires « triple net ».

1231. Les mises en cause font valoir que les normes IFRS déduisent du chiffre d'affaires total les sommes versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, que le recours au chiffre d'affaires comme assiette de l'amende ne reflète ni le poids réel de chaque entreprise ni l'ampleur de l'infraction et que cela reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement.

1232. Pour autant, aucun argument soulevé par les entreprises mises en cause ne justifie de s'écarter du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française.

1233. Il convient de rappeler que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ont fixé le montant maximum de la sanction infligée à une entreprise en se fondant expressément sur le chiffre d'affaires : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des

exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ».

1234. Les dispositions législatives font donc expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. En effet, il ne peut s'entendre comme une référence au chiffre d'affaires au sens des normes IFRS, qui ne sont obligatoires, en France, que pour les sociétés qui font appel public à l'épargne et ne concernent pas toutes les mises en cause.

1235. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permet de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration.

1236. Dans le même sens, le communiqué sanction rappelle que la valeur des ventes « correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » (point 35). L'Autorité ne retient une autre méthode que dans le cas particulier où cela « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (point 39). Tel peut être le cas lorsque les entreprises sont actives en tant que structures de commercialisation et perçoivent des commissions (décisions no12-D-27 relative à la billetterie de spectacle, point 224, et no12-1608091.1 16 D-09 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, point 781), ce qui n'est nullement le cas en l'espèce.

1237. Contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet en effet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut en aucun cas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué.

1238. L'utilisation, comme assiette de l'amende, du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française n'est pas non plus de nature à conduire à une violation de l'égalité de traitement entre les entreprises. En effet, les règles comptables applicables en France pour calculer le chiffre d'affaires d'une entreprise sont identiques et obligatoires quelle que soit l'entreprise. L'ensemble des entreprises concernées sont donc traitées de la même façon.

1239. Par conséquent, le montant de base sera calculé à partir du chiffre d'affaires relatif aux produits en cause, au sens de la comptabilité française.

1) ALORS QUE le communiqué du 16 mai 2011 publié par l'ADLC, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive administrative qui lui est opposable, de sorte que la cour d'appel doit s'assurer que l'Autorité en a respecté les termes ou s'est expliquée sur les circonstances particulières la conduisant à s'en écarter ; qu'en ce qu'il détermine le montant de base de la sanction d'après la valeur des ventes de produits en relation avec l'infraction, présentée comme « une référence appropriée et objective » qui « permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction en cause et au poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise qui y a participé », le communiqué sur les sanctions laisse ouvert le choix de la méthode de détermination de la valeur des ventes et n'impose nullement l'application automatique des normes comptables internes ; qu'en l'espèce, la requérante rappelait que d'autres normes comptables, spécialement les normes IFRS, inspirées par le principe de primauté de la réalité économique sur l'apparence juridique, permettaient de mieux appréhender la réalité du prix des ventes réalisées par les fournisseurs et de refléter la réalité économique dans le calcul de l'assiette de la sanction, en ce qu'elles imposaient de comptabiliser comme une diminution du chiffre d'affaires et non comme une charge les rémunérations de coopération commerciale versées aux distributeurs sous la forme d'un pourcentage du montant des ventes ; qu'en jugeant que par son refus de déduire le montant de la coopération commerciale de la valeur des ventes, l'Autorité ne s'était pas écartée de la méthode prévue par son communiqué, cependant qu'il résultait des termes mêmes de sa décision que l'Autorité s'était estimée tenue de faire application des seules normes comptables internes pour le calcul de la valeur des ventes (pt. 1234), se privant par-là d'un pouvoir d'appréciation de la pertinence des normes comptables dont l'application 1608091.1 17 était débattue qu'elle aurait dû exercer pour l'application de son propre communiqué sur les sanctions, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2. ALORS, de deuxième part, QUE, tout en concédant que les prestations de coopération commerciale constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits et que ces prestations, parfois réduites au seul droit de référencement dans les linéaires de la grande distribution, sont largement fictives (pt. 196), la Cour d'appel a néanmoins

considéré que la valeur des ventes au sens du communiqué sanctions devait refléter « le prix tel qu'il est facturé » au distributeur (pt. 189), sans imputation des rémunérations de coopération commerciale, qui, s'analysent comptablement en une charge pour les fournisseurs et un revenu pour les distributeurs et font l'objet de contrats séparés, ne peuvent donc « juridiquement » être qualifiées de remises dès lors que cette « requalification juridique » exigerait un examen au cas par cas (pt. 196) ; que la Cour d'appel ajoute qu'il importe peu que la loi LME du 4 août 2008 ayant imposé la réintégration de la rémunération de la coopération commerciale dans le calcul du prix d'achat effectif déterminant le seuil de revente à perte apporte « la démonstration que la réalité économique diffère de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne », dès lors que « la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif de l'époque » (pt. 197) ; qu'en faisant ainsi prévaloir une traduction exclusivement juridique de la valeur des ventes de produits en relation avec l'infraction, cependant que cette notion est par essence économique, en tant qu'elle est destinée, selon les termes du communiqué sur les sanctions, à « proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction en cause et au poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise ou organisme qui y a participé », la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les points 23, 33 et 35 du communiqué sur les sanctions ;

3. ALORS, de troisième part, QUE le montant de base des sanctions infligées à des fournisseurs à raison de pratiques de concertations horizontales ne saurait, sous peine d'enfreindre le principe de proportionnalité des sanctions, être assis sur des sommes qui excèdent les rémunérations de chaque fournisseur en ce qu'elles englobent les marges réalisées par les distributeurs ; qu'en l'espèce, il résultait des constatations mêmes de l'Autorité qu'à l'époque des pratiques, les rémunérations versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale « rentraient dans la définition du prix triple net, qui représentait la rémunération réelle du fournisseur » et que ces rémunérations « représentai[en]t surtout un déterminant important de la rémunération finale de ces distributeurs » (pts 830-831) ; qu'en refusant néanmoins d'exclure la coopération commerciale de l'assiette des sanctions prononcées contre les fournisseurs et de réformer de ce chef la décision de l'Autorité, ce qui revenait à infliger à chacun des fournisseurs une sanction hors de proportion par rapport à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chacun d'eux sur le marché concerné, 1608091.1 18 au motif inopérant que le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constitue qu'un critère parmi d'autres de la gravité de l'infraction et du dommage à l'économie, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité des sanctions ;

4. ALORS, de quatrième part, QU'IL résultait de la décision frappée de recours qu'à l'époque des pratiques, « les rémunérations versées aux

distributeurs au titre de la coopération commerciale rentraient dans la définition du prix triple net, qui représentait la rémunération réelle du fournisseur » (pt. 830) ; qu'en justifiant néanmoins le refus de l'Autorité de faire application du chiffre d'affaires triple net pour le calcul de la valeur des ventes servant d'assiette au montant de base de la sanction au motif que les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs, cependant que les ventes dont il importait de déterminer la valeur n'étaient pas celles conclues entre les distributeurs et les consommateurs, elles-mêmes impropres à refléter le poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise ayant pris part à l'infraction, mais exclusivement celles conclues en amont entre les fournisseurs et les distributeurs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les points 23, 33 et 35 du communiqué sur les sanctions ;

5. ALORS, enfin, QUE la détermination du montant des sanctions pécuniaires doit respecter le principe d'égalité de traitement, lequel requiert que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale ; qu'en application de ce principe, le communiqué sur les sanctions assigne au critère de la valeur des ventes l'objectif de proportionner la sanction au poids relatif de chaque entreprise qui a pris part à l'infraction ; qu'en l'espèce, les requérantes faisaient valoir que le critère du chiffre d'affaires double net ne pouvait pas refléter de façon appropriée le poids relatif de chaque entreprise ayant pris part à l'infraction, ni satisfaire le principe d'égalité de traitement, dès lors que son application aboutissait mécaniquement à sanctionner plus lourdement les petits fournisseurs par rapport à ceux dont la puissance économique permettait de limiter le coût de la coopération commerciale et de la convertir en marge avant (cf. Mémoire récapitulatif, §§. 59 et s.) ; qu'en rejetant ce moyen aux motifs qu'il n'y avait pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation et qu'aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause, cependant qu'il ne lui était pas demandé d'appliquer des règles de calcul différentes selon les situations particulières de chaque 1608091.1 19 entreprise, mais, en présence d'un choix entre deux méthodes de calcul de la valeur des ventes, de faire prévaloir, pour toutes les entreprises mises en cause, celle qui était à la fois la mieux apte à refléter le poids relatif de chacune d'elles sur le marché, conformément au point no 23 du communiqué sur les sanctions, et la moins susceptible d'induire une inégalité de traitement entre les entreprises au

détriment des plus faibles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce et des prescriptions du communiqué sur les sanctions, ensemble le Protocole no 12 à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et l'article 20 de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur l'assiette de la sanction : refus de soustraire de l'assiette de la sanction la valeur des ventes de lessives en poudre en 2004)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AO FRANCE HOLDINGS SAS et AO FRANCE SAS à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 ;

AUX MOTIFS QUE : « 202. Les sociétés Henkel (Henkel AG, […] -la société Henkel-), Procter & Gamble (Sociétés […], […], The […] -la société Procter & Gamble), AO, AS AT (AS AT France, RB Holding France et AS AT plc -la société AS AT-) exposent que la décision n'exclut pas de la valeur des ventes les ventes de lessives universelles en poudre entre août 2004 et mars 2005, alors que la Commission a déjà sanctionné une entente de prix sur ces produits mise en oeuvre en France au cours de la même période. Elles précisent que la décision exclut à juste titre de l'assiette de l'amende la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles jusqu'au 1er août 2004 pour éviter tout risque de double sanction pour les entreprises concernées par la décision de l'Autorité no 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives, mais que l'Autorité a refusé de tenir compte de la décision de la Commission du 13 avril 2011, précitée, concernant les lessives universelles en poudre, sans motif convaincant. Ceci a abouti, selon elles, à ce que l'Autorité sanctionne deux fois les effets des pratiques sur les lessives universelles en poudre entre août 2004 et mars 2005.

203. Il y a cependant lieu d'approuver l'analyse de l'Autorité en ce qu'elle a relevé que les pratiques sanctionnées par la Commission avaient un objet différent de celui de la présente espèce. En effet, les pratiques en cause devant la Commission visaient à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe. En conséquence, aucune violation du principe non bis in idem ne peut être retenue. Par ailleurs le principe d'équité, dont la violation est alléguée, ne peut être opposé, concernant des sanctions prononcées par une autre Autorité de la concurrence sur des éléments de droit et de fait distincts. En outre, il n'est pas démontré que la pratique sanctionnée par la Commission aurait pu recouvrir, même partiellement, la présente concertation, car il ne ressort pas

de la décision de la Commission ou des éléments versés aux débats par les sociétés requérantes, que les augmentations directes de prix à la fin de l'année 2004 auraient concerné le marché français. Ce moyen est donc rejeté ».

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « En ce qui concerne la décision de la Commission européenne du 13 avril 2011 :

247. AO et Procter & Gamble considèrent qu'il y a lieu de prendre en compte aussi la décision, adoptée par la Commission européenne le 13 avril 2011, relative à une entente portant sur les lessives en poudre qui s'est déroulée entre le 7 janvier 2002 et le 8 1608091.1 48 mars 2005 sur plusieurs marchés européens dont la France. Ont été sanctionnées, dans cette décision, AO, Procter & Gamble et Henkel. AO et Procter & Gamble estiment que « les effets générés en France par l'entente européenne ne sont pas dissociables de façon précise des effets des pratiques ici en cause, pour la période pendant laquelle elles se sont déroulées simultanément ».

1248. A titre liminaire, il y a lieu de souligner que l'entente européenne ne portait que sur les lessives universelles en poudre, et non sur toutes les lessives universelles (voir en ce sens l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 30 janvier 2014, Société AC-AD Services précité, p. 17).

1249. A titre principal, l'exclusion des lessives universelles en poudre du périmètre de la valeur des ventes pour la période couverte par la décision de la Commission n'est pas justifiée, compte tenu des différences entre les pratiques sanctionnées par la décision de la Commission d'une part, et celles mises en oeuvre dans la présente affaire d'autre part.

1250. Les pratiques sanctionnées par la Commission européenne étaient directement liées à une initiative environnementale lancée en Europe. Elles consistaient pour l'essentiel à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre, en ne diminuant pas les prix lorsque le poids et le volume des produits (ou le nombre de lavages qu'ils permettaient) étaient réduits dans le cadre de ladite initiative environnementale. Ces pratiques se sont accompagnées de limitations de certains types de promotions, d'augmentation directe des prix vers la fin de l'année 2004 visant certains marchés et d'échanges d'informations.

1251. Ces pratiques, qui consistaient à ne pas diminuer le prix des lessives en poudre lorsque ces dernières étaient effectivement impactées par l'initiative environnementale, ne sont ni de même nature ni de même ampleur que les pratiques en cause dans la présente affaire, qui consistaient en une concertation générale sur les évolutions des prix et ont conduit à une hausse des tarifs facturés, des prix triple net et des prix de vente aux consommateurs. Du reste, s'agissant de la hausse directe des prix vers la fin de l'année 2004, il ne ressort pas explicitement de la décision de la

Commission qu'elle concernait le marché français. Quant aux échanges d'informations sur les prix, ils ne constituaient qu'un instrument de « facilitation » des pratiques de maintien des prix pour les produits impactés par l'initiative environnementale.

1252. Ainsi, l'inclusion des lessives universelles en poudre pour la période comprise entre le 1er août 2004 et le 8 février 2005 dans l'assiette de l'amende imposée aux entreprises au titre de l'infraction qui s'est déroulée sur le marché de l'approvisionnement en produits d'entretien n'a pas pour effet que les entreprises concernées par la décision de la Commission du 13 avril 2011 soient sanctionnées une seconde fois pour les mêmes pratiques. La demande d'AO et de Procter & Gamble doit être écartée. »

1. ALORS QU'UNE entreprise ne peut être sanctionnée deux fois pour les mêmes faits ; qu'en l'espèce, AO rappelait qu'elle avait été sanctionnée par une décision du 13 avril 2011 de la Commission européenne pour des pratiques concertées portant sur les prix et les promotions des lessives en poudre sur le marché français ; qu'il résultait des termes mêmes de la décision de la Commission que l'infraction retenue englobait une partie des pratiques dont l'Autorité s'était saisie et en absorbait les effets, la Commission ayant sanctionné une pratique complexe ayant consisté, de la part d'AO et d'autres fournisseurs, « à (s'entendre) pour restreindre leur activité promotionnelle », ainsi que « sur une augmentation directe des prix jusqu'à la fin de l'année 2004 » et à « (s'échanger) des informations sensibles sur les prix et les conditions commerciales », quand l'Autorité avait elle-même sanctionné, au même visa de l'article 101 TFUE, « une concertation sur les prix des produits d'entretien (et d'hygiène) pratiqués à l'égard de la grande distribution » (article 2), en précisant que les « échanges d'informations » avaient porté sur « les principaux paramètres de détermination des prix » et les « conditions commerciales » et visaient à « supprimer la part d'incertitude inhérente à toute [négociation] commerciale, principalement sur les déterminants du prix, afin d'améliorer la position de négociation des fournisseurs » ; qu'en jugeant, pour approuver l'Autorité d'avoir intégré dans l'assiette de la sanction infligée à AO la valeur des ventes de lessives en poudre réalisées en 2004 dont il avait d'ores et déjà été tenu compte dans la décision de la Commission, que les pratiques sanctionnées par la Commission s'étaient limitées à « maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe », qu'elles avaient un objet différent de celles appréhendées par l'Autorité et que les sanctions prononcées par la Commission l'avaient été sur la base d'éléments de fait et de droit distincts de ceux sur lesquels l'Autorité s'était fondée, la Cour d'appel a dénaturé la décision COMP/39579 du 13 avril 2011 et violé l'article 1103 du code civil, anciennement l'article 1134 du même code ;

2. ALORS, en outre, QUE dans sa décision COMP/39579 du 13 avril 2011, la Commission avait relevé à plusieurs reprises que « le comportement anticoncurrentiel concerné par [la] procédure, qui a été mis en oeuvre au niveau européen, (…) couvrait la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas », ce qui l'avait précisément conduite à inclure dans le calcul de l'amende infligée à AO la valeur des ventes triple net réalisées en France sur les lessives en poudre en 2004 ; qu'en énonçant néanmoins qu'il ne ressortait pas explicitement de cette décision de la Commission que les pratiques de prix appréhendées concernaient le marché français, la Cour d'appel l'a derechef dénaturée, en violation de l'article 1103 du code civil, anciennement l'article 1134 du même code.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur la gravité de l'infraction)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AO FRANCE HOLDINGS SAS et AO FRANCE SAS à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 ;

AUX MOTIFS, sur l'appréciation de la gravité des pratiques, QUE : « 223. le droit de la concurrence réprime d'autant plus les pratiques qui tendent à s'opposer à un fonctionnement concurrentiel du marché, lorsqu'elles portent sur les prix ou les quantités échangées. La jurisprudence distingue a priori plusieurs niveaux de gravité des pratiques, laquelle s'apprécie in concreto au regard de l'ensemble des éléments pertinents du cas d'espèce.

224. Les accords portant sur les prix, la répartition de quantités ou de clients sont logiquement considérés comme les plus graves. Mais les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité, ainsi que l'a rappelé le Tribunal de l'Union, dans son arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission (TUE, T-587/08, point 737). Les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves.

225. Les échanges peuvent aussi porter indirectement sur les prix futurs, qu'il s'agisse de prix de référence servant à l'élaboration de ces prix, ou d'éléments déterminants d'élaboration de ces prix futurs, comme en l'espèce et constituent des pratiques très graves. En effet, ces pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix visent par leur nature même à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence sur le marché concerné et peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 mai 2011 précité, même s'il ne s'agit pas d'accords de prix ou d'ententes de fixation des prix stricto sensu.

226. Enfin, si les échanges portant sur des informations autres que les prix, mais confidentielles et stratégiques dans certaines configurations de marché, sont généralement considérés comme d'une gravité plus mesurée, c'est, en l'espèce, par une juste appréciation de la gravité objective des pratiques et sans contradiction avec les griefs notifiés, que l'Autorité les a qualifiées de pratiques d'une « particulière gravité », sans préjudice des autres critères d'appréciation ci-dessous.

227. Il résulte en effet de la motivation de la décision que les échanges d'informations litigieux ont porté « sur les politiques commerciales des fournisseurs et le déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution » (point 229). Les entreprises ont échangé des informations sur les principaux éléments du prix de vente de leurs produits aux enseignes de la grande distribution lors de chaque évolution du cadre normatif intervenue entre 2003 et 2006 (point 355). Ces échanges ont porté, à chacun des trois stades décrits dans la décision, sur les hausses de tarifs à venir (points 385-386 ; 525 à 528 ; 581-582) ainsi que les dérives (points 306 ; 541 ; 612) et ont permis aux fournisseurs de prendre des positions communes par rapport aux distributeurs.

228. Au regard de la fréquence et du nombre d'informations confidentielles échangées, la circonstance que ces échanges n'auraient pas permis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs est indifférente, car ils ont à tout le moins permis de dégager des tendances et d'éliminer une grande part d'incertitude sur le comportement des concurrents. Sur ce point la cour observe que des données synthétiques peuvent être plus efficaces pour suivre l'évolution des positions des concurrents que des données plus fines difficiles à analyser et à suivre »

(…)

« 382. contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif.

383. Par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres Autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers.

384. La cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence. Elles ont également causé un dommage à

l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage.

385. Par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques. La moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre. Dans ce cadre la société G a bénéficié pour les pratiques commises par la société SLHBC d'un abattement forfaitaire de 23 % pour les pratiques commises dans le secteur de l'hygiène, le montant de base passant ainsi de 14 629 euros à 11 264 479 euros et de 20 % (le montant de base passant de 14 629 194 euros à 11 703 194 euros) pour celles commises dans le secteur de l'entretien (décision points 1441 et 1443). C'est donc de manière inopérante que les sociétés G et AC AD en qualité de repreneur de la société SLHBC reprochent à la décision de ne pas avoir réduit la proportion de la valeur des ventes pour elles, au motif de la moindre participation de la société SLHBC à l'entente.

386. En outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de a gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs. En tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie. L'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante

387. En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été, sans violation du principe de proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence » ;

ET AUX MOTIFS, sur le rôle des pouvoirs publics et le cadre juridique, QUE : « 253. L'Autorité a écarté dans la décision attaquée les moyens développés par les entreprises en cause soutenant que les initiatives des pouvoirs publics en l'espèce devaient être considérées comme un facteur atténuant de la gravité des pratiques (point 1304 et suivant). Elle a retenu à ce sujet que les réunions organisées par les pouvoirs publics dans le but de discuter des modalités d'application de la circulaire Dutreil et de l'engagement du 17 juin 2004, puis des pistes de réforme de la loi Galland, se différenciaient des rencontres entre fournisseurs concurrents dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles en cause. En ce sens, elle a observé que les réunions organisées par les pouvoirs publics, qui regroupaient des représentants des services de l'État et d'organisations professionnelles parlant au nom de leurs

adhérents, n'avaient abordé que des questions d'ordre général, et qu'elles n'étaient pas secrètes. Elle a en outre relevé que ces initiatives gouvernementales, qui visaient à restaurer l'incertitude inhérentes aux négociations commerciales, afin de mettre un terme à la spirale inflationniste résultant de la loi Galland, n'étaient pas par elles-mêmes de nature à atténuer la gravité des faits, ni susceptibles de la renforcer. Enfin, elle a précisé que les pouvoirs publics n'ont créé aucune confusion quant à la question de savoir si les pratiques en cause avaient un caractère infractionnel, et qu'ils n'ont pas participé, soutenu ou validé celles-ci.

254. Les entreprises en cause contestent cette analyse et demandent que le contexte législatif et réglementaire soit pris en compte comme facteur atténuant de la gravité de la pratique.

255. La société […] affirme en ce sens que ces circonstances constitueraient un élément de nature à minorer le montant de la sanction encourue et la société G prétend qu'elles feraient obstacle à la qualification des pratiques d'anticoncurrentielles par objet.

256. Pour certaines requérantes, l'examen concret du rôle joué par les pouvoirs publics dans le contexte des réformes réglementaires et législatives qui ont marqué la période infractionnelle, révèle un interventionnisme très marqué dans le processus de formation des prix, celui-ci se caractérisant par un fort interventionnisme étatique et se matérialisant par des réunions organisées par les pouvoirs publics qui visaient à interférer dans le détail de tous les aspects de la politique commerciale et tarifaire des fournisseurs dans leurs négociations avec les distributeurs, sans se limiter à des questions générales. Ce faisant le comportement de l'administration aurait, selon elles, fortement réduit l'autonomie des entreprises, les incitant à se concerter collectivement en créant une confusion légitime sur la nature et l'étendue des échanges qu'elles étaient susceptibles, voire contraintes, d'avoir entre elles. Elles ajoutent qu'en encadrant la détermination de la politique commerciale des opérateurs économiques à l'époque des pratiques, les pouvoirs publics auraient créé les conditions propices aux concertations reprochées, tout en limitant la marge de manoeuvre des différents opérateurs au regard de leur liberté de négociation avec les acteurs de la grande distribution.

257. Les entreprises en cause soutiennent, enfin, que les autorités de concurrence et juridictions de contrôle considèrent, en effet, que lorsqu'un comportement anticoncurrentiel est incité ou facilité par les pouvoirs publics, il doit en être tenu compte dans l'appréciation de la gravité de l'infraction ou dans le cadre des circonstances atténuantes.

258. Le communiqué sanction (point 45) précise, ainsi que le font valoir plusieurs des requérantes, que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent

notamment tenir au fait que : (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ». Cependant, aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé, encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même, auraient validé les politiques de prix en résultant.

259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci.

260. Toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré. En l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquelles elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé. En effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution. Le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés. Il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix.

261. En l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale.

262. Par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer, comme le soutiennent les mises en cause, que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru.

263. Enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques.

264. Il s'ensuit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'était de nature à expliquer, voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions. C'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction. Les moyens développés sur ce point sont donc rejetés » ;

1. ALORS QUE les pratiques concertées consistant dans des échanges d'informations se distinguent des accords sur les prix par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent ; que ces pratiques d'échanges sur les prix, fussent-ils futurs, sont d'une gravité moindre que les accords sur les prix ; qu'en jugeant au contraire que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité » que les accords sur les prix, la cour d'appel a violé les articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

2. ALORS, en toute hypothèse, QU'EN énonçant que « si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles », après avoir pourtant relevé, lorsqu'il s'agissait d'apprécier la gravité desdites pratiques, que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité [que les accords sur les prix] », la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

3. ET QU'EN se déterminant par de tels motifs, qui, à tout le moins, laissent subsister une incertitude sur le degré de gravité qu'elle entendait attribuer aux pratiques en cause, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et de s'assurer que les pratiques contestées s'étaient bien vu attribuer le degré de gravité idoine, privant par-là sa décision de base légale au regard des articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

4. ALORS QUE, tenue de ne prononcer que des sanctions proportionnées en particulier à la gravité des faits reprochés, l'Autorité doit tenir compte des spécificités du cadre normatif dans lequel les entreprises ont agi et, à ce titre, regarder comme une circonstance atténuante les initiatives des pouvoirs publics lorsqu'elles ont constitué, dans le contexte réglementaire en vigueur, un cadre matériel propice au développement de pratiques concertées, peu important que les concertations relevées aient excédé les limites de ce qui était licite ; qu'en l'espèce, AO faisait valoir que, dans un cadre normatif dans lequel la concurrence par les prix avait été cadenassée par un principe d'interdiction des discriminations et une transparence totale des conditions générales de vente imposée par le législateur, la mise en oeuvre de « l'objectif de réduction négociée des marges arrière » énoncé par la circulaire Dutreil et, surtout, de l'engagement multipartite « pour une baisse durable des prix à la consommation » conclu le 17 juin 2004 sous l'égide du ministre de l'économie, avait suscité, pour les fournisseurs, d'innombrables incertitudes juridiques, nées à la fois de l'indétermination des modalités propres à satisfaire l'objectif chiffré de baisse des prix à la consommation affiché par les pouvoirs publics et de la difficulté de concilier l'interdiction légale des discriminations avec l'impératif d'une négociation individuelle des contrats de coopération commerciale avec des distributeurs formulant des exigences contradictoires, de sorte que les initiatives prises par les pouvoirs publics avaient bien créé, dans le cadre normatif en vigueur, un contexte propice au développement de concertations entre les fournisseurs ; que, pour rejeter ce moyen, la Cour d'appel a considéré que les conditions d'application du paragraphe 45 du communiqué sur les sanctions, précisant que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire (…) peuvent notamment tenir au fait que (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques » n'étaient pas réunies, dès lors que les concertations relevées étaient allées bien au-delà de rencontres publiques et licites et que les incertitudes juridiques alléguées auraient pu être levées d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à justifier le refus de prise en considération du cadre législatif et règlementaire en vigueur et des initiatives des pouvoirs publics, qui n'étaient pas invoqués en tant que faits justificatifs des infractions, mais comme une simple circonstance de nature à atténuer la gravité d'infractions non contestées, la Cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ensemble les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

5. ALORS QU'EN jugeant que les fournisseurs n'étaient pas fondés à se prévaloir des initiatives des pouvoirs publics en tant que circonstance atténuante de la gravité des infractions, aux motifs que l'organisation de réunions associant les différents partenaires d'un secteur à la mise en place de réformes ne saurait être considérée comme incitant à une concertation anticoncurrentielle lorsque ces réformes ont « pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré » et, qu'en l'espèce, le but recherché « par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi [Dutreil] du 2 août 2005) » avait été de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des marchés, cependant qu'il résultait de ses propres constatations (arrêt, p. 8) que les prétendues « réformes » ici évoquées ne consistait, pour la première, qu'en une simple circulaire ministérielle, de valeur infra-réglementaire, et, pour la deuxième, qu'en une mesure d'intervention directe sur les prix caractéristique d'une économie administrée, qui ne tendait nullement à réformer le cadre législatif et réglementaire en vigueur ni à restaurer les conditions d'une saine concurrence fondée sur la négociabilité des prix et conditions générales de vente, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 101 du TFUE, ensemble les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

6. ALORS, en outre, QU'IL résultait des termes mêmes de « l'Engagement Sarkozy » que « dans l'intérêt des consommateurs, et afin d'améliorer leur pouvoir d'achat, les signataires s'engagent, dans le cadre de la législation actuelle sur les pratiques commerciales, à : 1o) mettre en oeuvre une baisse des prix d'au moins 2 % en moyenne sur les produits de marque des grands industriels, sur la base d'un effort également partagé entre distributeurs et industriels dès septembre 2004. Cet effort se traduira par une baisse des tarifs des marques de notoriété nationale et internationale, apparaissant sur facture, et une diminution des marges arrière des distributeurs (…) sur la base des prix de vente pratiqués au 17 juin 2004 et, 2o) En 2005, (…) geler les marges arrière au niveau de 2004 ; les réduire de 1 point en moyenne par transfert sur factures » ; que cet engagement différait expressément toute réforme du cadre législatif et réglementaire alors en vigueur, se contentant d'annoncer la désignation « (d')une commission d'experts chargée de faire le bilan de la législation existante et de proposer les mesures appropriées pour renforcer, dans l'intérêt des consommateurs, les mécanismes de concurrence par les prix et permettre la baisse des prix des produits de grande consommation » et, plus particulièrement, « (d')examiner la question de la réaffectation de tout ou partie des « marges arrière » sur les factures » ; qu'en présentant cet engagement comme l'une des « trois réformes législatives et réglementaires » dont le but aurait été de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés à laquelle les concertations relevées auraient fait échec, quand les termes mêmes de cet engagement ne révélaient rien d'autre qu'une mesure d'administration directe des prix caractéristique d'une économie dirigée, la

Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1103 du code civil, anciennement l'article 1134 du même code ;

7. ALORS, enfin, QU'AO faisait valoir que l'Autorité avait surestimé le degré de gravité des pratiques relevées à son encontre, à défaut d'avoir pris en considération l'incitation à se concerter qu'avait constituée le comportement d'obstruction systématique des distributeurs à la réalisation pratique des objectifs de réduction négociée des marges arrière et de réduction immédiate des prix poursuivis par les pouvoirs publics (cf. Mémoire du 23 février 2015, pts. 207-210) ; qu'elle soulignait notamment que les distributeurs avaient refusé de partager également la charge financière de la baisse de 2 % des prix exigée au titre de la première phase de l'engagement Sarkozy et avaient augmenté leurs marges arrière à partir de 2005 en violation de cet engagement, incitant par-là les fournisseurs à se concerter ; qu'en se bornant, au stade de l'appréciation du dommage à l'économie, à analyser « le contrepouvoir des distributeurs » (arrêts pts. 320-334), sans répondre au moyen par lequel le rôle néfaste de la grande distribution dans les faits de la cause était invoqué en tant que facteur d'atténuation du degré de gravité des pratiques, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur le dommage à l'économie)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AO FRANCE HOLDINGS SAS et AO FRANCE SAS à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 ;

AUX MOTIFS QUE : « sur les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite : 337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de la situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques.

338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des

moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité, n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité.

341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT.

342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland.

343. En troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet

significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause.

344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs.

345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision).

346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut. Contrairement à ce que soutient la société AS AT, si une coordination explicite ne produit pas toujours les effets escomptés, l'Autorité a suffisamment démontré qu'au cas d'espèce, les caractéristiques des échanges permettaient à leurs participants de se coordonner et de surveiller le bon fonctionnement de la coordination, sans encourir le risque de déstabilisation externe, compte tenu des barrière à l'entrée. Enfin, les conclusions que tire la société AS AT des travaux de Mmes S et T, selon lesquels toute augmentation du pouvoir de négociation du fournisseur aurait pour effet de diminuer le prix de détail, ne sont pas pertinentes en l'espèce, car elles ne correspondent pas à la réalité de marché en cause, caractérisée par un pouvoir de négociation du fournisseur et incorporant des marges arrière. Les travaux de MM. U et Vergé, selon lesquels le profit des fournisseurs croît lorsque les prix de détail diminuent, ainsi que le soutient

la société AO, ne sont pas davantage pertinents, car ils ne sont pas fondés sur la modélisation d'une coordination explicite entre les opérateurs de marché.

347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix et les moyens sus-exposés sont rejetés.

ALORS QUE faisant siennes les conclusions du Rapport Hagelsteen du 12 février 2008, AO rappelait qu'un régime de non-négociabilité des prix et des conditions générales de vente s'était instauré dans les rapports entre l'industrie et la grande distribution sous l'empire du cadre normatif en vigueur à l'époque des pratiques en cause, par les effets conjugués d'une définition légale trop stricte du seuil de la revente à perte, du principe d'interdiction des discriminations structurant les relations commerciales et de la transparence totale des conditions générales de vente imposée par le législateur ; qu'AO faisait valoir que ni la circulaire Dutreil, ni l'engagement Sarkozy, tous deux mis en oeuvre dans un cadre législatif et réglementaire inchangé, ni enfin la loi Dutreil du 2 août 2005, qui s'était bornée à imposer, selon un calendrier transitoire entrant en vigueur au 1er janvier 2006, l'intégration d'une partie des marges arrière dans le seuil légal de revente à perte, n'étaient de nature à restaurer les conditions d'une saine concurrence, à défaut de s'attaquer aux causes structurelles de l'augmentation des marges arrière ; que, pour juger que l'Autorité avait exactement considéré que la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie était « celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur », la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que « les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné », que les pratiques relevées avaient eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif antérieur « en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics » et donc de « faire échouer les réformes » mises en oeuvre par ceux-ci et notamment l'accroissement de la concurrence que permettaient la circulaire Dutreil, l'engagement du 17 juin 2004 et la loi Dutreil ; qu'en se déterminant de la sorte, sans s'expliquer, comme elle y était invitée, sur l'aptitude à restaurer les conditions d'une saine concurrence fondée sur la libre négociabilité des tarifs qui pouvait être raisonnablement attribuée à des textes tels qu'une simple circulaire ministérielle constitutive d'une norme infra-règlementaire, une mesure d'administration directe des prix telle que l'Engagement Sarkozy et enfin une réforme à peine entrée en vigueur à la date de cessation des pratiques, telle que la loi Dutreil, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 101 du TFUE.

Moyens produits au pourvoi no C 16-26.470 par SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés Procter & Gamble […] et […]

PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur le calcul de la valeur des ventes - prix double net ou triple net)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, pour l'essentiel, le recours des sociétés […], […] et The […] dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-0-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps et d'avoir, en conséquence, confirmé leur condamnation au paiement d'une sanction pécuniaire de 39.830.000 euros au titre des pratiques relevées à l'encontre de P&G dans le secteur des produits d'entretien et de 7 4.923.000 euros au titre des pratiques relevées à l'encontre de Gillette dans Je secteur de l'hygiène, et fixé le montant de l'amende au titre des pratiques relevées dans le secteur de l'hygiène à l'encontre de P&G à la somme de 38.220.000 euros au lieu de 39.109.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE ( .... ) sur la valeur des ventes et les éléments pris en compte 172. Toutes les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a inclus à tort les marges arrière dans la valeur des ventes des fournisseurs, qui sert au calcul du montant de base des sanctions, en retenant un chiffre d'affaires « double net » qui comprend les remises de coopération commerciale, au lieu d'utiliser le chiffre d'affaires « triple net », qui ne les inclut pas. En refusant de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité aurait commis une erreur de droit et aurait enfreint les principes de proportionnalité des peines et d'égalité de traitement. 173. L'erreur de droit consiste, d'après les requérantes, à s'être mépris sur la nature véritable de la coopération commerciale, qui constitue une remise déguisée, et donc, un élément du prix. En effet, la coopération commerciale est liée à l'acte de vente et représente une somme, systématiquement calculée en pourcentage du prix des ventes réalisées, à laquelle les fournisseurs renoncent pour pouvoir conclure la vente. Elle constitue une remise, car elle vient en déduction des prix consentis aux distributeurs. 174. Les entreprises soutiennent que le principe de proportionnalité des peines, qui implique que le chiffre d'affaires retenu comme base de calcul reflète la réalité économique de l'infraction, aurait été méconnu par l'Autorité, car le chiffre d'affaires avant déduction des marges arrière ne reflète pas l'ampleur de l'infraction, ni le chiffre d'affaires réellement généré par les entreprises mises en cause ou encore la rémunération réelle perçue par celles-ci. Or, l'Autorité identifierait généralement comment les entreprises concernées se « rémunèrent » effectivement, pour fixer la base de calcul

des sanctions, ainsi qu'elle l'aurait fait dans une décision no 12-0-09, concernant la farine alimentaire et une décision no 12-0-27 concernant les billets de spectacles. C'est la ligne qui serait également suivie par l'Office of Fair Trading dans ses lignes directrices de septembre 2012 et par le Competition Appeal Tribunal, dans un arrêt du 1er avril 2011 (Eden Brown). 175. Certaines sociétés exposent que les échanges d'informations ont porté sur les éléments principaux du prix triple net et que dans ces circonstances, la valeur des ventes doit tenir compte des remises accordées à ce titre. 176. Ce mode de calcul enfreindrait aussi le principe de non-discrimination, car il aboutirait à favoriser les entreprises les plus puissantes, qui sont les plus à même de limiter le niveau des marges arrière payées à la grande distribution et pour lesquelles ces marges représentent une part proportionnellement moins importante de leur chiffre d'affaires. C'est ainsi que la coopération commerciale représenterait 16 % du chiffre d'affaires de la société […] et 44 % de celui de la société AP.

177. Selon les requérantes, les normes comptables IFRS (International financial reporting standards) refléteraient la réalité économique qui aurait dû inspirer l'Autorité. Celles-ci excluent les marges arrière du chiffre d'affaires ainsi que le confirme le cabinet KPMG qui considère que les services de coopération commerciale n'ont ni substance commerciale ni existence autonome qui justifieraient de les traiter séparément des opérations de vente des produits, d'un point de vue comptable. L'avis du cabinet d'audit PWC confirme que les dépenses de coopération commerciale ne remplissent pas les critères pour être qualifiées de charges. A l'inverse des normes IFRS, les normes comptables françaises imposent aux fournisseurs de comptabiliser les avantages financiers qu'ils consentent aux distributeurs dans un compte de charges. Une « note sur la comptabilisation des marges arrière en IFRS et en normes françaises » établie par le cabinet Riscol Lasteyrie Corporate Finances expose également que la norme IFRS traduit mieux la réalité économique objective des comptes d'une entreprise que les normes comptables françaises. 178. Les requérants prétendent encore que retenir le chiffre d'affaires double net serait en contradiction avec la position du commissaire du Gouvernement lors de la séance de l'Autorité, ainsi qu'avec la volonté du législateur, qui a défini, en 2008, le seuil de revente à perte pour y inclure la rémunération de la coopération commerciale, en soulignant que cette incorporation permettrait une meilleure adéquation de la définition à la réalité économique. 179. Enfin, elles avancent que les arguments de l'Autorité pour justifier son choix ne seraient pas pertinents. La décision ne pouvait donc écarter les normes IFRS, au motif que seule l'utilisation du chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, tel qu'il figure dans les liasses fiscales, permettrait de garantir la fiabilité des données relatives à la valeur des ventes. En effet, le chiffre correspondant à la valeur des ventes en relation avec l'infraction est toujours obtenu après retraitement du chiffre d'affaires global. Enfin, l'Autorité affaiblirait son propre raisonnement en affirmant, dans ses observations, que la coopération commerciale

correspondait en partie à des services réellement rendus. Ce point n'a en effet jamais été évoqué, ni instruit, pendant la procédure administrative et il est incompatible avec l'analyse des services d'instruction. D'autre part, en admettant qu'une partie au moins de la coopération commerciale ne correspondrait pas à un service, l'Autorité aurait au moins dû exclure que cette coopération commerciale de la valeur des ventes pour se rapprocher de la réalité économique. 180. Il résulte du troisième alinéa du 1 de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ». 181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas J'assiette à J'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. ( .. .) ». 182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause», durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées. 183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis J'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage. 184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que «La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprise en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ». 186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions.

187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121). 188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahi/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, CF/Commission, T-406/08, point 76). 190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 - Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : « La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par /'entreprise dans /es huit Etats membres couverts par l'infraction, à savoir fa Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas» et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation. 191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant, manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part» et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions. 192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, «Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière

régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], «le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supraconcurrentiel. 193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage. 194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que «l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché». Elle relève également à juste titre que «les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ». 195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence. 196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes. 197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de

coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque. 198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul. 199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros. 200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, «(le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et /es secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause. 201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise »(. . .) ;

1o) ALORS QUE l'article L 464-2 du Code de commerce prévoit que « le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel/es pratiques ont été mises en oeuvre (et que) si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés ou combinés en vertu des textes applicables à sa forme sociale, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ou combinés de l'entreprise consolidante ou combinante » ; que dès lors, en décidant que le chiffre d'affaires permettant de déterminer la valeur des ventes devait être « calculé selon les normes comptables françaises », quand cette méthode de calcul ne s'impose que pour fixer le montant maximum de la sanction, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une condition qu'elle ne comporte pas, a violé le texte susvisé.

2o) ALORS QUE la valeur des ventes est une notion économique objective destinée à proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif sur le secteur ou le marché concerné de l'entreprise qui y a participé; qu'ainsi la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été corn mise et seul le prix d'achat «trois fois net » correspondant au prix d'achat « tous remises, ristournes, rabais et coopération commerciale déduits », permet de se rapprocher de cette réalité économique ; qu'en décidant au contraire, pour déterminer la valeur des ventes à partir du prix d'achat « double net « incluant les marges arrières versées aux distributeurs au titre de de la coopération commerciale, de tenir compte des seules normes comptables françaises et du cadre législatif en vigueur à l'époque qui interdisait de déduire les marges arrières versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale du seuil de revente à perte, tout en affirmant « que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne » (§197) ou encore que les remises de coopération commerciale non déduites correspondaient en réalité à une coopération commerciale en grande partie fictive, ce qui suffisait à démontrer que l'Autorité de la concurrence s'est déterminée selon une approche exclusivement juridique contraire à la réalité économique, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

3o) ALORS QUE selon la Cour de justice de l'Union européenne, le chiffre d'affaires devant être pris en compte pour calculer le montant de l'amende, doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'ainsi, à la différence du juge français qui apprécie la notion de chiffre d'affaires selon des critères exclusivement juridiques, les juridictions européennes font expressément prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique dans la détermination du chiffre d'affaires ; qu'en se fondant néanmoins sur la jurisprudence européenne pour décider que le chiffre d'affaires permettant de déterminer la valeur des ventes devait être « calculé selon les normes comptables françaises » et en fonction du cadre législatif en vigueur au moment des faits, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

4o) ALORS QUE la valeur des ventes est déterminée à partir d'un chiffre d'affaires reflétant la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise; qu'à la différence du droit comptable français, les normes comptables internationales (US GAAP et IFRS) applicables aux sociétés cotées imposent depuis 2005 de faire prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique ; qu'en décidant de déterminer l'assiette de la sanction au regard des seules normes comptables françaises quand le droit comptable français privilégie une approche exclusivement juridique de l'opération d'achat et fait délibérément abstraction de sa dimension économique, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce,

ensemble les règlements n" 99/02 du 29 avril 1999 relatifs aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques et no 1606/2002 du 19 juillet 2002 sur les normes comptables internationales ;

5o) ALORS QUE la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'en affirmant au contraire, pour refuser de déterminer la valeur des ventes du fournisseur à partir de son chiffre d'affaires triple net que « la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais » (§189), la cour d'appel a violé de plus fort l'article L 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

6o) ALORS QUE la valeur des ventes retenue par le juge de la concurrence pour déterminer le montant de base de la sanction, doit nécessairement refléter la situation économique réelle de l'entreprise· concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'en affirmant que les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris pari », quand il lui appartenait au contraire de vérifier si le prix triple net ne correspondait pas davantage à la réalité économique que le prix double net, la cour d'appel qui a méconnu son office, a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

7o) ALORS QUE la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et l'action civile du ministre de l'économie exercée sur le fondement de l'article L 442-6 Ill du code de commerce tendent l'une et l'autre à protéger le fonctionnement du marché et la concurrence : que si la juridiction commerciale peut constater la fictivité d'une remise accordée en contrepartie d'un service de coopération commerciale inexistant lorsqu'elle est saisie sur le fondement de l'article L 442-6 du code de commerce, il appartient également aux autorités de concurrence de restituer aux faits leur exacte qualification et spécialement d'apprécier si un contrat de coopération commerciale est ou non fictif; qu'en refusant de tirer les conséquences de ses propres constatations après avoir constaté que les services de coopération commerciales étaient en grande partie fictifs à l'époque des faits au prétexte que « la requalification juridique (des contrats de coopération commerciale) en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs a violé l'article L 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 12 du code de procédure civile et les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

8o) ALORS QUE la valeur des ventes est déterminée à partir d'un chiffre d'affaires reflétant la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; que

lorsque l'auteur de l'infraction est un fournisseur, la valeur des ventes est déterminée par référence au prix de vente de ses produits au distributeur; qu'ainsi les prix de revente pratiqués ensuite par les distributeurs au consommateurs incluant notamment leurs frais et marge sont sans influence sur la valeur des ventes des fournisseurs seuls poursuivis; qu'en considérant, pour refuser de déterminer la valeur des ventes du fournisseur à partir de son chiffre d'affaires triple net que « les prix de détail aux consommateurs, sont le reflet des prix double net » (§ 192) quand les prix de vente des fournisseurs aux distributeurs ou de revente des distributeurs aux consommateurs correspondent à des réalités économiques différentes, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du Code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la valeur des ventes de lessives)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours des sociétés […],. […] et The […] dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-0-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps en ce qu'elle avait condamné ces sociétés au paiement d'une sanction pécuniaire d'un montant de 39.830.000 euros, au titre des pratiques relevées dans le secteur des produits d'entretien ;

AUX MOTIFS QUE 202. Les sociétés Henkel (Henkel AG, […]- la société Henkel-), Procter & Gamble (Sociétés […], […], The […] - la société Procter & Gamble), AO, AS AT (AS AT France, RB Holding France et AS AT pic -la société AS AT-) exposent que la décision n'exclut pas de la valeur des ventes les ventes de lessives universelles en poudre entre août 2004 et mars 2005, alors que la Commission a déjà sanctionné une entente de prix sur ces produits mise en oeuvre en France au cours de la même période. Elles précisent que la décision exclut à juste titre de l'assiette de l'amende la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles jusqu'au 1er août 2004 pour éviter tout risque de double sanction pour les entreprises concernées par la décision de l'Autorité no 11-0-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques rnises en oeuvre dans le secteur des lessives, mais que l'Autorité a refusé de tenir compte de la décision de la Commission du 13 avril 2011, précitée, concernant les lessives universelles en poudre, sans motif convaincant. Ceci a abouti, selon elles, à ce que l'Autorité sanctionne deux fois les effets des pratiques sur les lessives universelles en poudre entre août 2004 et mars 2005 ; 203. Il y a cependant lieu d'approuver l'analyse de l'Autorité en ce qu'elle a relevé que les pratiques sanctionnées par la Commission avaient un objet différent de celui de la présente espèce. En effet, les pratiques en cause devant la Commission visaient à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale

lancée en Europe. En conséquence, aucune violation du principe non bis in idem ne peut être retenue. Par ailleurs le principe d'équité, dont la violation est alléguée, ne peut être opposé, concernant des sanctions prononcées par une autre autorité de la concurrence sur des éléments de droit et de fait distincts. En outre, il n'est pas démontré que la pratique sanctionnée par la Commission aurait pu recouvrir, même partiellement, la présente concertation, car il ne ressort pas de la décision de la Commission ou des éléments versés aux débats par les sociétés requérantes, que les augmentations directes de prix à la fin de l'année 2004 auraient concerné le marché français. Ce moyen est donc rejeté ;

AUX MOTIFS ENCORE QUE 205. Les sociétés (AO, Procter & Gamble, Henkel et AC AD) ont, en effet, été sanctionnées par l'Autorité dans une décision no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords sur les hausses de prix des lessives. Prenant en compte que cette infraction, compte tenu de son caractère particulièrement poussé, intégrait complètement la présente concertation, pour ce qui concerne les lessives universelles et sur la période concernée, l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois ces ventes de lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée( ... ) ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE 276. Aux points 1242 et suivants de sa décision, l'Autorité précise que, parmi les entreprises mises en cause, les sociétés Procter et Gamble, AO, Henkel et AC-AD ont déjà été sanctionnées par elle à l'occasion de la décision no 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en France. Elle indique que cette précédente décision concerne des faits qui ont été qualifiés d'entente sur les prix, constitutive d'une infraction à l'article 101 du TFUE et à l'article L. 420-1 du code de commerce. Elle ajoute que l'infraction sanctionnée par la décision no 11-D-17, bien que distincte de l'entente dans le secteur de l'approvisionnement en produits d'entretien décrite dans la décision, s'est déroulée, pour partie, de façon parallèle, et a concerné, pour partie, les mêmes produits, à savoir les lessives universelles. Elle retient que compte tenu de la nature d'entente de prix, prenant en particulier la forme d'accords sur les hausses des prix de l'ensemble des produits, cette infraction doit être regardée comme intégrant complètement, pour la période et les entreprises concernées, l'entente de concertation sur les prix de la présente affaire pour ce qui concerne les lessives universelles.

277. Sans retenir le principe non bis in idem, dont l'inapplicabilité n'est pas contestée en l'espèce, mais afin d'écarter tout risque de double sanction, l'Autorité a décidé d'exclure de l'assiette de l'amende la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles, pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément, pour les entreprises mises en cause dans la présente affaire et concernées par la décision no 11-D-17. A ce titre, les sociétés AO, Henkel, Procter & Gamble et de AC

AD ont, respectivement, bénéficié d'une diminution de la valeur des ventes de, respectivement, 33 %, 25 %, 60 % et 4 %.

278. La société AS AT soutient que, par cette analyse, qui est dépourvue de fondement, l'Autorité a violé, à son préjudice, le principe d'égalité de traitement. Elle expose que dans la mesure où les pratiques étaient différentes de celles de l'espèce, le principe non bis in idem n'avait pas vocation à s'appliquer et que, si l'Autorité pouvait parfaitement choisir, de façon discrétionnaire, de réduire l'assiette de la sanction des entreprises concernées par les ventes de lessives, elle ne pouvait néanmoins le faire que dans le respect du principe de l'égalité de traitement pour toutes les entreprises commercialisant des lessives. Elle expose à ce titre que la distorsion de concurrence sur le marché des lessives découlant des pratiques sanctionnées par la décision no 11-D-17 intègre, pour la période concernée, les pratiques sanctionnées par la décision attaquée mises en oeuvre aussi bien pour les entreprises sanctionnées que pour les entreprises non sanctionnées en 2011.

279. Elle fait valoir qu'elle est traitée plus sévèrement que les quatre autres entreprises puisque, pour elle, qui n'a participé qu'à une infraction, la valeur des ventes de ses lessives est comptabilisée une fois dans le calcul de la sanction pécuniaire, tandis que, pour les quatre autres entreprises qui ont participé à deux infractions, dont une de nature beaucoup plus grave que celle retenue à l'encontre de la société AS AT, la valeur des ventes de leurs lessives pour la période en cause se trouve comptabilisée en une seule fois dans le calcul d'une sanction pécuniaire.

280. Selon cette requérante, en la traitant de la même manière que ces quatre autres entreprises qui ont pris part à deux infractions distinctes, l'Autorité a violé le principe d'égalité de traitement alors qu'une telle violation n'est absolument pas justifiée dans la mesure où le principe non bis in idem n'est pas applicable à la situation des sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC Palm olive.

281. Ainsi que le rappelle la société AS AT, « le principe d'égalité de traitement s'oppose à ce que des situations comparables soient traitées de manière différente et à ce que des situations différentes soient traitées de manière semblable à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié (... o ».

282. En l'espèce, le traitement particulier dont ont bénéficié les sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD est objectivement justifié par le fait qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité, elles avaient, avant que soit prononcée la décision attaquée, été sanctionnées pour des pratiques qui incluaient les concertations sur les prix pour lesquelles elles ont été ensuite poursuivies dans le cadre de la présente affaire. Dans ce contexte, et bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des

faits identiques, dans le même secteur. C'est donc à juste titre que pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dont elle a précisé les périodes au point 1245 de sa décision.

283. La situation de la société AS AT qui n'a pas été sanctionnée avant la décision attaquée n'est donc pas comparable à celle de ces quatre sociétés déjà sanctionnées et qui n'ont pas été favorisées par rapport à elle, dès lors qu'elles sont sanctionnées dans la mesure de leur participation aux concertations de l'espèce, abstraction faite des sanctions qui leur ont déjà été infligées pour la partie comprenant les seules lessives universelles. Son moyen fondé sur la rupture de l'égalité de traitement doit en conséquence être écarté.

1o) ALORS QUE la décision de la Commission du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (Affaire COMP139.579 - Détergents domestiques) publiée au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE no C 193 p. 14, du 2 juillet 2011) dispose expressément que la Commission a condamné les sociétés P&G au paiement d'une amende de 211.200.000 euros pour avoir participé entre le 7 janvier 2002 au 8 mars 2005 à une entente tarifaire portant « sur les détergents pour grosse lessive vendus à la consommation («poudre peu moussante pour grosse lessive») et couvr(ant) la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas » ; qu'en affirmant qu'il « n'est pas démontré que la pratique sanctionnée par la Commission aurait pu recouvrir, même partiellement, la présente concertation, car il ne ressort pas de la décision de la Commission ou des éléments versés aux débats par les sociétés requérantes, que les augmentations directes de prix à la fin de l'année 2004 auraient concerné le marché français » quand la décision de la Commission sur laquelle elle s'est fondée précisait clairement le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1192 du Code civil ;

2o ) ALORS QU'en retenant, pour considérer que l'Autorité de la concurrence avait valablement décidé d'inclure dans la valeur des ventes les ventes de lessives universelles en poudre entre août 2004 et le 8 février 2005, quand la Commission a déjà sanctionné une entente de prix sur ces produits mise en oeuvre en France au cours de la même période, que «les pratiques en cause devant la Commission qui visaient à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe, auraient un objet différent de celles de la présente espèce, et qu'aucune violation du principe non bis in idem ne peut être retenue », tout en admettant par ailleurs, pour exclure de la valeur des ventes celles des lessives universelles pour lesquelles ces sociétés ont déjà été sanctionnées par la décision de l'Autorité no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords sur les hausses de

prix des lessives, qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois ces ventes de lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée, dans la mesure où bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois, dans le même secteur, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du Code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur la sanction et la gravité des infractions)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, pour l'essentiel, le recours des sociétés […], […] et The […] dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps et d'avoir, en conséquence, confirmé leur condamnation au paiement d'une sanction pécuniaire d'un montant de 39.830.000 euros au titre des pratiques relevées à l'encontre de P&G, dans le secteur des produits d'entretien, d'une sanction pécuniaire de 74.923.000 euros au titre des pratiques relevées à l'encontre de Gillette dans le secteur de l'hygiène et fixé le montant de l'amende au titre des pratiques relevées dans le secteur de l'hygiène à l'encontre de P&G à la somme de 38.220.000 euros au lieu de 39.109.000 euros ;

AUX MOTIFS QU' aux fins de la détermination du montant de base, la décision retient un pourcentage de gravité unique de 15 % pour l'ensemble des pratiques et à l'égard de l'ensemble des sociétés mises en cause (....) ; que sur la gravité des faits et l'appréciation de la gravité des pratiques ; 218. Lorsqu'elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient compte, notamment, de la nature des pratiques qu'elle poursuit, des caractéristiques objectives de l'infraction et de son cadre juridique. Ces trois points sont contestés dans les présents recours (...) : 223. La cour rappelle sur ces différents points que le droit de la concurrence réprime d'autant plus les pratiques qui tendent à s'opposer à un fonctionnement concurrentiel du marché, lorsqu'elles portent sur les prix ou les quantités échangées. La jurisprudence distingue a priori plusieurs niveaux de gravité des pratiques, laquelle s'apprécie in concreto au regard de l'ensemble des éléments pertinents du cas d'espèce. 224. Les accords portant sur les prix, la répartition de quantités ou de clients sont logiquement considérés comme les plus graves. Mais les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité, ainsi que l'a rappelé le Tribunal de l'Union, dans son arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission (TUE, T-587/08, point

737). Les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves. 225. Les échanges peuvent aussi porter indirectement sur les prix futurs, qu'il s'agisse de prix de référence servant à l'élaboration de ces prix, ou d'éléments déterminants d'élaboration de ces prix futurs, comme en l'espèce et constituent des pratiques très graves. En effet, ces pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix visent par leur nature même à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence sur le marché concerné et peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 mai 2011 précité, même s'il ne s'agit pas d'accords de prix ou d'ententes de fixation des prix stricto sensu. 226. Enfin, si les échanges portant sur des informations autres que les prix, mais confidentielles et stratégiques dans certaines configurations de marché, sont généralement considérés comme d'une gravité plus mesurée, c'est, en l'espèce, par une juste appréciation de la gravité objective des pratiques et sans contradiction avec les griefs notifiés, que l'Autorité les a qualifiées de pratiques d'une « particulière gravité » sans préjudice des autres critères d'appréciation ci-dessous. 227. Il résulte en effet de la motivation de la décision que les échanges d'informations litigieux ont porté « sur les politiques commerciales des fournisseurs et Je déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution » (point 229). Les entreprises ont échangé des informations sur les principaux éléments du prix de vente de leurs produits aux enseignes de la grande distribution lors de chaque évolution du cadre normatif intervenue entre 2003 et 2006 (point 355). Ces échanges ont porté, à chacun des trois stades décrits dans la décision, sur les hausses de tarifs à venir (points 385-386 ; 525 à 528 ; 581-582) ainsi que les dérives (points 306 ; 541 ; 612) et ont permis aux fournisseurs de prendre des positions communes par rapport aux distributeurs. 228. Au regard de la fréquence et du nombre d'informations confidentielles échangées, la circonstance que ces échanges n'auraient pas perrnis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs est indifférente, car ils ont à tout le moins perrnis de dégager des tendances et d'éliminer une grande part d'incertitude sur le comportement des concurrents. Sur ce point la cour observe que des données synthétiques peuvent être plus efficaces pour suivre l'évolution des positions des concurrents que des données plus fines difficiles à analyser et à suivre. 229. Enfin, chacun des deux griefs notifiés aux entreprises était parfaitement clair sur la gravité des pratiques reprochées, ainsi qu'il ressort des points de la décision qui reprennent lesdits griefs (pp. 151 à 157 de la décision) : « en poursuivant cet objectif anticoncurrentiel unique [à savoir accroître la transparence des négociations commerciales à leur seul profit], les destinataires des griefs ont imposé, sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien/d'hygiène, un mode d'organisation substituant au libre jeu de la concurrence, à l'autonomie et à l'incertitude, une collusion généralisée entre la quasi-totalité des grands fournisseurs de produits d'entretien/d'hygiène, portant atteinte à la fixation

des prix par le libre jeu du marché, ce qui est prohibé par l'article L. 420-1 du code de commerce et l'article 101 du TFUE ». Les entreprises ne peuvent donc soutenir s'être méprises sur la portée des griefs. b. Sur les caractéristiques objectives des infractions 230. L'Autorité a retenu trois particularités pour caractériser les infractions. En premier lieu, leur caractère secret (point 1293 de la décision); en deuxième lieu, leur degré élevé de sophistication en raison d'abord du mode d'admission aux réunions par cooptation, ensuite de la structure des pratiques, organisées autour de trois types de contacts, réunions spécialisées entre directeurs commerciaux, réunions entre salariés d'un niveau hiérarchique inférieur et contacts bi ou plurilatéraux, enfin, de l'encadrement des réunions par des échanges de correspondances adressées aux domiciles des participants (points 1294 à 1298), et, en troisième lieu, le fait que les pratiques permettaient une surveillance efficace des politiques de prix des participants aux échanges, même en l'absence de système formalisé de représailles (points 1299 et suivants). 231. Plusieurs requérantes réfutent cette analyse( ... ) ; iiiii/ Rôle des pouvoirs publics et cadre juridique 253. L'Autorité a écarté dans la décision attaquée les moyens développés par les entreprises en cause soutenant que les initiatives des pouvoirs publics en l'espèce devaient être considérées comme un facteur atténuant de la gravité des pratiques (points 1304 et suivant). Elle a retenu à ce sujet que les réunions organisées par les pouvoirs publics dans le but de discuter des modalités d'application de la circulaire Dutreil et de l'engagement du 17 juin 2004, puis des pistes de réforme de la loi Galland, se différenciaient des rencontres entre fournisseurs concurrents dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles en cause. En ce sens, elle a observé que les réunions organisées par les pouvoirs publics, qui regroupaient des représentants des services de l'Etat et d'organisations professionnelles parlant au nom de leurs adhérents, n'avaient abordé que des questions d'ordre général, et qu'elles n'étaient pas secrètes. Elle a en outre relevé que ces initiatives gouvernementales, qui visaient à restaurer l'incertitude inhérente aux négociations commerciales, afin de mettre un terme à la spirale inflationniste résultant de la loi Galland, n'étaient pas par elles-mêmes de nature à atténuer le gravité des faits, ni susceptibles de la renforcer. Enfin, elle a précisé que les pouvoirs publics n'ont créé aucune confusion quant à la question de savoir si les pratiques en cause avaient un caractère infractionnel, et qu'ils n'ont pas participé, soutenu ou validé celles-ci. 254. Les entreprises en cause contestent cette analyse et demandent que le contexte législatif et réglementaire soit pris en compte comme facteur atténuant de la gravité de la pratique( ... ). 258. Le communiqué sanction (point 45) précise, ainsi que le font valoir plusieurs des requérantes, que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que : (. . .) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ». Cependant, aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé,

encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même, auraient validé les politiques de prix en résultant. 259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci. 260. Toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré. En l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquels elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé. En effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution. Le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés. Il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix. 261. En l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale. 262. Par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer, comme le soutiennent les mises en cause, que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée

dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, cornme AQILEC (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru. 263. Enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques. 264. Il s'ensuit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'était de nature à expliquer, voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions. C'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction. Les moyens développés sur ce point sont donc rejetés.

ALORS QUE le contexte d'incertitude législative ou de confusion generee ou entretenue par les pouvoirs publics dans lequel une pratique anticoncurrentielle a été commise constitue une circonstance atténuante conduisant à diminuer le montant de la sanction prononcée ; qu'en refusant au contraire de considérer que le cadre juridique mouvant et incertain qui régissait les relations entre fournisseurs et distributeurs au moment des faits ainsi que l'attitude ambiguë et interventionniste des pouvoirs publics dans ces relations à la même période, pouvaient constituer une circonstance atténuante de la gravité des pratiques, après avoir expressément admis qu'il « est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires ( ... ), que «dans le contexte juridique de la loi Galland, toute augmentation des tarifs avait pour effet d'augmenter le seuil de revente à perte et donc, in fine, le prix de vente au détail des produits »,ou encore que les fournisseurs concernés ont tenté, par les pratiques en cause, de réduire la source d'incertitude générée par ces réformes législatives successives et inefficaces en pratiquant des échanges d'informations commercialement sensibles dans le secteur de l'hygiène, d'une part, et dans le secteur de l'entretien, d'autre part, ce dont il résultait que l'augmentation des prix de détail n'était pas imputable à l'entente elle-même entre fournisseurs, mais au cadre juridique inadapté imaginé puis maintenu jusqu'en 2008 et aux interventions inefficaces des pouvoirs publics dans les négociations entre fournisseurs et distributeurs, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L 464-2 du Code de commerce.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATlON (Sur le dommage causé à l'économie)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, pour l'essentiel, le recours des sociétés […], […] et The […] dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps et d'avoir, en conséquence, confirmé leur condamnation au paiement d'une sanction pécuniaire d'un montant de 39.830.000 euros au titre des pratiques relevées à l'encontre de P&G, dans le secteur des produits d'entretien, d'une sanction pécuniaire de 74.923.000 euros au titre des pratiques relevées à l'encontre de Gillette dans le secteur de l'hygiène et fixé le montant de l'amende au titre des pratiques relevées dans le secteur de l'hygiène à l'encontre de P&G à la somme de 38.220.000 euros au lieu de 39.109.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE sur le dommage causé à l'économie

265. a. Sur la méthode d'analyse du dommage : L'article L. 464-2 du code de commerce dispose que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées (...) à l'importance du dommage causé à l'économie ». 266. Plusieurs requérantes reprochent à l'Autorité de la concurrence de ne pas définir l'ordre de grandeur du dommage causé à l'économie et contestent la méthode d'analyse utilisée en l'espèce par l'Autorité. 267. Avant d'apprécier la régularité de l'analyse conduite dans la décision, il convient de rappeler, à titre liminaire, que, si le dommage à l'économie ne peut être présumé, l'Autorité de la concurrence n'est toutefois pas tenue de le quantifier précisément. Elle doit cependant en évaluer l'existence et l'importance en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant, par conséquent, les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques illicites constatées. Ainsi, dans cette mesure, l'Autorité de la concurrence peut procéder à une appréciation globale de l'importance du dommage causé à l'économie par chaque pratique et lorsque la pratique est unique et continue, par celle-ci dans son ensemble. 268. Il appartient en conséquence à la cour d'apprécier en l'espèce si, en l'espèce, l'Autorité de la concurrence a suffisamment caractérisé et évalué l'existence et l'importance du dommage à l'économie, conformément aux principes susmentionnés, ce que contestent plusieurs requérantes.

b. Sur l'ordre de grandeur du dommage

i/absence de caractérisation de l'ordre de grandeur du dommage

269. L'Autorité de la concurrence a, dans sa décision, apprécié l'ampleur du dommage à l'économie en se fondant sur plusieurs critères. Elle a au titre de l'ampleur des infractions, relevé que la pratique avait concerné l'ensemble

du territoire national ainsi que l'ensemble des distributeurs et que les entreprises en cause représentaient environ deux tiers de l'offre sur le territoire français (pts 1319 et s.). Elle en a conclu que les pratiques étaient de grande ampleur. S'agissant des caractéristiques économiques des secteurs en cause, l'Autorité a observé, d'abord, qu'il existait de fortes barrières à l'entrée sur les marchés de l'approvisionnement en produits d'hygiène et d'entretien et, à ce titre, que les produits concernés requéraient d'importants investissements de recherche et de développement, ainsi que de publicité, ensuite, que la contrainte de capacité des linéaires de supermarchés limitait l'accès du marché à de nouveaux entrants, enfin, que les deux secteurs étaient réglementés par des dispositions relatives à la sécurité et à la gestion des risques, lourdes en termes de coûts. Elle a, sur le même sujet, précisé qu'il existait une faible élasticité prix de la demande. L'Autorité a aussi relevé que le contre-pouvoir des distributeurs était, en l'espèce, à relativiser en précisant, notamment, d'abord, que le pouvoir de la grande distribution s'exerce plus difficilement lorsque les fournisseurs disposent de marques à forte notoriété, ensuite, que les différents rapports réalisés à l'époque sur la question ne concluaient pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et que la menace de déréférencement devait elle aussi être relativisée. Elle a conclu que, si, à l'époque des pratiques poursuivies, les fournisseurs des secteurs de l'hygiène et de l'entretien faisaient effectivement face à des acheteurs puissants, leur situation leur permettait de contrebalancer, dans une mesure appréciable, le pouvoir des distributeurs. Plus encore, les pratiques concertées ont permis à la majorité des industriels les plus puissants des secteurs de l'hygiène et de l'entretien d'opposer aux enseignes de la grande une réponse commune, qui leur a permis de faire échec, dans une certaine mesure, à la puissance d'achat des enseignes de la grande distribution. 270. Par ailleurs, pour apprécier l'ampleur du dommage à l'économie, l'Autorité de la concurrence a examiné les conséquences conjoncturelles des pratiques. Elle a retenu à ce titre, que contrairement à ce que soutenaient certaines entreprises en cause, Je passage d'un équilibre tacite antérieur aux pratiques à un équilibre collusif pendant la durée des pratiques, n'était pas neutre sur les niveaux de prix qui ont augmenté. Concernant l'impact des pratiques sur les relations fournisseurs / distributeurs, elle a écarté les éléments chiffrés produits par le rapport, lesquels souffraient, selon elle, d'un manque de fiabilité et d'exhaustivité, mais elle a relevé que, sur le plan qualitatif, les concertations avaient, d'une part, réduit l'asymétrie d'information entre fournisseurs et distributeurs altérant de ce fait le processus de négociation, d'autre part, diminué l'incertitude stratégique entre les fournisseurs dans la concurrence qu'ils se livraient entre eux, favorisant ainsi la convergence de leurs comportements. Sur ce dernier point, l'Autorité a précisé que les pratiques constatées ont permis à chaque participant d'intégrer, dans l'élaboration de ses propres propositions tarifaires, les propositions faites par ses concurrents, leur offrant ainsi la possibilité d'identifier une « zone de sécurité », au sein de laquelle ils n'étaient plus isolés par rapport aux propositions tarifaires de leurs concurrents. Elle explique que les propositions tarifaires situées dans cette zone de sécurité

étaient supérieures à celles qui auraient résulté d'une situation de concurrence non faussée, tout en étant cohérentes les unes par rapport aux autres, ce qui les légitimait aux yeux des distributeurs et facilitait de facto leur acceptation. Elle ajoute que, de façon plus rare, les échanges d'informations ont également permis aux participants d'adopter une position différente de celles de leurs concurrents, en toute connaissance de cause, et d'en tenir compte dans le déroulement de leurs propres négociations afin d'en tirer avantage (cote 40 503). 271. Enfin, l'Autorité a examiné l'impact des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. Sur ce point, elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques réalisées par les services d'instruction et celles produites par les parties, au motif de la faible qualité des données disponibles dont elle a déduit l'absence de caractère probant des études en cause. Elle a aussi rejeté l'argument selon lequel le montant inférieur de rémunération de la coopération commerciale s'était nécessairement traduite par une baisse des tarifs qui avait, à son tour, nécessairement entraîné une baisse des prix, en observant que les éléments du dossier démontraient au contraire que les pratiques ont aussi porté sur les hausses de tarifs bruts avant leur envoi aux distributeurs, sans qu'il ne soit jamais question d'une quelconque modération tarifaire pouvant bénéficier aux consommateurs. Elle a, enfin, estimé que quel que soit le régime sous lequel on puisse se placer, avant ou après le 1er janvier 2006, le seuil de revente à perte constituait un prix plancher sans que la réforme de la définition de ce seuil conduise à une décorrélation entre le seuil de revente à perte et le prix facturé. 272. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, l'Autorité de la concurrence a estimé que, compte tenu de la gravité des faits et de l'importance du dommage à l'économie dans les deux secteurs, elle retenait pour déterminer le montant de base de la sanction une proportion de la valeur des ventes de 15 %. 272. S'il est exact qu'au terme de l'examen détaillé ci-dessus, l'Autorité n'a pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie, il ne peut pour autant être retenu qu'elle n'a pas mesuré cette ampleur ni permis à la cour d'exercer son contrôle, contrairement à ce que soutiennent certaines des parties. 274. En effet, indépendamment d'un qualificatif qu'elle aurait pu, au terme de son analyse, donner à l'ampleur du dommage à l'économie, la description des différentes éléments qu'elle a retenus permettent, d'une part, aux parties de contester les termes de l'analyse à laquelle a procédé l'Autorité, ce à quoi elles se sont employées ainsi qu'il sera examiné ci-dessous, d'autre part, à la cour de mesurer si l'ampleur de ce dommage est cohérente avec la décision de retenir le taux de 15% qu'elle a appliqué à la valeur des ventes. Ces moyens doivent en conséquence être rejetés. ii/ Rejet des études économétriques 275. A ce sujet encore, la société […] soutient à tort que le rejet des études économétriques présentées par les parties revient à présumer le dommage. En effet, la recherche d'un montant ou d'une fourchette de montant de surprix lié à la mise en oeuvre des pratiques en cause, peut constituer un élément, parmi d'autres permettant d'apprécier l'ampleur du

dommage à l'économie. En l'espèce les éléments précédemment relevés sont à cet égard et compte tenu de ce qui sera dit ci-après au sujet des études économétriques (point 355 et s.), pertinents à fonder la détermination du taux de 15 %.

c. Sur l'ampleur des infractions (. . .) _ 287. Enfin, le pouvoir de négociation de la grande distribution doit être relativisé, comme il sera vu dans les développements ultérieurs (points 328 et s.). d. Sur les caractéristiques économiques des secteurs en cause 288. L'appréciation du dommage à l'économie doit tenir compte, entre autres, des caractéristiques économiques du secteur concerné par les pratiques. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a retenu trois caractéristiques : l'existence de barrières à l'entrée du marché pour de nouveaux opérateurs, une faible élasticité de la demande aux prix, et le contre-pouvoir des distributeurs. 289. Les parties contestent l'analyse réalisée sur ces trois points. i/L 'existence de barrières à l'entrée 290. Il convient de préciser que l'existence de barrières à l'entrée plus ou moins fortes influence l'importance du dommage à l'économie en ce que, plus ces barrières sont élevées ou fortes, plus il est difficile à des concurrents des parties à l'entente d'entrer sur le marché pour offrir des produits, dont les prix fixés de manière indépendante, seront moins élevés que ceux résultant des concertations. A ce titre, les barrières à l'entrée n'ont pas besoin d'être « insurmontables », comme l'écrit la société W, il suffit qu'elles existent pour que les pratiques ne puissent être contrecarrées par le jeu de la concurrence. 291. Plusieurs requérantes contestent le constat de l'Autorité selon lequel les secteurs des produits d'hygiène et des produits d'entretien se caractérisent par l'existence de fortes barrières à l'entrée, liées à l'importance des innovations de produits résultant d'investissements en recherche et développement, à des dépenses publicitaires et de marketing élevées, à la rareté des linéaires et, pour les produits d'entretien, aux normes de sécurité encadrant la production. Ces barrières sont de nature à amplifier les effets dommageables des pratiques (points 1324 à 1340 de la décision) ( ... ). ii/ L'élasticité de la demande aux prix

298. La décision attaquée relève que la demande de produits d'hygiène et d'entretien est faiblement élastique au prix (points 1341 à 1349) ce qui est de nature à accroître le dommage à l'économie causé par les pratiques. 299. Elle fonde cette conclusion sur les trois indices suivants :

- les produits d'hygiène et d'entretien sont des produits de consommation courante, ce qui rend les consommateurs relativement captifs ; - le poids des marques, de l'innovation et du marketing joue un rôle central dans le choix des consommateurs ; - plusieurs attestations de salariés des entreprises qui ne contestent pas les griefs attestent cette caractéristique.

300. Elle ajoute qu'à supposer que les données utilisées par la société Henkel soient suffisamment précises et qu'elles soient dépourvues de biais, les estimations économétriques produites par la société Henkel à partir de données de l'institut Kantar confirment la faible élasticité de la demande aux prix. 301. Il convient de rappeler sur cette question que plus la sensibilité des consommateurs aux prix est faible, plus le dommage à l'économie causé par une pratique anticoncurrentielle peut être qualifié d'important, puisque les participants peuvent augmenter leurs prix sans voir les clients se détourner de leurs produits ( ... ).

iii/Le contre-pouvoir des distributeurs (. . .)

e. Sur les conséquences conjoncturelles des pratiques i/ Les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite 337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de la situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques. 338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité, n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une

dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité. 341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT. 342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland. 343. En troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause. 344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs. 345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En

effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supraconcurrentiel (point 1391 de la décision).

346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut(...). 347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix et les moyens sus-exposés sont rejetés. ii/ L'analyse de l'impact des pratiques au regard de leurs caractéristiques (...) a. Sur l'absence d'effet des pratiques qui serait démontré par des éléments quantitatifs résultant de données individuelles propres à certaines requérantes( ... ).

350. Les sociétés AP, […], AC AD et AC AD en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, W, Procter & Gamble, AS AT et V, qui avaient présenté à l'Autorité des analyses propres à leur entreprise afin de démontrer que le dommage à l'économie causé par les pratiques était ténu, voire inexistant, reprochent à l'Autorité d'avoir rejeté ces données, au motif qu'elles seraient « d'une valeur limitée pour l'évaluation quantitative du dommage puisqu'elles nécessitent de pouvoir être extrapolées aux autres entreprises pour lesquelles ces données individualisées sont indisponibles ou inexploitables» (Décision, point 1366). 351. Elles soutiennent que sept entreprises ayant mené des analyses individuelles parvenaient aux mêmes résultats et que l'Autorité aurait dû tenir compte de ces analyses pour procéder à une appréciation globale de l'ampleur du dommage. Pour l'une d'elles, c'est la somme de toutes les analyses économiques qui doit permettre de juger le dommage à l'économie dans son ensemble et si l'évolution des prix d'une entreprise est représentative de l'évolution des prix de marché dans leur ensemble (...). 353. A l'exception de la société AP dont les moyens seront examinés ci-dessous, les parties ne contestent pas que les données qu'elles ont produites étaient des données individuelles, propres à chacune d'entre elles et qu'elles ne proposaient pas de contrefactuel permettant de mesurer l'ampleur du dommage. S'il est exact que, comme le soulignent plusieurs entreprises, représentant plus de la moitié des sociétés en cause, leurs études présentent des résultats similaires, selon lesquels les hausses de prix de leurs produits auraient été réduites, il n'est toutefois pas démontré que, comme le précise la décision, les périmètres d'analyse aient été identiques

pour toutes ces études. Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir cumulé les résultats des études produites pour en tirer une conclusion globale qui n'aurait pas davantage correspondu à la réalité de l'ampleur du dommage à l'économie. La concordance des résultats de ces études individuelles n'étant pas en soi un élément permettant de les tenir pour représentatives, la cour approuve l'Autorité d'avoir considéré que ces études ne permettaient pas d'inférer de manière suffisamment certaine les prix pratiqués par les parties n'ayant pas présenté d'études individuelles. 354. De même, l'analyse économétrique globale, produite par la société AP, en plus de l'analyse concernant ses propres produits, permet seulement d'apprécier le résultat de l'exploitation de ses données individuelles, mais ne permet pas d'en tirer de conclusion générale dès lors que le périmètre de mesure peut différer d'une entreprise à une autre et qu'aucun contrefactuel fiable ne permet d'apprécier les résultats. 355. Enfin, il a déjà été précisé que le caractère agrégé des données échangées, ne réduisait pas pour autant, dans les circonstances de l'espèce, l'effet de ces échanges sur le jeu de la concurrence et l'ampleur du dommage à l'économie ne saurait être considéré comme réduit du fait de ce caractère agrégé(...). B.,_ Sur la prétendue limitation de la hausse des prix en raison de la réduction des marges arrière (...). 362. S'agissant de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière, il convient de rappeler que les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs. L'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques. Plusieurs parties ont opposé que les pratiques n'ont pas eu d'effet significatif sur les marges arrière en raison de la puissance de négociation des distributeurs et de la captation par ces derniers du surprofit généré par les pratiques, atténuant ainsi le dommage à l'économie. Cependant, c'est à juste titre que par une motivation que la cour adopte, l'Autorité a rejeté ces moyens en relevant que l'existence du contre-pouvoir des distributeurs ne pouvait annihiler ni modérer les effets des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. En effet, ceux-ci étaient fixés à un niveau très proche du prix facturé qui correspondait, jusqu'au 1er janvier 2006, au niveau du seuil de revente à perte. Dans la mesure où les prix facturés par les fournisseurs aux distributeurs ne faisaient pas l'objet de négociations, les distributeurs étaient contraints par les hausses de tarifs concertées passées par les fournisseurs. Ces hausses se répercutaient donc de façon quasi-automatique, sur les consommateurs. 363. Il est dans ce cas sans effet que les fournisseurs aient pu être privés du surprofit escompté en raison de ce qu'ils aient été contraints d'accepter une dérive de coopération commerciale plus importante. 364. Les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a méconnu la réalité des négociations entre distributeurs et fournisseurs en particulier le poids des menaces de déréférencement efficaces et crédibles. Elles indiquent que le déréférencement d'une marque à forte notoriété peut sembler plus complexe mais ne peut être ignoré et que de telles situations

ont effectivement été rencontrées par les sociétés AO, AP, et […]. 365. Ce reproche n'est cependant pas fondé. En effet, l'Autorité a relevé les déréférencements qui sont advenus pendant la durée des pratiques (décision, points 631, 634, 708) et a bien examiné la nature de la pression que pouvait représenter pour les entreprises en cause la menace de déréférencement aux points 1358 à 1360 de sa décision. Elle en a justement et par une motivation que la cour adopte, déduit que la notoriété des marques concernées par les pratiques permettait d'atténuer la durée et la portée des déréférencements, d'autant plus que les parties ont échangé des informations sur ceux qui étaient décidés par les distributeurs, notamment, pour mutualiser les risques (décision, point 1359) ou les minimiser en adoptant une position commune avec les autres opérateurs (point 1360). Par ailleurs, comme l'indique à juste titre l'Autorité dans ses observations, le simple déréférencement n'est pas nécessairement l'indicateur d'un important contre-pouvoir des distributeurs, puisque, les fabricants peuvent compenser les effets du dé référencement d'un produit par la présence d'autres produits d'une même gamme, les distributeurs devant veiller à limiter le risque de perte de consommateurs comme l'a relevé la Commission européenne dans sa décision COMP/M3732 (point 127) en cas de déréférencement trop étendus. iii/Le refus de l'Autorité de prendre en compte tes analyses économétriques réalisées au cours de l'instruction 366. Ainsi que le rappelle l'Autorité dans sa décision (point 1399), « les services d'instruction, puis les parties, ont tenté d'estimer quantitativement le surprix associé aux pratiques ». Mais elle a estimé que, compte tenu, notamment, de la faible qualité des données disponibles, les analyses économétriques réalisées n'étaient pas probantes. Elle a sur ce point considéré que « les trois bases de données utilisées présentent d'importantes limites » (point 1400), que « les estimations produites par comparaison des indices de prix de l'INSEE avant et pendant la période des pratiques (méthode « avant-après » ou, au cas d'espèce, « avant-pendant » ne sont pas probantes » en raison des modifications du cadre réglementaire concomitantes à la mise en oeuvre des pratiques (point 1402), que « l'analyse du dommage à l'économie sur la seule base des prix de détail ne permet pas d'identifier te surprix lié aux pratiques dénoncées, dont les effets se produisent au niveau des prix pratiqués par les fabricants, soit les prix sur facture et tes prix triple net » (point 1403) et que « les erreurs des modèles économétriques estimés présentent, en raison de la nature des données de prix disponibles, une auto-corrélation d'ordre supérieur à 1, dont la prise en compte rend les estimations du surprix imprécises. » (point 1404). Les parties contestent chacun de ces points. 367. Sur cette question, il convient de préciser à titre liminaire que l'existence d'un surprix (c'est-à-dire d'un prix plus élevé des produits concernés durant ou faisant suite aux pratiques) n'est qu'un élément de l'évaluation du dommage à l'économie. Les études économétriques concernées par le débat constituent des études statistiques tendant à démontrer à partir d'un certain nombre de données si, pendant la durée des pratiques, il était

possible de constater un surprix des produits d'hygiène et d'entretien et quelle était sa mesure. Or quand bien même résulterait-il de ces analyses une élévation des prix avec un fort degré de certitude (un surprix significatif), ce surprix ne serait pas l'unique déterminant du dommage à l'économie. A l'inverse, dans le cas extrême où les analyses démontreraient avec un fort degré de certitude un surprix nul, la conclusion serait identique. Le dommage à l'économie, ainsi que le précise le point 27 du communiqué sanctions, «intègre non seulement fe transfert et fa perte de bien-être que l'infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finals et de fa collectivité dans son ensemble, mais aussi, notamment, son incidence négative sur les incitations des autres acteurs économiques, par exemple en matière d'innovation. If ne se réduit donc pas à une perte précisément mesurable », ni donc à un surprix. 368. Sur les raisons qui ont conduit l'Autorité à écarter les analyses économétriques, les parties font valoir que les données en cause provenaient des instituts les plus reconnus et fiables, que le rejet des études économétriques, au motif qu'après toilettages des données « aberrantes », il ne resterait que 50 à 70 % des données, n'est pas justifié et que la quantité restante de données était suffisante pour être exploitée de manière satisfaisante. Certaines d'entre elles affirment qu'après retraitement, 90 % du chiffre d'affaires des rayons du secteur de l'hygiène était exploitable. 369. Elles ajoutent que les insuffisances de chacune des bases IRI et Kantar auraient pu être atténuées par leur exploitation conjointe et par lissage des données. Elles contestent le bien-fondé de l'affirmation de l'Autorité selon laquelle l'exploitation conjointe des bases n'était pas possible en raison des périodicités différentes étudiées. 370. Par ailleurs, les requérantes contestent le motif selon lequel les données ne seraient pas fiables car elles reposeraient sur des données retraitées par AQILEC et qu'elles souffriraient de biais dus à la prise en compte de produits non affectés par les pratiques ou de produits (lessives) déjà sanctionnées dans une autre affaire (no 11-D-17). Elles précisent que les services d'instruction les avaient corrigées, que leurs études économiques écartent les produits biaisés par le changement de périmètre de certaines catégories de produits dans le temps, et d'autre part, que quelle que soit la méthode ou le type de données (données agrégées, prix de détail) utilisés, les résultats faisaient consensus entre les parties et le service économique de l'Autorité et permettaient de déterminer un surprix faible. Elles ajoutent que l'Autorité n'a pas évalué la fiabilité concrète des retraitements effectués consistant à remplacer les données écartées par des taux de variation. 371. Toutefois, quand bien même les critiques des parties sur la validité des données, y compris le défaut de portée des biais invoqués par l'Autorité, et la pertinence des méthodes, seraient fondées, les requérantes ne contestent pas qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité dans sa décision, ces études aboutissent à une autocorrélation des résidus supérieure à 1. Or dans ce cas, les résultats sont non significatifs et ne permettent pas d'établir un ordre de grandeur fiable du surprix. 372. En effet, en présence de séries chronologiques, la mesure des données comporte un aléa quant à l'exactitude de la mesure appelée « erreur » ou

« résidu ». Chaque erreur d'une mesure influence l'erreur de la mesure suivante, ce mécanisme est appelé autocorrélation des erreurs. Lorsque l'autocorrélation des résidus ou des erreurs est supérieure à 1, les résultats sont affectés dans leur significativité. Comme les services d'instruction Je rappellent dans Je rapport au point 117, l'autocorrélation des résidus « diminue les écarts-types estimés des coefficients des variables explicatives. Elle donne ainsi l'illusion d'une plus grande précision de ces coefficients ». 373. Si Je rapport des services d'instruction indique avoir inclus l'autocorrélation des résidus d'ordre 1 dans les méthodes économétriques utilisées, plusieurs mises en cause ont, cependant, comme Je relève la décision au point 1404, au travers des études économiques qu'elles ont menées, démontré qu'il subsistait une autocorrélation des résidus d'un ordre supérieur à 1 qui n'était pas pris en compte dans les modèles. 374. Or, comme l'Autorité Je précise dans sa décision, cette autocorrélation d'ordre supérieur à 1 « rend les estimations du surprix imprécises » (point 1404). Ceci est accrédité par les affirmations de certaines parties. Ainsi la société AP indique que Je biais introduit par J'autocorrélation d'ordre supérieur à 1 est un biais « à la hausse » et les sociétés AO, et V, tout en contestant la portée à accorder à J'autocorrélation d'ordre supérieur à 1, en admettent toutefois l'existence et les effets. 375. Ainsi contrairement à ce que soutiennent les sociétés AO et V, la précision de l'estimation est d'une importance majeure dans l'estimation du surprix et ne permet de considérer que l'ordre de grandeur du surprix, tel qu'il est estimé par les modèles économétriques de l'instruction, est fiable. 376. Par ailleurs, l'examen des études que ce soit celle de l'instruction ou celles produites par les parties, permet de constater une disparité des résultats, même lorsque sont utilisées les mêmes bases de données et les mêmes méthodes économétriques. 377. Il résulte de ce qui précède que, ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, \a pertinence de la méthode choisie. 378. En tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que Je contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence l'absence de baisse des prix qu'auraient démontrée les études invoquées par les parties, participerait néanmoins à l'appréciation de l'existence et de la mesure du dommage à l'économie. 4. Sur le pourcentage de la valeur des ventes 379. Compte tenu de J'appréciation qu'elle a faite de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie dans les deux secteurs sous examen, l'Autorité a retenu, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de la valeur de

leurs ventes de 15% (décision, point 1411 ). Les parties contestent ce taux qu'elles qualifient d'excessif et de disproportionné à plusieurs égards. 382. Cependant, ainsi qu'il a déjà été dit ci-dessus, contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif. 383. Par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union ellemême, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers. 384. La cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence. Elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage. 385. Par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques. La moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre (...) 386. En outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de la gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs. En tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie. L'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante. 387. En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été sans violation du principe de proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence. 388. Il s'en déduit que les moyens portant sur la proportion de la valeur des ventes sont rejetés ;

AUX MOTIFS ENCORE § 259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi

Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE 196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes. 197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque ( ... ) ;

1o ) ALORS QUE l'appréciation du dommage causé à l'économie qui ne se présume pas, doit reposer sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier; que le dommage à l'économie n'est suffisamment déterminé que si les estimations de l'Autorité de la concurrence du surprix sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence avait pu valablement se limiter à une appréciation purement qualitative du surprix pour conclure à l'existence d'un dommage causé à l'économie important, après avoir écarté toutes les analyses économiques contraires régulièrement versées aux débats tant par les services d'instruction que par les parties attestant unanimement d'un dommage d'une très faible intensité, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

2o ) ALORS QUE l'appréciation du dommage causé à l'économie qui ne se présume pas, doit reposer sur une analyse aussi cornplète que possible des

éléments du dossier; que le dommage à l'économie n'est suffisamment déterminé que si les estimations de l'Autorité de la concurrence du surprix sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue ; qu'en estimant que l'Autorité de la concurrence a déterminé l'ordre de grandeur du dommage à l'économie, tout en admettant expressément par ailleurs que l'Autorité n'a effectivement pas expressément qualifié l'ampleur de ce dommage (§271 et 273), qu'elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques produites tant par ses services d'instruction que par les sociétés rnises en cause précisément destinées à établir cet ordre de grandeur (§ 271 et 275), ou encore que le surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé (§384), ce qui suffit à démontrer que l'Autorité de la concurrence s'est en réalité délibérément abstenue de rechercher concrètement un ordre de grandeur du dommage, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

3o ) ALORS QUE le dommage à l'économie n'est suffisamment déterminé que s'il repose sur des estimations par l'Autorité de la concurrence du surprix payé fondées sur une méthode scientifiquement reconnue ; qu'en décidant que l'Autorité de la concurrence avait pu évaluer le dommage à l'économie, sans se fonder sur la moindre analyse économétrique, la cour d'appel a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

4o) ALORS QU'en affirmant que l'Autorité de la concurrence avait « suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix » (§347) tout en admettant expressément par ailleurs que ce surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé (§384), la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

5o ) ALORS QUE si le juge de la concurrence n'est pas tenu de chiffrer précisément le dommage à l'économie, celui-ci n'est suffisamment déterminé que s'il repose sur des estimations de l'Autorité de la concurrence du surprix payé fondées sur une méthode scientifiquement reconnue ; qu'en se bornant à affirmer pour écarter l'ensemble des analyses économétriques qui lui étaient soumises, que «ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable », quand il lui incombait d'établir elle-même un ordre de grandeur de celuici, la cour d'appel qui a méconnu son office, a violé l'article L 464-2 du code de commerce;

6o) ALORS QU'en considérant que les ententes en cause avaient causé un dommage important à l'économie, tout en admettant que la loi Galland avait conduit à un « équilibre collusif tacite » (§ 259) et que les réformes engagées ensuite par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (par exemple: § 340, 342, 384), ce dont il résultait qu'au moment des faits, la concurrence sur le marché concerné était presque inexistante,

la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L 464-2 du code de commerce ;

7o) ALORS QUE méconnaît le principe de prévisibilité de la sanction, le juge de la concurrence qui applique une méthode de calcul de l'amende qui n'était pas raisonnablement prévisible par l'entreprise à l'époque où l'infraction a été commise; qu'en affirmant péremptoirement que l'application d'un taux de 15% de la valeur des ventes est justifié compte tenu de la gravité de l'infraction et de l'importance du dommage causé à l'économie, la cour d'appel a violé les articles 7 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et L 464-2 du code de commerce ;

8o) ALORS QUE le principe de légalité des délits et des peines interdit de prononcer de sanctions dans des conditions non justifiées ou arbitraires : que dans leurs conclusions les sociétés Procter & Gamble avaient spécialement démontré que le pourcentage de la valeur des ventes retenu en l'espèce excède très largement ceux retenus depuis la publication du communiqué du 16 mai 2011 dans des affaires comparables ; qu'en affirmant que les parties ne peuvent, pour contester le pourcentage de la valeur des ventes retenu, invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers (§383), la cour d'appel qui a interdit aux parties de contester la proportionnalité du taux appliqué à la valeur des ventes par comparaison à des causes déjà jugées, et a entaché sa décision d'arbitraire, a violé de plus fort les articles 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 8 de la déclaration de 1789 et 49 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (Sur l'individualisation de la sanction pour la société Gillette - absence de substituabilité des produits du point de vue des consommateurs et concurrence)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté, pour l'essentiel, le recours des sociétés […], […] et The […] dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps et d'avoir, en conséquence, confirmé notamment leur condamnation au paiement d'une sanction pécuniaire de 74.923.000 euros au titre des pratiques relevées à l'encontre de Gillette dans le secteur de l'hygiène ;

AUX MOTIFS QUE ( .... ) sur l'absence de parlicipation aux pratiques des concurrents directs de Gillette sur le marché aval (Procter & Gamble)

476. La société Procter & Gamble expose que la société Gillette se trouvait dans une position de négociation très différente de celle des autres participants aux réunions, compte tenu de l'absence de ses concurrents sur le marché aval. Elle fait valoir que sa participation aux réunions a probablement été dans ce contexte très largement motivée par son besoin de comprendre le contexte réglementaire évolutif de l'époque et qu'elle n'a, en tout état de cause, pas pu affecter de manière significative ni ses concurrents, ni les consommateurs. Elle ajoute que la société Gillette n'aurait pas jugé rentable d'augmenter les prix nets de ses lames et rasoirs, car cette augmentation se serait traduite par une hausse des prix de détail et une partie significative de la demande des consommateurs finals se serait tournée vers ses concurrents Wilkinson, Bic ou des marques de distributeur.

477. Cependant, et ainsi que le relève l'Autorité, les fournisseurs avaient en l'espèce intérêt à coordonner leurs conditions commerciales, indépendamment du fait qu'ils soient ou non des concurrents sur le marché aval. En effet l'Autorité explique au point 120 de sa décision, auquel la cour renvoie, que dans le secteur de l'hygiène et dans le secteur de l'entretien, des produits qui ne sont pas substituables du point de vue du consommateur, le sont à un degré plus ou moins fort, du point de vue du distributeur. Elle expose que l'acheteur de la grande distribution peut décider de favoriser le produit qui génère le plus de marge, bien que non directement substituable au produit déréférencé, du point de vue du consommateur. Ainsi que le souligne l'Autorité, au point 122, « a concurrence à laquelle se livrent les fournisseurs dans le secteur de l'approvisionnement est donc significativement plus large que celle à laquelle ils se livrent, à l'aval, auprès des consommateurs ».

478. Ainsi, la société Gillette trouvait bien un intérêt à coordonner sa politique commerciale avec celle d'autres fournisseurs du secteur, au détriment des distributeurs et des consommateurs finals. La société Procter & Gamble ne peut donc soutenir que la participation de la société Gillette aux pratiques n'aurait eu aucun effet. Il s'ensuit que sa demande à ce titre est rejetée.

1 o) ALORS QUE la substituabilité entre différents biens et services doit être appréciée d'abord du point de vue du consommateur puis éventuellement du point de vue de J'offre, ce qui implique que les autres fournisseurs soit proposent les mêmes biens ou services que celui ou ceux en cause, soit peuvent réorienter leur production vers ce(s) produit(s) ou service(s) et les commercialiser à court terme sans encourir aucun coût ni risque substantiel ; qu'en affirmant, pour refuser d'atténuer la sanction de Gillette au titre des circonstances et des effets de sa participation à l'entente, que des produits non substituables du point de vue du consommateur pouvaient l'être «à un degré plus ou moins fort, du point de vue du distributeur», la cour d'appel qui a ajouté aux critères de substituabilité admis par la doctrine économique, a violé l'article L 464-2 du Code de commerce ;

2o) ALORS QU'en reprochant à la société Gillette, pour refuser de tenir compte des spécificités de son marché au titre des éléments d'individualisation de la sanction, « de trouver un intérêt à coordonner sa politique commerciale avec celle d'autres fournisseurs du secteur, au détriment (. .. .) des consommateurs finals », après avoir constaté que les produits vendus par Gillette ne sont pas substituables du point de vue du consommateur avec ceux d'autres participants à l'entente, ce dont il résulte que la participation de Gillette à l'entente en cause dans le secteur de l'hygiène restait sans influence pour le consommateur final, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L 464-2 du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no D 16-26.471 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour les sociétés AS AT France, RB Holding Europe du Sud et AS AT PLC

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours des sociétés AS AT France, AS AT Holding Europe du Sud et AS AT PLC contre la décision de l'Autorité de la concurrence ayant prononcé à leur encontre, solidairement, une sanction pécuniaire d'un montant de 108 273 000 € et une sanction pécuniaire d'un montant de 12 700 000 €,

AUX MOTIFS QUE Toutes les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a inclus à tort les marges arrière dans la valeur des ventes des fournisseurs, qui sert au calcul du montant de base des sanctions, en retenant un chiffre d'affaires « double net » qui comprend les remises de coopération commerciale, au lieu d'utiliser le chiffre d'affaires « triple net », qui ne les inclut pas. En refusant de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité aurait commis une erreur de droit et aurait enfreint les principes de proportionnalité des peines et d'égalité de traitement.

173. L'erreur de droit consiste, d'après les requérantes, à s'être mépris sur la nature véritable de la coopération commerciale, qui constitue une remise déguisée, et donc, un élément du prix. En effet, la coopération commerciale est liée à l'acte de vente et représente une somme, systématiquement calculée en pourcentage du prix des ventes réalisées, à laquelle les fournisseurs renoncent pour pouvoir conclure la vente. Elle constitue une remise, car elle vient en déduction des prix consentis aux distributeurs.

174. Les entreprises soutiennent que le principe de proportionnalité des peines, qui implique que le chiffre d'affaires retenu comme base de calcul reflète la réalité économique de l'infraction, aurait été méconnu par l'Autorité, car le chiffre d'affaires avant déduction des marges arrière ne reflète pas l'ampleur de l'infraction, ni le chiffre d'affaires réellement généré par les entreprises mises en cause ou encore la rémunération réelle perçue par celles-ci. Or, l'Autorité identifierait généralement comment les entreprises concernées se « rémunèrent » effectivement, pour fixer la base de calcul des sanctions, ainsi qu'elle l'aurait fait dans une décision no 12-D-09, concernant la farine alimentaire et une décision no 12-D-27 concernant les billets de spectacles. C'est la ligne qui serait également suivie par l'Office of Fair Trading dans ses lignes directrices de septembre 2012 et par le Competition Appeal Tribunal, dans un arrêt du 1er avril 2011 (Eden Brown).

175. Certaines sociétés exposent que les échanges d'informations ont porté sur les éléments principaux du prix triple net et que dans ces circonstances, la valeur des ventes doit tenir compte des remises accordées à ce titre.

176. Ce mode de calcul enfreindrait aussi le principe de non-discrimination, car il aboutirait à favoriser les entreprises les plus puissantes, qui sont les plus à même de limiter le niveau des marges arrière payées à la grande distribution et pour lesquelles ces marges représentent une part proportionnellement moins importante de leur chiffre d'affaires. C'est ainsi que la coopération commerciale représenterait 16 % du chiffre d'affaires de la société […] et 44 % de celui de la société AP.

177. Selon les requérantes, les normes comptables IFRS (International financial reporting standards) refléteraient la réalité économique qui aurait dû inspirer l'Autorité. Celles-ci excluent les marges arrière du chiffre d'affaires ainsi que le confirme le cabinet KPMG qui considère que les services de coopération commerciale n'ont ni substance commerciale ni existence autonome qui justifieraient de les traiter séparément des opérations de vente des produits, d'un point de vue comptable. L'avis du cabinet d'audit PWC confirme que les dépenses de coopération commerciale ne remplissent pas les critères pour être qualifiées de charges. A l'inverse des normes IFRS, les normes comptables françaises imposent aux fournisseurs de comptabiliser les avantages financiers qu'ils consentent aux distributeurs dans un compte de charges. Une « note sur la comptabilisation des marges arrière en IFRS et en normes françaises » établie par le cabinet Riscol Lasteyrie Corporate Finances expose également que la norme IFRS traduit mieux la réalité économique objective des comptes d'une entreprise que les normes comptables françaises.

178. Les requérants prétendent encore que retenir le chiffre d'affaires double net serait en contradiction avec la position du commissaire du Gouvernement lors de la séance de l'Autorité, ainsi qu'avec la volonté du législateur, qui a défini, en 2008, le seuil de revente à perte pour y inclure la rémunération de la coopération commerciale, en soulignant que cette incorporation permettrait une meilleure adéquation de la définition à la réalité économique.

179. Enfin, elles avancent que les arguments de l'Autorité pour justifier son choix ne seraient pas pertinents. La décision ne pouvait donc écarter les normes IFRS, au motif que seule l'utilisation du chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, tel qu'il figure dans les liasses fiscales, permettrait de garantir la fiabilité des données relatives à la valeur des ventes. En effet, le chiffre correspondant à la valeur des ventes en relation avec l'infraction est toujours obtenu après retraitement du chiffre d'affaires global. Enfin, l'Autorité affaiblirait son propre raisonnement en affirmant, dans ses observations, que la coopération commerciale correspondait en partie à des services réellement rendus. Ce point n'a en effet jamais été évoqué, ni instruit, pendant la procédure administrative et il est incompatible avec l'analyse des services d'instruction. D'autre part, en admettant qu'une partie au moins de la coopération commerciale ne correspondrait pas à un service, l'Autorité aurait au moins dû exclure cette

coopération commerciale de la valeur des ventes pour se rapprocher de la réalité économique.

180. Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. (…) ».

182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées.

183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage.

184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprise en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ».

186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions.

187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121).

188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176).

190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 – Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : « La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit Etats membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas » et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05).

L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation.

191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant, manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions.

192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006,

lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel.

193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage.

194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché ». Elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ».

195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence.

196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les

linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul.

199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros.

200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause.

201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une

évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise ».

1 – ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les termes du litige qui lui est soumis ; que dans leurs conclusions, à l'appui de leur recours, les sociétés du groupe AS, qui reprochaient à l'Autorité de la concurrence d'avoir retenu, au titre de l'assiette de la sanction, le chiffre d'affaires issu du tarif, déduction faite des seules remises et ristournes, (chiffre d'affaires double net), des entreprises, ne contestaient ni que la valeur des ventes était un montant adéquat pour déterminer l'assiette de la sanction, ni que la valeur des ventes était déterminée par le chiffre d'affaires des entreprises mais faisaient valoir que ce chiffre d'affaires, représentatif de la valeur des ventes, était le chiffre d'affaires triple net, soit le chiffre d'affaires issu du tarif déduction faite des remises, ristournes et montant de la coopération commerciale ; qu'en affirmant cependant, pour fixer la valeur des ventes au chiffre d'affaires double net que « la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque » et qu'« il y a lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise », quand ni la prise en compte de la valeur des ventes, ni le recours au chiffre d'affaires n'était l'objet de la contestation, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige qui lui était soumis, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2 – ALORS QUE la « valeur des ventes » en relation avec l'infraction est constituée par le chiffre d'affaires effectivement réalisé par le fournisseur pour les ventes en cause, soit le montant du chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des éventuelles remises, ristournes et sommes versées au titre d'une coopération commerciale ne correspondant à aucun service effectif (chiffre d'affaires triple net) ; que la cour d'appel, qui a retenu que la valeur des ventes était en l'espèce un critère adéquat de l'assiette de la sanction pour apprécier l'ampleur de l'infraction et la taille et le pouvoir économique respectif des entreprises concernées, a constaté que « la réalité économique différait de la réalité juridique » et que les fournisseurs n'avaient effectivement perçu qu'un prix triple net, (arrêt, points 197 et 198) ; qu'en affirmant cependant, pour fixer la valeur des ventes au chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des seules remises et ristournes, que la jurisprudence n'admet pas la déduction des coûts du chiffre d'affaires, que « les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente », que « la circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation » et qu'« il ne peut juridiquement s'agir de remises », quand ces considérations sont tout à la fois indifférentes au regard de la définition de la valeur des ventes et juridiquement erronées, la cour d'appel, qui n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3 – ALORS QUE la « valeur des ventes » en relation avec l'infraction est constituée par le chiffre d'affaires effectivement réalisé par le fournisseur pour les ventes en cause, soit le montant du chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des éventuelles remises, ristournes et sommes versées au titre d'une coopération commerciale ne correspondant à aucun service effectif (chiffre d'affaires triple net) ; que la cour d'appel a constaté que « les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations… couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net » et que « ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs » ; qu'en affirmant, cependant, pour fixer la valeur des ventes au chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des seules remises et ristournes, que « les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits », la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4 – ALORS, en tout état de cause, QU' il appartient à l'Autorité de la concurrence et, sur recours, à la cour d'appel, de déterminer le montant exact de l'assiette de la sanction qu'elle retient ; que la « valeur des ventes » en relation avec l'infraction est constituée par le chiffre d'affaires effectivement réalisé par le fournisseur pour les ventes en cause, soit le montant du chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des éventuelles remises, ristournes et sommes versées au distributeur au titre d'une coopération commerciale ne correspondant à aucun service effectif (chiffre d'affaires triple net) ; qu'en retenant, pour fixer la valeur des ventes au chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des seules remises et ristournes, que « la requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », quand il lui appartenait de procéder elle-même à cette analyse, la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de son office et violé l'article 12 du code de procédure civile ;

5 – ALORS QU' il appartient à l'Autorité de la concurrence et, sur recours, à la cour d'appel, de déterminer le montant exact de l'assiette de la sanction qu'elle retient ; que la « valeur des ventes » en relation avec l'infraction est constituée par le chiffre d'affaires effectivement réalisé par le fournisseur pour les ventes en cause, soit le montant du chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des éventuelles remises, ristournes et sommes versées au distributeur au titre d'une coopération commerciale ne correspondant à aucun service effectif (chiffre d'affaires triple net) ; qu'en retenant, pour fixer la valeur des ventes au chiffre d'affaires tel qu'issu du tarif, déduction faite des seules remises et ristournes, que « la requalification juridique en remises

fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », quand il lui appartenait de procéder elle-même à cette analyse, la cour d'appel a également violé par refus d'application l'article L. 464-2 du code de commerce ;

6 – ALORS QUE la rémunération par le fournisseur d'une coopération commerciale ne correspondant à aucun service effectivement rendu s'analyse en une diminution du prix de vente et non en un coût de production ; que la valeur des ventes, constituée par le chiffre d'affaires effectivement réalisé et qui intègre les coûts et frais de production ne se confond pas avec le bénéfice ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour refuser de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs en rémunération de services qui n'étaient pas distincts de l'opération d'achat et revente, sur l'affirmation que « la circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul », la cour d'appel, qui a confondu chiffre d'affaires et bénéfice, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

7 – ALORS QUE la sanction d'une pratique anticoncurrentielle doit être proportionnée à la gravité des faits commis et à l'importance du dommage effectivement causé à l'économie par la seule infraction; que dans leurs conclusions, les sociétés du groupe AS faisaient valoir que l'équilibre tacite qui s'était instauré dans les relations fournisseurs/distributeurs, induits par la loi Galland, avaient, en dépit des mesures prises par les pouvoirs publics, perduré jusqu'à l'entrée en vigueur des lois du 3 janvier 2008 et du 4 août 2008 « pour tous les secteurs des produits de grande consommation et non seulement pour les secteurs concernés par la Décision attaquée » et qu'ainsi « il n'existait aucun lien de causalité entre l'échec des pouvoirs publics et les infractions sanctionnées », (conclusions récapitulatives, p. 14 et 15) ; qu'elles rappelaient que les pouvoirs publics avaient eux-mêmes reconnu ce constat, indiquant, lors des travaux préparatoires de la loi du 4 août 2008, que « la présente réforme a pour objet de mettre un terme à la fausse coopération commerciale et de tourner le dos définitivement au système des marges arrière maintes fois dénoncé et jamais réformé » et, citant une communication, ultérieure, du Ministère de l'économie, de l'industrie et du numérique, qu'« une des conséquences de l'entrée en vigueur de la LME est une très nette diminution de l'ensemble des marges arrière ; alors qu'elles étaient évaluées autour de 32 % l'année passée, la moyenne est de 11 % en 2009 », (ibid, p. 14 et 82) ; qu'en se bornant cependant, pour dire que les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net, comme assiette de la sanction, « aboutirait à un résultat ne reflétant, manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul

des sanctions », à affirmer que « les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs » et que « ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel », quand la circonstance que les prix au consommateur étaient le reflet du prix double net – et la hausse, en conséquence, des prix à la consommation - ne résultait pas de l'entente mais des dispositions de la loi Galland et sans rechercher si les mesures, prises par les pouvoirs publics entre 2003 et 2006, avaient, indépendamment des effets de l'entente, effectivement mis fin à l'équilibre collusif entre fournisseur et distributeur induit par la loi Galland, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

8 – ALORS QUE la sanction d'une pratique anticoncurrentielle doit être proportionnée à la gravité des faits reprochés et à l'importance du dommage causé à l'économie ; que la cour d'appel a constaté que les pratiques anticoncurrentielles sanctionnées consistaient en des échanges d'informations « portant sur les paramètres de la négociation commerciale » avec les distributeurs, que ces échanges couvraient l'ensemble des critères impactant la fixation du « prix triple net » et qu'ils permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus aboutissant à la fixation du « prix réellement facturé aux distributeurs » ; qu'en retenant cependant, au titre de l'assiette de la sanction, le chiffre d'affaires fondé sur un prix double net, qui n'était pas celui « réellement facturé aux distributeurs » mais correspondait au prix de vente aux consommateurs, la cour d'appel, qui a inclus, dans l'assiette de la sanction, non seulement la valeur des ventes en relation avec l'infraction en cause, (chiffre d'affaire triple net), mais également la marge des distributeurs, quand cet élément était sans lien avec l'ampleur économique de l'infraction, n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

9 – ALORS QUE la sanction d'une pratique anticoncurrentielle, proportionnée à la gravité des faits reprochés et à l'importance du dommage causé à l'économie, doit être individualisée ; qu'en conséquence le choix de l'assiette de la sanction doit permettre d'aboutir à un résultat reflétant « le poids relatif » de chaque entreprise ou organisme qui a pris part à l'infraction ; que le chiffre d'affaires double net, en ce qu'il écarte une des composantes essentielles du prix - le montant de la coopération commerciale - différent pour chaque fournisseur, exclut toute

individualisation et proportionnalité de la sanction à la gravité des faits et à l'importance du dommage causé à l'économie par chaque entreprise ; que, dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que « retenir au titre de l'assiette de la sanction le chiffre d'affaire double net ne permet pas de proportionner la sanction au « poids relatif dans le secteur concerné de chacune des entreprises qui a participé à l'infraction », pour reprendre les termes du point 23 du communiqué sanction » ; qu'elles observaient que le taux de coopération commerciale varie fortement entre les différentes entreprises mises en cause, que plus la proportion des sommes versées au titre de la coopération commerciale était importante, plus la sanction imposée par la décision attaquée se trouvait assise sur des sommes qui, in fine, ne revenaient pas effectivement à l'entreprise sanctionnée et qu'il était tout simplement faux de prétendre comme le faisait l'autorité au point 165 de ses observations que « le chiffre d'affaire double net mesure de façon exacte le volume d'activité de chaque entreprise sur le marché de l'approvisionnement en produits d'entretien d'une part et en produits d'hygiène d'autre part », (conclusions récapitulatives, p. 33) ; qu'en se bornant cependant, pour dire que les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net, comme assiette de la sanction, « aboutirait à un résultat ne reflétant, manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions, à affirmer que « les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale » et qu'« aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause », sans rechercher si le choix du chiffre d'affaires double net, comme assiette de la sanction, permettait d'aboutir à un résultat reflétant de manière appropriée le poids relatif de chacune des entreprises dans le secteur concerné, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464–2 du code de commerce.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours des sociétés AS AT France, AS AT Holding Europe du Sud et AS AT PLC contre la décision de l'Autorité de la concurrence ayant prononcé à leur encontre, solidairement, une sanction pécuniaire d'un montant de 108 273 000 € et une sanction pécuniaire d'un montant de 12 700 000 €,

AUX MOTIFS, d'une part, QUE les sociétés AS AT (AS AT France SAS, RB Holding Europe du sud SNC, et AS AT plc.) soutiennent que l'Autorité aurait méconnu le principe d'égalité de traitement en réduisant l'assiette des sanctions des sociétés AO,

Procter & Gamble, Henkel et AC AD, déjà sanctionnées dans la décision no 11-D-17 précitée. Elles demandent que leur soit octroyée la même réduction de 3 % de la valeur des ventes.

205. Mais ces sociétés ne se trouvant pas dans la même situation que celle des entreprises AO, Procter & Gamble, Henkel et AC AD, l'Autorité n'a pas méconnu le principe d'égalité de traitement au détriment de la société AS AT.

206. Ces sociétés ont, en effet, été sanctionnées par l'Autorité dans une décision no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords sur les hausses de prix des lessives. Prenant en compte que cette infraction, compte tenu de son caractère particulièrement poussé, intégrait complètement la présente concertation, pour ce qui concerne les lessives universelles et sur la période concernée, l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois ces ventes de lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée. Les sociétés AS AT qui n'ont pas été sanctionnées par la décision no 11-D-17 ne peuvent donc demander le même traitement que ces sociétés.

ET AUX MOTIFS, d'autre part, QUE Aux points 1242 et suivants de sa décision, l'Autorité précise que, parmi les entreprises mises en cause, les sociétés Procter et Gamble, AO, Henkel et AC-AD ont déjà été sanctionnées par elle à l'occasion de la décision no 11-D63 17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en France. Elle indique que cette précédente décision concerne des faits qui ont été qualifiés d'entente sur les prix, constitutive d'une infraction à l'article 101 du TFUE et à l'article L. 420-1 du code de commerce. Elle ajoute que l'infraction sanctionnée par la décision no 11-D-17, bien que distincte de l'entente dans le secteur de l'approvisionnement en produits d'entretien décrite dans la décision, s'est déroulée, pour partie, de façon parallèle, et a concerné, pour partie, les mêmes produits, à savoir les lessives universelles. Elle retient que compte tenu de la nature d'entente de prix, prenant en particulier la forme d'accords sur les hausses des prix de l'ensemble des produits, cette infraction doit être regardée comme intégrant complètement, pour la période et les entreprises concernées, l'entente de concertation sur les prix de la présente affaire pour ce qui concerne les lessives universelles.

277. Sans retenir le principe non bis in idem, dont l'inapplicabilité n'est pas contestée en l'espèce, mais afin d'écarter tout risque de double sanction, l'Autorité a décidé d'exclure de l'assiette de l'amende la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles, pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément, pour les entreprises mises en cause dans la présente affaire et concernées par la décision no 11-D-17. A ce titre, les sociétés AO, Henkel, Procter & Gamble et de AC AD ont, respectivement, bénéficié d'une diminution de la valeur des ventes de, respectivement, 33 %, 25 %, 60 % et 4 %.

278. La société AS AT soutient que, par cette analyse, qui est dépourvue de fondement, l'Autorité a violé, à son préjudice, le principe d'égalité de traitement. Elle expose que dans la mesure où les pratiques étaient différentes de celles de l'espèce, le principe non bis in idem n'avait pas vocation à s'appliquer et que, si l'Autorité pouvait parfaitement choisir, de façon discrétionnaire, de réduire l'assiette de la sanction des entreprises concernées par les ventes de lessives, elle ne pouvait néanmoins le faire que dans le respect du principe de l'égalité de traitement pour toutes les entreprises commercialisant des lessives. Elle expose à ce titre que la distorsion de concurrence sur le marché des lessives découlant des pratiques sanctionnées par la décision no 11-D-17 intègre, pour la période concernée, les pratiques sanctionnées par la décision attaquée mises en oeuvre aussi bien pour les entreprises sanctionnées que pour les entreprises non sanctionnées en 2011.

279. Elle fait valoir qu'elle est traitée plus sévèrement que les quatre autres entreprises puisque, pour elle, qui n'a participé qu'à une infraction, la valeur des ventes de ses lessives est comptabilisée une fois dans le calcul de la sanction pécuniaire, tandis que, pour les quatre autres entreprises qui ont participé à deux infractions, dont une de nature beaucoup plus grave que celle retenue à l'encontre de la société AS AT, la valeur des ventes de leurs lessives pour la période en cause se trouve comptabilisée en une seule fois dans le calcul d'une sanction pécuniaire.

280. Selon cette requérante, en la traitant de la même manière que ces quatre autres entreprises qui ont pris part à deux infractions distinctes, l'Autorité a violé le principe d'égalité de traitement alors qu'une telle violation n'est absolument pas justifiée dans la mesure où le principe non bis in idem n'est pas applicable à la situation des sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD.

*

281. Ainsi que le rappelle la société AS AT, « le principe d'égalité de traitement s'oppose à ce que des situations comparables soient traitées de manière différente et à ce que des situations différentes soient traitées de manière semblable à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié (…) ».

282. En l'espèce, le traitement particulier dont ont bénéficié les sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD est objectivement justifié par le fait qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité, elles avaient, avant que soit prononcée la décision attaquée, été sanctionnées pour des pratiques qui incluaient les concertations sur les prix pour lesquelles elles ont été ensuite poursuivies dans le cadre de la présente affaire. Dans ce contexte, et bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des faits identiques, dans le même secteur. C'est donc à juste titre que

pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dont elle a précisé les périodes au point 1245 de sa décision.

283. La situation de la société AS AT qui n'a pas été sanctionnée avant la décision attaquée n'est donc pas comparable à celle de ces quatre sociétés déjà sanctionnées et qui n'ont pas été favorisées par rapport à elle, dès lors qu'elles sont sanctionnées dans la mesure de leur participation aux concertations de l'espèce, abstraction faite des sanctions qui leur ont déjà été infligées pour la partie comprenant les seules lessives universelles. Son moyen fondé sur la rupture de l'égalité de traitement doit en conséquence être écarté.

1 – ALORS QUE le principe d'égalité de traitement s'oppose à ce que des situations comparables soient traitées de manière différente et à ce que des situations différentes soient traitées de manière semblable, à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié ; que l'appréciation des situations, partant la justification d'un traitement différencié, de même que l'existence d'une justification objective, s'apprécie au regard de la seule infraction en cause ; que la circonstance que des entreprises, à l'encontre desquelles la participation à une pratique anticoncurrentielle a été reconnue, aient également participé à une entente, distincte quoique portant partiellement sur les mêmes produits et pour laquelle une sanction leur a déjà d'ores et déjà été infligée, n'est pas de nature à caractériser une différence de situation, au regard de la pratique anticoncurrentielle en cause, partant à justifier une distinction quant à l'assiette de la sanction ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés AO, Procter & Gamble, Henkel et AC AD avaient été sanctionnées par l'Autorité de la concurrence, dans une décision no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords, distincts des pratiques litigieuses, sur les hausses de prix des lessives universelles ; qu'en affirmant cependant, pour dire que l'Autorité avait, à juste titre, déduit de l'assiette de leur sanction la valeur des ventes correspondant à ces lessives universelles, partant juger qu'il n'y avait pas eu atteinte au principe d'égalité de traitement et rejeter la demande des sociétés AS, tendant à ce que leur soit octroyée la même réduction de 3 % de l'assiette de la sanction, que « l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois les lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée », que les sociétés AS, « qui n'ont pas été sanctionnées par la décision no 11-D-17 ne peuvent donc demander le même traitement que ces sociétés », qu'« en l'espèce, le traitement particulier dont ont bénéficié les sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD est objectivement justifié par le fait qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité, elles avaient, avant que soit prononcée la décision attaquée, été sanctionnée pour des pratiques qui incluaient les concertations sur les prix pour lesquelles elles ont été ensuite poursuivies dans le cadre de la présente affaire », que « dans ce contexte,

et bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des faits identiques, dans le même secteur », que « c'est donc à juste titre que, pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dont elle a précisé les périodes au point 1245 de sa décision » et que « la situation de la société AS AT qui n'a pas été sanctionnée avant la décision attaquée n'est donc pas comparable à celle de ces quatre sociétés déjà sanctionnées et qui n'ont pas été favorisées par rapport à elle, dès lors qu'elles sont sanctionnées dans la mesure de leur participation aux concertations de l'espèce, abstraction faite des sanctions qui leur ont déjà été infligées pour la partie comprenant les seules lessives universelles », quand la circonstance que les sociétés en cause avaient été préalablement sanctionnées pour une entente, distincte, portant sur les lessives universelles, n'était pas de nature à fonder la différence de situation au regard de l'assiette de la sanction de la présente infraction, la cour d'appel a violé par refus d'application le principe d'égalité de traitement, ensemble l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2 – ALORS QUE la sanction prononcée doit être proportionnée à l'importance du dommage économique causé ; que si l'absence de dommage économique d'une pratique anticoncurrentielle peut résulter de ce que ce dommage a d'ores et déjà été causé par une autre infraction, alors cette absence de dommage économique doit être retenue, pour déterminer l'assiette de la sanction, pour tous les participants à la pratique anticoncurrentielle ; qu'à supposer que le motif de l'arrêt énonçant que « prenant en compte que cette infraction, (l'entente sur les hausses de prix), compte tenu de son caractère particulièrement poussé, intégrait complètement la présente concertation, pour ce qui concerne les lessives universelles et sur la période concernée, l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois cette vente de lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée », signifie que le dommage économique de la présente infraction était, quant aux lessives universelles et pour la période concernée, inexistant du fait de l'entente parallèle sur les hausses de prix, la cour d'appel se devait d'exclure l'existence d'un dommage économique, né des pratiques litigieuses, quant aux lessives universelles, partant réduire l'assiette de la sanction, pour l'ensemble des entreprises mises en cause ; qu'en ce qu'elle a rejeté cependant la demande des sociétés AS, tendant à ce que leur soit octroyée la même réduction de l'assiette de la sanction, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L. 464–2 du code de commerce ;

3 – ALORS QUE la sanction prononcée doit être proportionnée à la gravité de l'infraction ; que la participation à des échanges d'informations couvrant le champ de la négociation commerciale avec la grande distribution et les critères impactant la fixation du prix triple net constitue, quand bien même

elle porterait sur le même produit, une infraction distincte de l'entente, conclue entre certains membres, seulement, des participants à la première infraction et portant sur la hausse des prix ; qu'en affirmant cependant, pour rejeter la demande des sociétés AS, tendant à ce que leur soit octroyée la même réduction de l'assiette de la sanction, que « prenant en compte que cette infraction, (l'entente sur les hausses de prix), compte tenu de son caractère particulièrement poussé intégrait complètement la présente concertation, pour ce qui concerne les lessives universelles et sur la période concernée, l'Autorité a considéré qu'il n'y avait pas lieu de comptabiliser deux fois cette vente de lessives, une fois au titre des accords sur les prix déjà sanctionnés et une autre fois au titre de la présente pratique concertée », qu'« il eut été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des faits identiques, dans le même secteur », que « c'est donc à juste titre que, pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dans la précisée les périodes au point 1245 de sa décision », quand la circonstance que l'entente sur la hausse des prix des lessives universelles avait d'ores et déjà été sanctionnée n'était pas de nature à exclure toute sanction d'une infraction autre portant sur les mêmes produits, partant à justifier une différence de l'assiette de la sanction, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L. 464–2 du code de commerce ;

4 – ALORS QUE la sanction prononcée doit être proportionnée à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées ; que la cour d'appel a constaté que les sociétés AO, Procter & Gamble, Henkel et AC AD, qui avaient participé aux échanges d'informations litigieux, avaient d'ores et déjà été sanctionnées par l'Autorité de la concurrence, dans une décision no 11-D-17, pour avoir pris part à des accords, distincts des pratiques litigieuses, sur les hausses de prix des lessives universelles ; qu'en retenant cependant, pour ces sociétés, une assiette de la sanction moindre que celle retenue pour les sociétés qui n'avaient pas participé à l'entente, la cour d'appel a violé le principe d'égalité de traitement et l'article L. 464–2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours des sociétés AS AT France, AS AT Holding Europe du Sud et AS AT PLC contre la décision de l'Autorité de la concurrence ayant prononcé à leur encontre, solidairement, une sanction pécuniaire d'un montant de 108 273 000 € et une sanction pécuniaire d'un montant de 12 700 000 €,

AUX MOTIFS QUE Sur la gravité de l'infraction, (…)

iiii/Nature des personnes susceptibles d'être affectées par les pratiques

246. Les sociétés AS AT et […] font grief à l'Autorité de ne pas avoir pris en compte la nature des personnes susceptibles d'être affectées par les pratiques, ainsi que le prévoit pourtant le communiqué sanctions. Elles soulignent la puissance économique et le fort contre-pouvoir qui en résulte pour les enseignes de la grande distribution. Elles soutiennent que la circonstance que les pratiques aient visé ces acteurs aurait dû être prise en compte au stade de l'appréciation du dommage à l'économie et de la gravité, les entreprises étant réputées être des consommateurs moins vulnérables que le grand public.

247. Il est exact que le communiqué sanctions précise que pour apprécier la gravité des faits, « l'Autorité tient notamment compte des éléments suivants, en fonction de leur pertinence : (…) la nature des personnes susceptibles d'être affectées ». Toutefois, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir retenu ce critère comme étant en l'espèce de nature à amoindrir la gravité des pratiques. En effet, si celles-ci étaient directement susceptibles d'affecter les distributeurs, elles ne pouvaient qu'avoir des répercussions sur les consommateurs finaux, puisque dans le contexte juridique de la loi Galland, toute augmentation des tarifs avait pour effet d'augmenter le seuil de revente à perte et donc, in fine, le prix de vente au détail des produits. Or, en l'espèce, les pratiques portaient sur des produits de consommation courante pour lesquels, ainsi qu'il sera relevé dans le cadre de l'examen du dommage à l'économie, les clients sont davantage captifs que pour d'autres produits.

ET AUX MOTIFS QUE Sur le pourcentage de la valeur des ventes,

379. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie dans les deux secteurs sous examen, l'Autorité a retenu, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de la valeur de leurs ventes de 15 % (décision, point 1411). Les parties contestent ce taux qu'elles qualifient d'excessif et de disproportionné à plusieurs égards.

380. Elles exposent que ce taux ne refléterait pas la gravité des pratiques. A ce sujet, elles font valoir que la pratique décisionnelle de l'Autorité a démontré que les échanges d'informations étaient moins sévèrement punis que les cartels, que le taux de 15 % a été appliqué à des cartels qui parfois même ont bénéficié de taux inférieurs. Elles font observer que dans le cas des lessives, où l'Autorité a retenu une proportion de la valeur des ventes de 20 %, l'entente constituait un cartel de prix, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. Certaines requérantes affirment qu'une comparaison avec les décisions des autorités de concurrence d'autres pays européens et avec la jurisprudence de l'Union révèle l'extrême sévérité dont l'autorité a fait preuve en retenant le pourcentage de 15 % à la valeur des ventes. Elles ajoutent que le taux retenu traduirait l'insuffisante prise en compte des caractéristiques des pratiques mises en cause, ainsi que de leur absence d'effets, et soutiennent à ce sujet que les échanges n'ont pas porté sur les

marges arrière, paramètre essentiel de la concurrence, qu'elles ont eu peu d'impact sur les prix de détail, que le mécanisme de surveillance était imparfait et que les échanges sur les prix futurs ont été limités.

381. Les parties font aussi valoir qu'en l'absence de qualification précise du dommage à l'économie ou d'un surprix, cette proportion de la valeur des ventes serait surestimée et que le taux de 15 % serait une erreur de droit, compte tenu de la gravité relative et du dommage limité à l'économie, et qu'il violerait le principe de proportionnalité garanti par l'article L. 464-2 du code de commerce, puisqu'il ne refléterait pas la participation relative des entreprises et, pour certaines, les griefs qui leur ont été notifiés.

382. Cependant, ainsi qu'il a déjà été dit ci-dessus, contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif.

383. Par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers.

384. La cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence.

Elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage.

385. Par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques. La moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre. Dans ce cadre la société G a bénéficié pour les pratiques commises par la société SLHBC d'un abattement forfaitaire de 23 % pour les pratiques commises dans le secteur de l'hygiène, le montant de base passant ainsi de 14 629 194 euros à 11 264 479 euros et de 20 % (le montant de base passant de 14 629 194 euros à 11 703 194 euros) pour celles commises dans le secteur de l'entretien (décision points 1441 et 1443). C'est donc de manière inopérante que les sociétés G et AC AD en qualité de repreneur de la société SLHBC reprochent à la décision de ne pas avoir

réduit la proportion de la valeur des ventes pour elles, au motif de la moindre participation de la société SLHBC à l'entente.

386. En outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de la gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs. En tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie. L'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante.

387. En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été sans violation du principe de proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence.

388. Il s'en déduit que les moyens portant sur la proportion de la valeur des ventes sont rejetés.

ALORS QU' aux termes du communiqué sanction, qui est opposable à l'Autorité de la concurrence, la gravité des faits s'apprécie, notamment, selon la nature des personnes susceptibles d'être affectées ; que la cour d'appel a constaté que les échanges d'information litigieux entre les fournisseurs s'inscrivaient dans les relations entre ces derniers et la grande distribution ; qu'en affirmant cependant, pour refuser de tenir compte, au regard de la gravité de l'infraction, de la puissance économique des distributeurs et du fort contre-pouvoir de la grande distribution, partant fixer le montant de base de la sanction à 15 % de la valeur des ventes, que « les pratiques ne pouvaient qu'avoir des répercussions sur les consommateurs finaux, puisque dans le contexte juridique de la loi Galland, toute augmentation des tarifs avait pour effet d'augmenter le seuil de revente à perte et donc, in fine, le prix de vente au détail des produits », quand les conséquences des dispositions de la loi Galland étaient indifférentes au regard de la gravité de l'infraction, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours des sociétés AS AT France, AS AT Holding Europe du Sud et AS AT PLC contre la décision de l'Autorité de la concurrence ayant prononcé à leur encontre, solidairement, une sanction pécuniaire d'un montant de 108 273 000 € et une sanction pécuniaire d'un montant de 12 700 000 €,

AUX MOTIFS QUE Sur le dommage causé à l'économie,(...)

b. sur l'ordre de grandeur du dommage, (...)

iii/Absence de prise en compte des sanctions déjà infligées dans le secteur des lessives (décision no 11-D-17) dans l'appréciation du dommage à l'économie (moyen redéveloppé par la société AS AT)

276. Aux points 1242 et suivants de sa décision, l'Autorité précise que, parmi les entreprises mises en cause, les sociétés Procter et Gamble, AO, Henkel et AC-AD ont déjà été sanctionnées par elle à l'occasion de la décision no 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en France. Elle indique que cette précédente décision concerne des faits qui ont été qualifiés d'entente sur les prix, constitutive d'une infraction à l'article 101 du TFUE et à l'article L. 420-1 du code de commerce. Elle ajoute que l'infraction sanctionnée par la décision no 11-0-17, bien que distincte de l'entente dans le secteur de l'approvisionnement en produits d'entretien décrite dans la décision, s'est déroulée, pour partie, de façon parallèle, et a concerné, pour partie, les mêmes produits, à savoir les lessives universelles. Elle retient que compte tenu de la nature d'entente de prix, prenant en particulier la forme d'accords sur les hausses des prix de l'ensemble des produits, cette infraction doit être regardée comme intégrant complètement, pour la période et les entreprises concernées, l'entente de concertation sur les prix de la présente affaire pour ce qui concerne les lessives universelles.

277. Sans retenir le principe non bis in idem, dont l'inapplicabilité n'est pas contestée en l'espèce, mais afin d'écarter tout risque de double sanction, l'Autorité a décidé d'exclure de l'assiette de l'amende la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles, pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément, pour les entreprises mises en cause dans la présente affaire et concernées par la décision no 11-0-17. A ce titre, les sociétés AO, Henkel, Procter & Gamble et de AC AD ont, respectivement, bénéficié d'une diminution de la valeur des ventes de, respectivement, 33 %, 25 %, 60 % et 4 %.

278. La société AS AT soutient que, par cette analyse, qui est dépourvue de fondement, l'Autorité a violé, à son préjudice, le principe d'égalité de traitement. Elle expose que dans la mesure où les pratiques étaient différentes de celles de l'espèce, le principe non bis in idem n'avait pas vocation à s'appliquer et que, si l'Autorité pouvait parfaitement choisir, de façon discrétionnaire, de réduire l'assiette de la sanction des entreprises concernées par les ventes de lessives, elle ne pouvait néanmoins le faire que dans le respect du principe de l'égalité de traitement pour toutes les entreprises commercialisant des lessives. Elle expose à ce titre que la distorsion de concurrence sur le marché des lessives découlant des pratiques sanctionnées par la décision no 11-0-17 intègre, pour la période concernée, les pratiques sanctionnées par la décision attaquée mises en oeuvre aussi bien pour les entreprises sanctionnées que pour les entreprises non sanctionnées en 2011.

279. Elle tait valoir qu'elle est traitée plus sévèrement que les quatre autres entreprises puisque, pour elle, qui n'a participé qu'à une infraction, la valeur des ventes de ses lessives est comptabilisée une fois dans le calcul de la sanction pécuniaire, tandis que, pour les quatre autres entreprises qui ont participé à deux infractions, dont une de nature beaucoup plus grave que celle retenue à l'encontre de la société AS AT, la valeur des ventes de leurs lessives pour la période en cause se trouve comptabilisée en une seule fois dans le calcul d'une sanction pécuniaire.

280. Selon cette requérante, en la traitant de la même manière que ces quatre autres entreprises qui ont pris part à deux infractions distinctes, l'Autorité a violé le principe d'égalité de traitement alors qu'une telle violation n'est absolument pas justifiée dans la mesure où le principe non bis in idem n'est pas applicable à la situation des sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD.

*

281. Ainsi que le rappelle la société AS AT, « le principe d'égalité de traitement s'oppose à ce que des situations comparables soient traitées de manière différente et à ce que des situations différentes soient traitées de manière semblable à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié (...o ».

282. En l'espèce, le traitement particulier dont ont bénéficié les sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD est objectivement justifié par le fait qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité, elles avaient, avant que soit prononcée la décision attaquée, été sanctionnées pour des pratiques qui incluaient les concertations sur les prix pour lesquelles elles ont été ensuite poursuivies dans le cadre de la présente affaire. Dans ce contexte, et bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des faits identiques, dans le même secteur. C'est donc à juste titre que pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dont elle a précisé les périodes au point 1245 de sa décision.

283. La situation de la société AS AT qui n'a pas été sanctionnée avant la décision attaquée n'est donc pas comparable à celle de ces quatre sociétés déjà sanctionnées et qui n'ont pas été favorisées par rapport à elle, dès lors qu'elles sont sanctionnées dans la mesure de leur participation aux concertations de l'espèce, abstraction faite des sanctions qui leur ont déjà été infligées pour la partie comprenant les seules lessives universelles. Son moyen fondé sur la rupture de l'égalité de traitement doit en conséquence être écarté.

1 - ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les écrits qui lui sont soumis ; que dans leurs conclusions récapitulatives, les sociétés AS faisaient valoir, quant à l'appréciation du dommage à l'économie, que l'Autorité ne pouvait ignorer les éléments de nature à atténuer l'ampleur du dommage à l'économie ; qu'elles observaient que la Décision faisait référence à certains éléments démontrant que le dommage porté à l'économie n'avait pu qu'être extrêmement limité et que l'Autorité ne pouvait pas, notamment, « ne pas tenir compte de l'existence d'une infraction beaucoup plus poussée concernant, en partie sur la même période, les ventes de lessives alors que ces produits représentaient une partie significative de la valeur des ventes de quatre entreprises particulièrement importantes sanctionnées par la Décision attaquée » ; qu'elles rappelaient que l'Autorité avait « compte tenu du caractère particulièrement poussé de la concertation sur les hausses de prix » considéré que cette infraction devait « être regardée comme intégrant complètement pour la période et les entreprises concernées, l'entente de concertation sur les prix de la présente affaire » et avait, sur ce fondement, réduit, en proportion de la période de chevauchement entre les deux infractions de la partie du chiffre d'affaires concernées, la valeur des ventes d'AO de 33 %, d'Henkel de 25 %, de Procter & Gamble de 60 % et de AC AD de 4 %, (conclusions, p. 68 et 69); qu'en affirmant cependant, pour apprécier l'importance du dommage à l'économie et confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fixé le montant de base de la sanction à 15 % de la valeur des ventes, que la société AS AT soutient que l'Autorité a violé, à son préjudice, le principe d'égalité de traitement, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions qui lui étaient soumises, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2 - ALORS QUE le juge de la concurrence doit évaluer l'existence et l'importance du dommage causé à l'économie en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant, par conséquent, les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement de l'économie dans le secteur concerné ; que, dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que le dommage porté à l'économie n'avait pu qu'être extrêmement limité et que l'Autorité ne pouvait pas, notamment, « ne pas tenir compte de l'existence d'une infraction beaucoup plus poussée concernant, en partie sur la même période, les ventes de lessives alors que ces produits représentaient une partie significative de la valeur des ventes de quatre entreprises particulièrement importantes sanctionnées par la Décision attaquée » ; qu'en confirmant la décision entreprise ayant fixé, eu égard au dommage causé à l'économie, le montant de base de la sanction à 15 % de la valeur des ventes, sans répondre au moyen tiré de ce que le secteur des lessives universelles, qui constituaient une partie importante des produits d'entretien de la maison, n'avait, du fait de l'existence d'une infraction beaucoup plus poussée, intégrant complètement les effets des pratiques litigieuses, subi aucune perturbation, du fait de ces pratiques, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE d. Sur les caractéristiques économiques des secteurs en cause

(...)

iii/Le contre-pouvoir des distributeurs

320. Selon les sociétés Henkel, AS AT, Johnson, V, […] et Lascad, AO AP, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, le contre-pouvoir des distributeurs constituerait un facteur nécessairement minorant du dommage à l'économie causé par les pratiques, dont l'Autorité aurait méconnu la portée.

321. Celui-ci se manifesterait par le poids significatif de chaque enseigne dans le chiffre d'affaires des fournisseurs à l'époque des faits, par le niveau des marges arrière du secteur, le faible taux de pénétration des marques de distributeur, l'opposition des distributeurs aux réformes, leurs pratiques de déréférencement, et, enfin, leur captation de la rente éventuelle tirée de l'infraction.

322. Selon les sociétés Henkel et AS AT, le chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs avec chaque distributeur constitue un indice particulièrement probant, contrairement à ce qu'a estimé l'Autorité au point 1353 de la décision attaquée, ainsi qu'il ressortirait de la décision de la Commission du 15 juillet 2005 déclarant la compatibilité avec le marché commun d'une concentration sur la base du règlement (CE) no 13912004 du Conseil (Affaire COMPIM.3732 - Procter & Gamble/Gillette) JOUE 2008, C 265, p. 6, point 125). Or, fa société AS AT représentait à l'époque moins de 1 % du chiffre d'affaires de chaque distributeur alors que les grands distributeurs représentaient en cumulé plus de 98 % de ses ventes.

323. En outre le niveau des marges arrière consenties aux distributeurs dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien est plus élevé que le niveau moyen des marges arrière consenties sur les produits de grande consommation, ce qui démontrerait que le pouvoir de marché des distributeurs y est plus important.

324. Selon la société AS AT, la pénétration plus faible des marques de distributeurs, dans les secteurs en cause par rapport à d'autres produits de grande consommation, témoignerait du pouvoir de marché de la grande distribution.

325. La société W soutient également que la décision a minimisé le fait que le comportement de la grande distribution explique l'échec des réformes successives. Dans un contexte marqué par la « surpuissance » d'achat de la grande distribution, les échanges d'informations sur les taux de coopération commerciale et le niveau des dérives n'ont pas permis aux

fournisseurs d'augmenter leur pouvoir de marché et d'enrayer les demandes croissantes de marges arrière des enseignes de la grande distribution. Enfin, les distributeurs se sont opposés à la mise en oeuvre de l'engagement du 17 juin 2004 en refusant le partage égal de la charge financière de la baisse de 2 % exigée par cet engagement. Selon la société AO, les distributeurs se sont aussi refusé à appliquer réellement la circulaire Dutreil.

326. Selon les sociétés V, Henkel, […] et Lascad, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, AO et AS AT, la décision a relativisé l'impact des menaces de déréférencements, qui concernent aussi des marques nationales à forte notoriété, comme l'instruction aurait permis de le constater. La société AC souligne que les sociétés AO et AS AT ont fait l'objet d'un déréférencement après avoir refusé de céder aux pressions de certaines enseignes de la grande distribution qui souhaitaient unilatéralement leur imposer leur conception de l'engagement du 17 juin 2004 (cote 31 038 ; 18 804 ; 40 259 ; 40 272).

327. Cette puissance des distributeurs serait en outre démontrée, selon la société AP, par leur captation de la rente éventuelle des pratiques. Elle fait observer que sur fa période de 2002-2008, si les prix nets (de revente au consommateur) ont effectivement augmenté, la marge arrière a elle aussi augmenté pour compenser cette hausse, si bien que ses prix « triple net » sont finalement restés stables sur la période, voire ont diminué lorsqu'on les corrige de l'inflation générale, ce que la décision omet d'indiquer. La société AC AD expose que, de 2003 à 2006, ses prix « triple net » auprès des grandes enseignes de la distribution sont demeurés stables alors que la marge arrière n'a fait qu'augmenter, illustrant ainsi le pouvoir de négociation de la grande distribution au cours de la période infractionnelle. Enfin, les prix « triple net » de la société AS AT auraient perdu 2 % par an pendant la période infractionnelle pendant que les marges arrière des distributeurs progressaient de 8 % la première année, puis restaient stables les années suivantes. Cette évolution croisée des prix et des marges démontrerait, selon les requérantes, que les distributeurs exerçaient un pouvoir de marché leur permettant d'extraire une partie toujours plus importante de la chaîne de valeur. La stabilité des prix « trois fois net » des sociétés […] et Lascad sur la période attesterait la capacité des distributeurs à exercer une solide pression concurrentielle sur les fournisseurs, la hausse des prix facturés ayant été absorbée par l'évolution des marges arrière.

328. Sur ces différents points la cour retient cependant que l'Autorité, loin d'avoir méconnu le contre-pouvoir des distributeurs, a tenu compte du pouvoir de négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs, ainsi que du fait que sur un marché de l'approvisionnement oligopolistique, l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (point 1351). Elle a souligné que ce pouvoir se manifestait

dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs.

329. C'est également par des appréciations pertinentes que l'Autorité a ensuite relativisé ce contre-pouvoir, en soulignant le pouvoir de marché dont disposaient les fournisseurs dans les secteurs concernés.

330. L'argumentation soutenue par les parties n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations de l'Autorité selon lesquelles l'importance réelle d'un fournisseur pour une enseigne ne correspond pas à la part qu'il représente dans le chiffre d'affaires total de l'enseigne, mais à sa part dans l'activité d'un rayon déterminé. A ce sujet, l'Autorité relève pertinemment que les négociations des accords commerciaux ont lieu entre les fournisseurs et des responsables des achats, au sein des enseignes de la grande distribution, qui n'interviennent que dans un secteur précis. En effet, les distributeurs doivent maintenir un assortiment minimum répondant aux attentes des consommateurs pour chaque catégorie de produits. Cependant, compte tenu de la concentration du marché de l'approvisionnement, chaque fournisseur représente une part significative du chiffre d'affaires de la catégorie de produits concernés et vend des marques notoires, limitant la facilité avec laquelle les distributeurs peuvent dèréférencer ses produits. Les références à la décision de la Commission du 15 juillet 2005 (COMP/M.3732) ou à l'avis du Conseil de la concurrence no 04-A-18 du 18 octobre 2004 relatif à une demande d'avis présentée par l'Union Fédérale des Consommateurs (UFC-Que Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée ne sont pas de nature à modifier cette appréciation. En effet, l'avis no 04-A-18 ne concluait pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et la décision du 15 juillet 2005 relativise le pouvoir de la grande distribution lorsque les fabricants disposent de marques à forte notoriété ce qui est le cas pour les entreprises sanctionnées en l'espèce.

331. En outre, après avoir rappelé que les participants aux pratiques poursuivies représentaient à l'époque environ deux tiers des secteurs de l'hygiène et de l'entretien, l'Autorité démontre que ceux-ci disposaient de marques nationales à forte notoriété, énumérées au point 1358 de la décision, souvent incontournables, rendant peu probable toute menace de déréférencement de celles-ci ou de sortie effective des linéaires. Les exemples de déréférencement invoqués par les requérantes sont peu circonstanciés et informatifs sur ce point et ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l'Autorité. En toute hypothèse, les déréférencements évoqués par les sociétés AP et […] ne portent que sur un segment de produits et non sur toute la gamme de ces fournisseurs. En conclusion, les déréférencements ne peuvent qu'être rares, le risque de perte de consommateurs, fidélisés à une marque donnée, n'étant pas négligeable pour les distributeurs.

332. L'Autorité a, par ailleurs, démontré, à partir de données obtenues auprès de l'AR, reprises au point 135 de sa décision, que le taux de pénétration des marques de distributeur s'avérait relativement faible, tant pour le secteur de l'hygiène que pour le secteur de l'entretien, en comparaison des autres produits de grande consommation. Les contraintes concurrentielles pouvant provenir de l'introduction de produits de marques de distributeur étaient donc en l'espèce limitées, ainsi qu'il a été précédemment relevé.

333. S'agissant de l'importance des marges arrière qui serait plus élevée dans les secteurs incriminés, l'Autorité souligne à juste titre dans ses observations que le niveau de celles-ci ne peut être à lui seul révélateur du pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs dans le cadre de la loi Galland. En effet, des tarifs élevés peuvent ainsi justifier des niveaux de marge arrière accrus, quel que soit le pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs. A l'époque de l'application de cette loi, il a en effet été constaté l'existence d'un équilibre tacite entre producteurs et distributeurs, dans lequel la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs, ainsi que le rappelle le point 1362 de la décision.

334. Enfin, la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie. En effet, ce dommage résulte aussi et surtout des prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs. Or, les prix de vente aux consommateurs étaient largement déterminés, dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ces tarifs constituant le seuil de revente à perte jusqu'au 1er janvier 2006.

3 - ALORS QUE la baisse du chiffre d'affaires du fournisseur, en dépit de la pratique litigieuse, est de nature à caractériser l'existence d'un fort contre-pouvoir de la grande distribution, partant le caractère particulièrement réduit du dommage causé à l'économie du fait de cette pratique ; qu'en l'espèce, les sociétés AS faisaient valoir, preuves à l'appui, que le chiffre d'affaires effectivement réalisé par la société AS AT France avait perdu 2 % par an pendant la période infractionnelle pendant que les marges arrière des distributeurs progressaient de 8 % la première année, puis restaient stables les années suivantes ; qu'en se bornant, pour dire que le contre-pouvoir de la grande distribution était resté limité, partant confirmer la décision entreprise en ce qu'elle avait fixé à 15 % de la valeur des ventes le montant de base de la sanction, à affirmer que « la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie », sans rechercher si la baisse de chiffre d'affaires du fournisseur durant la période infractionnelle n'établissait pas le caractère très limité voire nul du dommage effectivement causé à

l'économie, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4 - ALORS QUE l'existence de taux de coopération commerciale distincts selon les fournisseurs, en dépit de la pratique litigieuse, est de nature à caractériser l'existence d'un fort contre-pouvoir de la grande distribution, partant le caractère particulièrement réduit du dommage causé à l'économie du fait de cette pratique ; que, dans ses conclusions, les sociétés AS faisaient précisément valoir, pour dire que l'Autorité de la concurrence avait commis une erreur d'appréciation quant à l'ampleur du dommage à l'économie, que l'existence de taux de coopération commerciale distincts selon les fournisseurs démontrait que la grande distribution exerçait bien un pouvoir de marché considérable, non mis à mal par les pratiques sanctionnées et que cet élément n'avait pas été pris en considération par la décision entreprise bien que l'Autorité de la concurrence ait disposé de toutes les données nécessaires (conclusions, p. 77) ; qu'en confirmant la décision entreprise en ce qu'elle a fixé à 15 % de la valeur des ventes le montant de base de la sanction, sans répondre au moyen tiré de l'existence de taux de coopération commerciale distincts, de nature à établir l'existence d'un fort contre-pouvoir de la grande distribution, partant le caractère particulièrement réduit du dommage causé à l'économie, la cour d'appel a encore méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

5 - ALORS QUE l'équilibre tacite induit par la loi Galland avait pour caractéristique le report l'année suivante, dans les tarifs du fournisseur, du montant des marges arrière obtenues par le distributeur, sans influer directement sur ce montant ; que la cour d'appel a elle-même constaté que « dans un contexte de forte pression de la grande distribution sur les fournisseurs, la négociation des marges arrière et leur évolution annuelle, désignée sous le terme de « dérive » est devenue l'enjeu central des négociations entre les fournisseurs de grande consommation et les enseignes de la grande distribution » et que « ces marges étaient systématiquement répercutées par le fournisseur au cours de l'année suivante par une hausse des tarifs bruts », (arrêt, p. 8, al. 3) ; qu'en affirmant cependant, pour confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fixé à 15 % de la valeur des ventes le montant de base de la sanction, que « l'Autorité souligne à juste titre dans ses observations que le niveau de celles-ci, (les marges arrière), ne peut être à fui seul révélateur du pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs dans le cadre de la foi Galland », qu'« en effet, des tarifs élevés peuvent ainsi justifier des niveaux de marge arrière accrus, quel que soit le pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs » et qu'« à l'époque de l'application de cette foi, il a en effet été constaté l'existence d'un équilibre tacite entre producteurs et distributeurs, dans lequel fa hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs, ainsi que le rappelle le point 1362 de la décision », la cour d'appel n'a pas déduit les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

6 - ALORS QUE la sanction doit être proportionnée à l'ampleur du dommage économique créé par la seule infraction ; que la cour d'appel a elle-même constaté que les dispositions de la loi Galland ayant fixé le seuil de revente à perte au prix unitaire fixé sur la facture, un équilibre tacite s'était alors instauré entre les fournisseurs et la grande distribution « conduisant à une hausse importante des tarifs bruts ainsi qu'à une convergence vers le haut des tarifs de coopération commerciale et, fine, des prix de revente aux consommateurs », (arrêt, p. 8, al. 2 à 4) ; qu'en retenant pour dire que le dommage économique « résulte aussi et surtout des prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs », partant confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a fixé à 15 % de la valeur des ventes le montant de base de la sanction, que « les prix de vente aux consommateurs étaient largement déterminés, dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ces tarifs constituant le seuil de revente à perte jusqu'au 1er janvier 2006 », la cour d'appel, qui a intégré dans l'ampleur économique de l'infraction, les conséquences induites par le cadre réglementaire de l'époque, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

AUX MOTIFS QUE e. Sur les conséquences conjoncturelles des pratiques

i/ Les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite

337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de fa situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques.

*

338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité,

n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité.

341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT.

342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland.

343. En troisième fieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause.

344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs.

345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision).

346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut. Contrairement à ce que soutient la société AS AT, si une coordination explicite ne produit pas toujours les effets escomptés, l'Autorité a suffisamment démontré qu'au cas d'espèce, les caractéristiques des échanges permettaient à leurs participants de se coordonner et de surveiller le bon fonctionnement de la coordination, sans encourir le risque de déstabilisation externe, compte tenu des barrières à l'entrée. Enfin, les conclusions que tire la société AS AT des travaux de Mmes S et T, selon lesquels toute augmentation du pouvoir de négociation du fournisseur aurait pour effet de diminuer le prix de détail, ne sont pas pertinentes en l'espèce, car elles ne correspondent pas à la réalité de marché en cause, caractérisée par un pouvoir de négociation du fournisseur et incorporant des marges arrières. Les travaux de MM. U et Vergé, selon lesquels le profit des fournisseurs croît lorsque les prix de détail diminuent, ainsi que le soutient la société AO, ne sont pas davantage pertinents, car ils ne sont pas fondés sur la modélisation d'une coordination explicite entre les opérateurs de marché.

347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix et les moyens sus-exposés sont rejetés.

7 - ALORS QUE le montant de la sanction d'une pratique anticoncurrentielle doit être proportionné au seul dommage effectivement causé à l'économie par l'infraction ; qu'en se déterminant, pour apprécier l'ampleur du dommage à l'économie, sur le constat que l'Autorité a « suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix », quand cet élément n'était pas de nature à établir la réalité du dommage effectivement causé à l'économie, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

8 - ALORS QUE le montant de la sanction d'une pratique anticoncurrentielle doit être proportionné au seul dommage effectivement causé à l'économie par l'infraction ; que le contrefactuel pertinent, pour déterminer de l'ampleur du dommage, est constitué par la situation qui aurait effectivement existé en l'absence de la pratique litigieuse ; qu'en l'espèce, les sociétés AS faisaient valoir que si les pouvoirs publics étaient intervenus à trois reprises pendant la période infractionnelle, l'équilibre tacite issu de la loi Galland n'avait pris fin, tous secteurs de produits de grande consommation confondus, qu'en 2008, date à laquelle l'interdiction de discrimination tarifaire avait été supprimée et la réintégration de l'ensemble des marges arrière, (montant de la coopération commerciale et des services distincts), dans le seuil de revente à perte, opérée ; qu'elles rappelaient que les pouvoirs publics avaient eux-mêmes reconnu cette situation et qu'ainsi le contrefactuel pertinent ne pouvait être que le maintien de l'équilibre tacite issu de la loi Galland, (conclusions, p. 80 et svtes) ; que la cour d'appel a constaté que la réforme introduite par la circulaire « Dutreil » du 16 mai 2003 s'était « avérée inefficace » et que l'engagement « Sarkozy » du 17 juin 2004 avait été un « échec », (arrêt, p. 8, al. 7 et 8) ; qu'en se bornant, cependant, pour apprécier l'ampleur du dommage à l'économie, à affirmer que la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes, lesquelles avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, que l'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause, que, de même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable et qu'en outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs, sans rechercher si les réformes intervenues avaient effectivement mis fin à l'équilibre tacite issu de la loi Galland, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

ET AUX MOTIFS QUE ii/ L'analyse de l'impact des pratiques au regard de leurs caractéristiques

(...) q. Sur l'absence d'effet des pratiques qui serait démontré par des éléments quantitatifs résultant de données individuelles propres à certaines requérantes,

350. Les sociétés AP, […], AC AD et AC AD en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, W, Procter & Gamble, AS AT et V, qui avaient présenté à l'Autorité des analyses propres à leur entreprise afin de démontrer que le dommage à l'économie causé par les pratiques était ténu, voire inexistant, reprochent à l'Autorité d'avoir rejeté ces données, au motif qu'elles seraient « d'une valeur limitée pour l'évaluation quantitative du dommage puisqu'elles nécessitent de pouvoir être extrapolées aux autres entreprises pour lesquelles ces données individualisées sont indisponibles ou inexploitables » (Décision, point 1366).

351. Elles soutiennent que sept entreprises ayant mené des analyses individuelles parvenaient aux mêmes résultats et que l'Autorité aurait dû tenir compte de ces analyses pour procéder à une appréciation globale de l'ampleur du dommage. Pour l'une d'elles, c'est la somme de toutes les analyses économiques qui doit permettre de juger le dommage à l'économie dans son ensemble et si l'évolution des prix d'une entreprise est représentative de l'évolution des prix de marché dans leur ensemble.

352. La société AP expose qu'elle a démontré de manière globale l'impact très limité des pratiques sur les prix de revente aux consommateurs pour l'ensemble des produits concernés de tous les fournisseurs, et non pour ses seuls produits. Elle affirme également que des données agrégées comme celles qui ont été échangées sont nécessairement moins utiles que des données agrégées comme celles qui ont été échangées sont nécessairement moins utiles que des données désagrégées pour soutenir une collusion, puisque les données agrégées compensent les hausses de prix de certains secteurs et les baisses de prix dans d'autres secteurs, alors que les données désagrégées permettant de vérifier le comportement de chaque acteur pour chacun de ses produits.

353. A l'exception de la société AP dont les moyens seront examinés ci-dessous, les parties ne contestent pas que les données qu'elles ont produites étaient des données individuelles, propres à chacune d'entre elles et qu'elles ne proposaient pas de contrefactuel permettant de mesurer l'ampleur du dommage. S'il est exact que, comme le soulignent plusieurs entreprises, représentant plus de la moitié des sociétés en cause, leurs études présentent des résultats similaires, selon lesquels les hausses de prix de leurs produits auraient été réduites, il n'est toutefois pas démontré que, comme le précise la décision, les périmètres d'analyse aient été identiques pour toutes ces études. Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir cumulé les résultats des études produites pour en tirer une conclusion globale qui n'aurait pas davantage correspondu à la

réalité de l'ampleur du dommage à l'économie. La concordance des résultats de ces études individuelles n'étant pas en soi un élément permettant de les tenir pour représentatives, la cour approuve l'Autorité d'avoir considéré que ces études ne permettaient pas d'inférer de manière suffisamment certaine les prix pratiqués par les parties n'ayant pas présenté d'études individuelles. (...)

ß. Sur la prétendue limitation de la hausse des prix en raison de la réduction des marges arrière (...)

362. S'agissant de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière, il convient de rappeler que les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs. L'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques. Plusieurs parties ont opposé que les pratiques n'ont pas eu d'effet significatif sur les marges arrière en raison de la puissance de négociation des distributeurs et de la captation par ces derniers du surprofit généré par les pratiques, atténuant ainsi le dommage à l'économie. Cependant, c'est à juste titre que par une motivation que la cour adopte, l'Autorité a rejeté ces moyens en relevant que l'existence du contre-pouvoir des distributeurs ne pouvait annihiler ni modérer les effets des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. En effet, ceux-ci étaient fixés à un niveau très proche du prix facturé qui correspondait, jusqu'au 1er janvier 2006, au niveau du seuil de revente à perte. Dans la mesure où les prix facturés par les fournisseurs aux distributeurs ne faisaient pas l'objet de négociations, les distributeurs étaient contraints par les hausses de tarifs concertées passées par les fournisseurs. Ces hausses se répercutaient donc de façon quasi-automatique, sur les consommateurs.

363. II est dans ce cas sans effet que les fournisseurs aient pu être privés du surprofit escompté en raison de ce qu'ils aient été contraints d'accepter une dérive de coopération commerciale plus importante.

364. Les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a méconnu la réalité des négociations entre distributeurs et fournisseurs en particulier le poids des menaces de déréférencement efficaces et crédibles. Elles indiquent que le déréférencement d'une marque à forte notoriété peut sembler plus complexe mais ne peut être ignoré et que de telles situations ont effectivement été rencontrées par les sociétés AO, AP, et […].

365. Ce reproche n'est cependant pas fondé. En effet, l'Autorité a relevé les déréférencements qui sont advenus pendant la durée des pratiques (décision, points 631, 634, 708) et a bien examiné la nature de la pression que pouvait représenter pour les entreprises en cause la menace de déréférencement aux points 1358 à 1360 de sa décision. Elle en a justement

et par une motivation que la cour adopte, déduit que la notoriété des marques concernées par les pratiques permettait d'atténuer la durée et la portée des déréférencements, d'autant plus que les parties ont échangé des informations sur ceux qui étaient décidés par les distributeurs, notamment, pour mutualisme les risques (décision, point 1359) ou les minimiser en adoptant une position commune avec les autres opérateurs (point 1360). Par ailleurs, comme l'indique à juste titre l'Autorité dans ses observations, le simple déréférencement n'est pas nécessairement l'indicateur d'un important contre-pouvoir des distributeurs, puisque, les fabricants peuvent compenser les effets du déréférencement d'un produit par la présence d'autres produits d'une même gamme, les distributeurs devant veiller à limiter le risque de perte de consommateurs comme l'a relevé la Commission européenne dans sa décision COMPIM3732 (point 127) en cas de déréférencement trop étendus.

iii/Le refus de l'Autorité de prendre en compte les analyses économétriques réalisées au cours de l'instruction

366. Ainsi que le rappelle l'Autorité dans sa décision (point 1399), « les services d'instruction, puis les parties, ont tenté d'estimer quantitativement le surprix associé aux pratiques ». Mais elle a estimé que, compte tenu, notamment, de la faible qualité des données disponibles, les analyses économétriques réalisées n'étaient pas probantes. Elle a sur ce point considéré que « les trois bases de données utilisées présentent d'importantes limites » (point 1400), que « les estimations produites par comparaison des indices de prix de l'INSEE avant et pendant la période des pratiques (méthode « avant-après » ou, au cas d'espèce, « avant-pendant » ne sont pas probantes » en raison des modifications du cadre réglementaire concomitantes à la mise en oeuvre des pratiques (point 1402), que « l'analyse du dommage à l'économie sur la seule base des prix de détail ne permet pas d'identifier le surprix lié aux pratiques dénoncées, dont les effets se produisent au niveau des prix pratiqués par les fabricants, soit les prix sur facture et les prix triple net » (point 1403) et que « les erreurs des modèles économétriques estimés présentent, en raison de la nature des données de prix disponibles, une auto-corrélation d'ordre supérieur à 1, dont la prise en compte rend les estimations du surprix imprécises. » (point 1404). Les parties contestent chacun de ces points.

367. Sur cette question, il convient de préciser à titre liminaire que l'existence d'un surprix (c'est-à-dire d'un prix plus élevé des produits concernés durant ou faisant suite aux pratiques) n'est qu'un élément de l'évaluation du dommage à l'économie. Les études économétriques concernées par le débat constituent des études statistiques tendant à démontrer à partir d'un certain nombre de données si, pendant la durée des pratiques, il était possible de constater un surprix des produits d'hygiène et d'entretien et quelle était sa mesure. Or quand bien même résulterait-il de ces analyses une élévation des prix avec un fort degré de certitude (un surprix significatif), ce surprix ne serait pas l'unique déterminant du dommage à l'économie. A

l'inverse, dans le cas extrême où les analyses démontreraient avec un fort degré de certitude un surprix nul, la conclusion serait identique. Le dommage à l'économie, ainsi que le précise le point 27 du communiqué sanctions, « intègre non seulement le transfert et la perte de bien-être que l'infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finals et de la collectivité dans son ensemble, mais aussi, notamment, son incidence négative sur les incitations des autres acteurs économiques, par exemple en matière d'innovation. fi ne se réduit donc pas à une perte précisément mesurable », ni donc à un surprix.

368. Sur les raisons qui ont conduit l'Autorité à écarter les analyses économétriques, les parties font valoir que les données en cause provenaient des instituts les plus reconnus et fiables, que le rejet des études économétriques, au motif qu'après toilettages des données « aberrantes », il ne resterait que 50 à 70 % des données, n'est pas justifié et que la quantité restante de données était suffisante pour être exploitée de manière satisfaisante. Certaines d'entre elles affirment qu'après retraitement, 90 % du chiffre d'affaires des rayons du secteur de l'hygiène était exploitable.

369. Elles ajoutent que les insuffisances de chacune des bases IRI et Kantar auraient pu être atténuées par leur exploitation conjointe et par lissage des données. Elles contestent le bien-fondé de l'affirmation de l'Autorité selon laquelle l'exploitation conjointe des bases n'était pas possible en raison des périodicités différentes étudiées.

370. Par ailleurs, les requérantes contestent le motif selon lequel les données ne seraient pas fiables car elles reposeraient sur des données retraitées par l'AR et qu'elles souffriraient de biais dus à la prise en compte de produits non affectés par les pratiques ou de produits (lessives) déjà sanctionnées dans une autre affaire (no 11-0-17). Elles précisent que les services d'instruction les avaient corrigées, que leurs études économiques écartent les produits biaisés par le changement de périmètre de certaines catégories de produits dans le temps, et d'autre part, que quelle que soit la méthode ou le type de données (données agrégées, prix de détail) utilisés, les résultats faisaient consensus entre les parties et le service économique de l'Autorité et permettaient de déterminer un surprix faible. Elles ajoutent que l'Autorité n'a pas évalué la fiabilité concrète des retraitements effectués consistant à remplacer les données écartées par des taux de variation.

371. Toutefois, quand bien même les critiques des parties sur la validité des données, y compris le défaut de portée des biais invoqués par l'Autorité, et la pertinence des méthodes, seraient fondées, les requérantes ne contestent pas qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité dans sa décision, ces études aboutissent à une autocorrélation des résidus supérieure à 1. Or dans ce cas, les résultats sont non significatifs et ne permettent pas d'établir un ordre de grandeur fiable du surprix.

372. En effet, en présence de senes chronologiques, la mesure des données comporte un aléa quant à l'exactitude de la mesure appelée « erreur » ou « résidu ». Chaque erreur d'une mesure influence l'erreur de la mesure suivante, ce mécanisme est appelé autocorrélation des erreurs. Lorsque l'autocorrélation des résidus ou des erreurs est supérieure à 1, les résultats sont affectés dans leur significativité. Comme les services d'instruction le rappellent dans le rapport au point 117, l'autocorréfation des résidus « diminue les écarts-types estimés des coefficients des variables explicatives. Elle donne ainsi l'illusion d'une plus grande précision de ces coefficients ».

373. Si le rapport des services d'instruction indique avoir inclus l'autocorrélation des résidus d'ordre 1 dans les méthodes économétriques utilisées, plusieurs mises en cause ont, cependant, comme le relève la décision au point 1404, au travers des études économiques qu'elles ont menées, démontré qu'il subsistait une autocorrélation des résidus d'un ordre supérieur à 1 qui n'était pas pris en compte dans les modèles.

374. Or, comme l'Autorité le précise dans sa décision, cette autocorrélation d'ordre supérieur à 1 « rend les estimations du surprix imprécises » (point 1404). Ceci est accrédité par les affirmations de certaines parties. Ainsi la société AP indique que le biais introduit par l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1 est un biais « à la hausse » et les sociétés AO, et V, tout en contestant la portée à accorder à l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1, en admettent toutefois l'existence et les effets.

375. Ainsi contrairement à ce que soutiennent les sociétés AO et V, la précision de l'estimation est d'une importance majeure dans l'estimation du surprix et ne permet de considérer que l'ordre de grandeur du surprix, tel qu'il est estimé par les modèles économétriques de l'instruction, est fiable.

376. Par ailleurs, l'examen des études que ce soit celle de l'instruction ou celles produites par les parties, permet de constater une disparité des résultats, même lorsque sont utilisées les mêmes bases de données et les mêmes méthodes économétriques.

377. Il résulte de ce qui précède que ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, la pertinence de la méthode choisie.

378. En tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence l'absence de baisse des prix

qu'auraient démontrée les études invoquées par les parties, participerait néanmoins à l'appréciation de l'existence et de la mesure du dommage à l'économie.

9 - ALORS QUE le montant de la sanction doit être proportionné à l'importance du dommage économique ; que le juge de la concurrence doit évaluer l'existence et l'importance du dommage causé à l'économie en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; qu'en affirmant que « ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable » et en écartant les analyses économétriques soumises, du fait de leur caractère « individuel » ou de leur « imprécision », sans même faire état, a fortiori, examiner, fut-ce brièvement, les résultats de ces analyses, en ce inclus celles effectuées par l'Autorité de la concurrence, quant à l'existence d'un surprix et son éventuelle ampleur, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur le caractère suffisant de l'analyse des éléments du dossier, a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

10 - ALORS QUE le montant de la sanction doit être proportionné à l'importance du dommage économique ; que le juge de la concurrence doit évaluer l'existence et l'importance du dommage causé à l'économie en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; que la circonstance que des analyses économétriques, individuelles et globales, émanant des entreprises mises en cause et des services de l'Autorité de la concurrence, ne permettent pas de connaître très exactement le montant du surprix induit par l'infraction n'est pas de nature à exclure que ces analyses, toutes concordantes, puissent déterminer, à tout le moins, un ordre de grandeur de ce surprix ; qu'en se bornant cependant, pour affirmer que « ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable », partant écarter les analyses économétriques soumises, à relever soit leur caractère individuel, soit leur imprécision, sans rechercher s'il ne ressortait pas de la comparaison des résultats de l'ensemble de ces analyses un ordre de grandeur du surprix, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

11 - ALORS QUE le montant de la sanction d'une pratique anticoncurrentielle doit être proportionné au seul dommage effectivement causé à l'économie par l'infraction ; que, dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que si les pouvoirs publics étaient intervenus à trois reprises pendant la période infractionnelle, l'équilibre tacite issu de la loi Galland n'avait pris fin qu'en 2008, date à laquelle il avait été mis fin à l'interdiction de discrimination tarifaire et à la réintégration de l'ensemble des marges arrière et du montant de la coopération commerciale et des services distincts dans le seuil de revente à perte ainsi que l'établissait l'évolution de la situation dans d'autres secteurs de produits de grande consommation et que les pouvoirs publics avaient eux-mêmes reconnu cette situation,

(conclusions, p. 80 et svtes) ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la réforme introduite par la circulaire « Dutreil » du 16 mai 2003 s'était « avérée inefficace » et que l'engagement « Sarkozy » du 17 juin 2004 avait été un « échec », (arrêt, p. 8, al. 7 et 8) ; qu'en se bornant, cependant, pour déterminer de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière à constater que « les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs » et que « l'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques » et à affirmer qu'« en tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur (du surprix) nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lesquelles pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte », sans rechercher si les réformes intervenues avaient effectivement mis fin à l'équilibre tacite issu de la loi Galland, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours des sociétés AS AT France, AS AT Holding Europe du Sud et AS AT PLC contre la décision de l'Autorité de la concurrence ayant prononcé à leur encontre, solidairement, une sanction pécuniaire d'un montant de 108 273 000 € et une sanction pécuniaire d'un montant de 12 700 000 €,

AUX MOTIFS QUE Sur les circonstances propres à chaque entreprise,

1. Sur la participation individuelle des entreprises aux deux ententes uniques,

389. Les sociétés requérantes contestent l'intensité de leur participation aux pratiques et le taux d'abattement retenu par l'Autorité. Elles exposent que l'Autorité, qui n'a pas exposé sa méthode de calcul et a octroyé des taux de réfaction allant de 2 à 23 %, a méconnu les principes d'égalité de traitement et de proportionnalité.

390. L'Autorité, comme elle l'explique au point 1424 de sa décision, a individualisé les sanctions en prenant en compte la plus ou moins grande intensité de la participation aux pratiques des entreprises en cause, conformément au principe rappelé plus haut selon lequel « le fait qu'une entreprise n'a pas participé à tous les éléments constitutifs d'une entente ou qu'elle a joué un rôle mineur dans les aspects auxquels elle a participé n'est pas pertinent pour établir l'existence d'une infraction dans son chef, étant donné qu'il n'y a lieu de prendre en considération ces éléments que lors de l'appréciation de la gravité de l'infraction et, le cas échéant, de la détermination de l'amende (arrêts précités Commission/Anic Partecipazioni,

point 90, et Aalborg Portland e.a./Commission, point 86) ». L'état récapitulatif de participation des entreprises aux pratiques figure au point 354 de la décision.

391. Le communiqué sanctions de l'Autorité du 16 mai 2011 expose qu'elle peut, pour assurer le caractère à la fois dissuasif et proportionné de la sanction pécuniaire, adapter à la baisse ou la hausse le montant de base en considération d'autres éléments objectifs propres à la situation de l'entreprise ou de l'organisme concerné.

392. Il convient à titre liminaire de rappeler que le principe d'égalité de traitement et de non-discrimination exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié.

393. Après avoir calculé le montant de base résultant de la gravité et du dommage à l'économie, qui tient aussi compte de la durée de participation de chaque entreprise à chacune des pratiques, l'Autorité a appliqué des pourcentages de réduction reflétant leur plus ou moins grande assiduité aux réunions des deux ententes, allant de 2 à 20 %, s'agissant du secteur de l'entretien, et de 11 à 23 % s'agissant du secteur de l'hygiène.

394. C'est par des considérations exemptes de toute erreur que l'Autorité rappelle que « la sanction d'une infraction, surtout si les faits sont répréhensibles par leur objet même, revêt nécessairement un certain caractère forfaitaire » (décision point 1425). Compte tenu de la complexité des pratiques, l'abattement choisi par l'Autorité pour refléter l'intensité de participation ne peut revêtir la forme d'une formule mathématique.

395. La cour considère que l'Autorité a suffisamment expliqué sa méthode au point 1426, exposant que « le Cercle des Amis présentait des caractéristiques différentes par rapport à celles des Cercles Team. En particulier, son importance économique était moindre du fait que la part de marché cumulée des entreprises participant au Cercle des Amis était inférieure à celle des entreprises participant aux Cercles Team (point 1050). Les échanges de correspondances y revêtaient également un caractère moins institutionnalisé (point 312) ».

396. Ceci étant précisé, il y a lieu d'examiner si, ainsi que le prétendent les requérantes, l'Autorité aurait méconnu le principe d'égalité de traitement, en leur octroyant ces réductions personnalisées de sanction.

(…)

412. La société AS AT estime qu'elle aurait dû bénéficier d'un abattement de 10 % dans le secteur de l'entretien et de l'ordre de 15 % dans le secteur de l'hygiène au regard des principes de proportionnalité et

d'égalité de traitement. Elle expose que la motivation de la décision ne permet pas de comprendre ce qui justifie les écarts entre les différents taux d'abattement accordés aux différentes entreprises, qui s'étendent de 2 à 23 %.

413. Dans le secteur de l'entretien, elle soutient que sa situation serait comparable à celle des sociétés Procter & Gamble et AO, qui ont bénéficié de réductions supérieures de leurs amendes (respectivement 11 et 12 %).

414. Cependant, ces deux sociétés ne se trouvent pas dans une situation équivalente à celle de la société AS AT, puisqu'elles ne sont pas tenues pour responsables des pratiques concertées organisées dans le cadre du Cercle des Amis ni d'une partie des contacts complémentaires, alors que la société requérante est tenue pour responsable de l'ensemble des pratiques concertées constitutives de l'entente unique dans le secteur de l'entretien, à l'exclusion d'une partie des contacts complémentaires.

415. Dans le secteur de l'hygiène, la requérante prétend qu'elle aurait dû bénéficier d'une réduction de sanction identique à celle de la société AA AB.

416. Toutefois, la société AA AB ne se trouve pas dans la même situation que la société AS AT puisqu'elle n'a participé qu'aux réunions du Cercle des Amis. La demande est donc rejetée.

1 – ALORS QUE les sanctions sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que, dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que les taux d'abattement accordés par la décision étaient décorrélés de la réalité de la participation individuelle des entreprises aux pratiques pour se fonder non pas sur la participation globale de chaque entreprise aux échanges mais sur le nombre de « type d'échanges » auquel l'entreprise avait participé ; qu'elles observaient ainsi que la participation d'une entreprise n'ayant pris part, pour chaque type d'échanges qu'à un nombre limité de ces échanges, était globalement beaucoup plus restreinte que celle d'une entreprise qui aurait pris part à beaucoup plus d'échanges mais dans ce seul type d'échanges, (conclusions, p. 94 et svtes) ; qu'en affirmant cependant, pour débouter les sociétés AS de leur demande tendant à bénéficier d'un abattement de 10 % dans le secteur de l'entretien et de 15 % dans le secteur de l'hygiène, que la société AS AT expose que « la motivation de la décision ne permet pas de comprendre ce qui justifie les écarts entre les différents taux d'abattement accordés aux différentes entreprises, qui s'étendent de 2 à 23 % », que « dans le secteur de l'entretien, elle soutient que sa situation

serait comparable à celle des sociétés Procter & Gamble et AO, qui ont bénéficié de réductions supérieures de leurs amendes » et que « dans le secteur de l'hygiène, la requérante prétend qu'elle aurait dû bénéficier d'une réduction de sanction identique à celle de la société AA AB », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions qui lui étaient soumises, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2 – ALORS QUE dans leurs conclusions, les sociétés AS faisaient valoir que les taux d'abattement accordés par la décision étaient décorrélés de la réalité de la participation individuelle des entreprises aux pratiques pour se fonder non pas sur la participation globale de chaque entreprise aux échanges mais sur le nombre de « type d'échanges » auquel l'entreprise avait participé ; qu'en se bornant, pour débouter les sociétés AS de leur demande tendant à bénéficier d'un abattement de 10 % dans le secteur de l'entretien et de 15 % dans le secteur de l'hygiène, à affirmer que les sociétés AO et Procter & Gamble, d'une part, et AA AB, d'autre part, ne se trouvent pas dans la même situation que la société AS AT, sans répondre au moyen, tiré de ce que le critère, utilisé par l'Autorité pour individualiser la sanction n'était pas approprié, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;

ET AUX MOTIFS QUE 2. Sur les circonstances atténuantes ou aggravantes et les autres éléments d'individualisation,

ii/ Sur la réduction supplémentaire revendiquée au titre du caractère d'entreprise mono-produit,

457. La société V fait valoir que l'Autorité a pris en compte, pour apprécier le caractère « mono-produit » de la société, le chiffre d'affaires de ses deux sociétés mère, ce qui, selon elle, serait contraire au premier alinéa du point 48 du communiqué sanctions et s'avérerait contraire à la pratique décisionnelle de l'Autorité, selon laquelle le caractère mono-produit d'une entreprise devrait être apprécié en tenant compte de la part que représentent les ventes réalisées en relation avec l'infraction dans le chiffre d'affaires de la seule société auteur des pratiques, et non dans le chiffre d'affaires de l'entreprise tenue pour responsable de l'infraction. Elle se prévaut à cet égard de l'analyse conduite dans les affaires dites du « papier peint » de décembre 2014 et du « porc charcutier » de 2013.

458. La société V indique qu'elle réalisait plus de 92 % de son chiffre d'affaires à l'époque des faits en relation avec l'infraction et qu'elle aurait donc dû bénéficier au moins de la réduction octroyée à la société Laboratoires Vendôme, de 50 %.

459. Cependant l'Autorité relève à juste titre que le communiqué sanctions rappelle, s'agissant du montant de base de la sanction, qu'elle peut l'adapter à la baisse pour tenir compte du fait que « l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec

l'infraction (entreprise « mono-produit ») ». C'est donc bien à l'entreprise au sens d'entité économique du terme que se réfère le communiqué sanctions. Il s'agit dans ce cas d'identifier une situation dans laquelle l'assiette de la sanction, c'est-à-dire la valeur des ventes en lien avec l'infraction, est proche du chiffre d'affaires de l'entreprise sanctionnée, ce qui peut conduire à adapter la méthode de détermination de la sanction, ainsi que l'a rappelé l'Autorité dans une décision récente no 16-D-11 du 6 juin 2016.

460. Par ailleurs, dans son arrêt du 265 septembre 2014, rendu dans l'affaire dite du « porc Charcutier » (2013/05595), la cour d'appel ne s'est pas prononcée sur cette question, mais a estimé que l'Autorité avait méconnu le principe d'égalité de traitement ou de non-discrimination en ne prenant pas en compte le même périmètre des ventes selon les entreprises et en pratiquant une différence de traitement selon l'organisation juridique des marques. L'arrêt du 14 avril 2016, rendu dans l'affaire dite « des papiers peints » (2015-01855) prend bien en considération le chiffre d'affaires de l'entreprise au sens économique du terme, même s'il rapporte la valeur des ventes des produits concernés par l'infraction, mais vendus par l'ensemble des sociétés composant l'entreprise, à la totalité des ventes de ces mêmes entreprises. Cependant, les parties ne sauraient tirer de cet arrêt une interprétation de portée générale du communiqué sanction de l'Autorité, dès lors qu'il précise statuer sur cette question au regard des seuls éléments d'explication présentés à la cour en l'espèce.

461. Il ressort de l'examen des situations des sociétés requérantes que l'Autorité n'a fait qu'appliquer les principes de sa pratique décisionnelle sur la question de savoir si celles-ci pouvaient revendiquer une réduction de sanction au titre de leur situation d'entreprise mono-produit dans le contexte de l'infraction, dont elle apprécie l'existence en rapportant le chiffre d'affaires des ventes en relation avec l'infraction au chiffre d'affaires global de l'entreprise sanctionnée. Cette analyse, permettant d'identifier une situation dans laquelle l'assiette de la sanction, c'est-à-dire la valeur des ventes en lien avec l'infraction est proche du chiffre d'affaires de l'entreprise sanctionnée.

(…)

465. Enfin et au regard des mêmes principes, c'est par une juste appréciation des faits de la cause que l'Autorité a refusé ce bénéfice à la société AS AT en retenant que l'entreprise AS AT, dont la société mère ultime, AS AT plc s'est vue imputer des griefs est un groupe d'envergure mondiale et les ventes réalisées en relation avec les infractions, qui s'élevaient en 2005 à 435,7 millions d'euros dans le secteur de l'entretien et à 79,6 millions d'euros dans le secteur de l'hygiène, devaient être rapportées au chiffre d'affaires mondial consolidé de l'entreprise AS AT, soit 6,11 milliards d'euros.

466. L'ensemble des demandes fondées sur le caractère mono-produit des entreprises sont en conséquence rejetées.

3 – ALORS QU' aux termes de son communiqué, en date du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui lui est opposable, l'Autorité de la concurrence peut adapter le montant de base de la sanction à la baisse pour tenir compte du fait que « l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction (entreprise « mono-produit ») » ; que la circonstance que l'entreprise, auteur des pratiques litigieuses, est la filiale d'autres sociétés, qui se sont vues également imputer l'infraction, n'est pas de nature à venir modifier le caractère « mono-produit » de son activité, partant n'est pas de nature à justifier que soit comparé, pour déterminer ce caractère « mono-produit » de l'activité, la valeur des seules ventes en relation avec l'infraction avec le chiffre d'affaires mondial du groupe auquel l'entreprise appartient ; qu'en affirmant, cependant, pour refuser de faire droit à la demande de réduction du montant de la sanction, que, le communiqué visant « l'entreprise », au sens d'entité économique du terme, « c'est par une juste appréciation des faits de la cause que l'Autorité a refusé ce bénéfice à la société AS AT en retenant que l'entreprise AS AT, dont la société mère ultime, AS AT plc s'est vue imputer des griefs est un groupe d'envergure mondiale et que les ventes réalisées en relation avec les infractions, qui s'élevaient en 2005 à 435,7 millions d'euros dans le secteur de l'entretien et à 79,6 millions d'euros dans le secteur de l'hygiène, devaient être rapportées au chiffre d'affaires mondial consolidé de l'entreprise AS AT, soit 6,11 milliards d'euros », la cour d'appel, qui a comparé les ventes effectuées par la société AS AT France dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien au chiffre d'affaires mondial du groupe auquel elle appartient, quand cette comparaison ne permettait pas d'apprécier le caractère monoproduit de son activité, a violé les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4 – ALORS, en tout état de cause, QU' aux termes de son communiqué, en date du 16 mai 2011, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui lui est opposable, l'Autorité de la concurrence peut adapter le montant de base de la sanction à la baisse pour tenir compte du fait que « l'entreprise concernée mène l'essentiel de son activité sur le secteur ou marché en relation avec l'infraction (entreprise « mono-produit ») » ; qu'à supposer même que « l'entreprise concernée » puisse désigner le groupe auquel appartient la société, auteur de l'infraction, alors il ressort des termes du communiqué qu'il convient d'apprécier le caractère mono-produit de l'activité du groupe, partant de comparer la valeur des ventes effectuées par le groupe dans le secteur de l'entretien et de l'hygiène au chiffre d'affaires global du groupe ; qu'en affirmant, cependant, pour refuser de faire droit à la demande de réduction du montant de la sanction, que « c'est par une juste appréciation des faits de la cause que l'Autorité a refusé ce bénéfice à la société AS AT en retenant que l'entreprise AS AT, dont la société mère ultime, AS AT plc s'est vue imputer des

griefs est un groupe d'envergure mondiale et que les ventes réalisées en relation avec les infractions, qui s'élevaient en 2005 à 435,7 millions d'euros dans le secteur de l'entretien et à 79,6 millions d'euros dans le secteur de l'hygiène, devaient être rapportées au chiffre d'affaires mondial consolidé de l'entreprise AS AT, soit 6,11 milliards d'euros », la cour d'appel, qui a comparé les ventes effectuées par la société AS AT France dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien au chiffre d'affaires mondial du groupe auquel elle appartient, quand cette comparaison ne permettait pas d'apprécier le caractère monoproduit de l'activité du groupe, a violé les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no F 16-26.473 par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société The G Brands Company

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société The G Brands Company dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps lui ayant infligé en sa qualité de société mère de la société SHL&BC aussi dénommée AA AB une amende de 12 873 000 euros, au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'entretien, au paiement de laquelle la société AC-AD SASU est solidairement responsable à hauteur de 10 556 000 euros, et une sanction de 12 390 000 euros au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'hygiène, la société AC-AD étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 160 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE (….) 1. La société G Brands Company (la société G) a été sanctionnée en qualité de société mère de la société AA AB AW and Body Care France (la société SLHBC ou société AA AB). Elle soutient qu'établie aux Etats-Unis et ne disposant d'aucune activité en France, ses droits de la défense ont été méconnus car elle s'est vu refuser le bénéfice d'une traduction de la notification des griefs en anglais en violation des prescriptions de l'article 6, paragraphe 3, alinéa (a) et (b) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Elle fait valoir à ce titre que le délai de trois mois dont elle a bénéficié pour répondre à la notification de griefs était insuffisant pour réaliser cette traduction et présenter utilement ses observations. Elle ajoute que l'Autorité a ainsi fait peser sur elle les risques liés à une traduction potentiellement non conforme à la notification des griefs, sans que le délai supplémentaire dont elle a bénéficié pour préparer sa défense puisse purger la procédure de ce vice. 2. Elle invite la cour à poser une question prioritaire de constitutionnalité sur le point de savoir si l'article L. 463-2 du code de commerce, en prévoyant un délai maximal préfix pour que les parties présentent leurs observations en défense à la notification de griefs, lequel ne tient pas compte de la complexité de l'accusation ni du nombre de pièces, ne porte pas une atteinte au respect des droits de la défense et au principe d'égalité des armes. 3. La notification des griefs qui détaillait les éléments de fait et de droit retenus par les services d'instruction contre les entreprises, au regard des articles L. 420-1 du code de commerce et 101 TFUE a été établie en langue française, langue de la République, conformément à l'article 2 de la Constitution de 1958. Elle a été adressée dans cette langue à la société G, dont le siège se situe aux Etats-Unis. Ainsi que le précise le point 785 de la décision, cette société a bénéficié d'un délai prorogé à trois mois, au lieu de deux, pour répondre à la notification des griefs conformément aux dispositions de l'article L. 463-2 du code de commerce, puis d'une même prorogation pour répondre au rapport. 4. L'article 6,

paragraphe 3, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales prévoit que « tout accusé a droit notamment à : (a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui.. (b} disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense », Il est toutefois admis qu'un acte d'accusation établi dans une langue étrangère pour l'intéressé ne constitue pas une violation de ces dispositions s'il est établi que le requérant possède suffisamment cette langue pour saisir la portée de l'acte lui notifiant les accusations formulées contre lui. 5. En l'espèce, outre qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité de la concurrence, sa décision n'intervient pas au terme d'une procédure pénale proprement dite et ne vise pas en l'espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer, en règle générale, de ressources plus importantes pour assurer leur défense, il convient de relever que la société G, disposait d'importants moyens financiers et humains lui permettant de prendre connaissance de la notification de griefs dans un délai lui permettant de répondre utilement aux griefs qui lui ont été adressés. Elle a, de plus, élu domicile chez un conseil spécialiste du droit français et européen de la concurrence, lequel a pu l'éclairer sur la portée des infractions qui lui ont été reprochées ainsi que lui proposer une stratégie et des éléments de défense dans des délais conformes à l'exercice de ses droits de la défense. Par ailleurs, la simple lecture de ses observations à la suite de la notification de griefs, puis du rapport, atteste de sa parfaite compréhension des manquements qui lui étaient reprochés. Elle ne précise d'ailleurs à ce titre aucun point qui aurait été pour elle obscur ou confus en raison d'une difficulté de traduction. 6. Il découle, en outre, du principe d'autonomie institutionnelle et procédurale consacré par la Cour de justice de l'Union européenne (arrêt du 12 décembre 1972, International Fruit Company e.a., Aff. Jointes 21/72 à 24/72, Rec. p. 1219), que la société G n'est pas fondée à invoquer des décisions rendues par d'autres autorités de concurrence en ce qui concerne l'application de leurs propres règles de procédures. 7. Il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la requérante, qui ne pouvait au surplus ignorer, comme l'a relevé la décision (point 785), l'existence d'une procédure initiée à l'encontre de sa filiale à 100 %, la société AA AB, avant même la notification des griefs, a bénéficié d'un délai suffisant lui permettant de répondre utilement aux accusations notifiées, puis au rapport, conformément aux exigences de l'article 6, paragraphe 3, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. 8. Concernant enfin la demande de la requérante invitant la cour à poser une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel, il convient de préciser que les dispositions de l'article 23-1 de l'ordonnance no58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel prévoient qu'une telle question doit être, à peine d'irrecevabilité, présentée dans un écrit distinct et motivé. Il s'ensuit que la demande de la société G, laquelle n'a pas été présentée dans un écrit distinct mais dans les mémoires successifs exposant ses moyens à l'appui du présent recours, est irrecevable. 9. En conséquence, le moyen tiré de la violation de l'article 6,

paragraphe 3, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en raison du défaut de traduction en anglais de la notification des griefs et de l'insuffisance du délai de trois mois pour présenter des observations en réponse, doit être rejeté ;

1o) ALORS QUE les garanties de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales s'imposent à l'Autorité de la concurrence sans distinguer selon que la poursuite s'exerce contre une personne physique ou une personne morale ; qu'en affirmant au contraire pour refuser à la société américaine G le bénéfice des dispositions de l'article 6 §3 a) de la Convention, que la décision de l'Autorité de la concurrence « n'intervient pas au terme d'une procédure pénale proprement dite et ne vise pas en l'espèce des personnes physiques mais des personnes morales réputées disposer, en règle générale, de ressources plus importantes pour assurer leur défense », la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

2o) ALORS QUE si un accusé étranger n'est pas fondé à réclamer la traduction de la totalité du dossier, la partie poursuivante est, en revanche, tenue de lui fournir une traduction de l'acte d'accusation qui lui est adressé lorsqu'il est démontré ou qu'il y a des raisons de croire qu'il ne connaît pas assez la langue dans laquelle ce document lui est communiqué ; que cette règle bénéficie à tout accusé sans distinguer selon que celui-ci est une personne physique ou morale ; qu'ainsi, la remise d'un acte d'accusation établi dans une langue étrangère pour l'intéressé constitue une violation de des dispositions de l'article 6 §3 a) de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, s'il est établi que le requérant ne possède pas suffisamment cette langue pour saisir la portée de l'acte lui notifiant les accusations formulées contre lui ; qu'en considérant au contraire que l'Autorité de la concurrence n'avait pas méconnu les dispositions précitées en adressant à la société G une notification de griefs valant acte d'accusation après avoir admis que cette notification a été adressée en français à la société G, dont le siège se situe aux Etats-Unis, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé ;

3o) ALORS QUE lorsqu'une traduction de l'acte d'accusation est nécessaire, les frais occasionnés par cette traduction sont à la charge de l'État poursuivant et ne doivent pas être supportés par l'accusé ; qu'en affirmant au contraire, pour considérer que l'Autorité de la concurrence avait pu se dispenser de faire traduire en anglais la notification de griefs qu'elle a adressée aux Etats Unis à la société G, que cette dernière « disposait d'importants moyens financiers et humains lui permettant de prendre connaissance de la notification de griefs dans un délai lui permettant de répondre utilement aux griefs qui lui ont été adressés », la cour d'appel a violé de plus fort l'article 6 §3 a) de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société The G Brands Company dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps lui ayant infligé en sa qualité de société mère de la société SHL&BC aussi dénommée AA AB une amende de 12 873 000 euros, au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'entretien, au paiement de laquelle la société AC-AD SASU est solidairement responsable à hauteur de 10 556 000 euros, et une sanction de 12 390 000 euros au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'hygiène, la société AC-AD étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 160 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE (….) sur la violation des principes d'égalité des armes et de l'égalité de traitement 20. La société G invoque une violation du principe de l'égalité des armes et de l'égalité de traitement en raison, d'une part, de l'imputation des pratiques commises par la société AA AB aux sociétés G et AC-AD et de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de prendre des engagements en raison de son absence d'activité en France, d'autre part, de l'application à son encontre de la présomption d'imputation aux sociétés mères des faits commis par leurs filiales détenues à une forte majorité. Elle conteste aussi le principe même de l'imputation à sa charge des faits commis par la société AA-AB, Ces deux derniers moyens qui relèvent du fond seront examinés dans le cadre de ceux relatifs à la participation aux pratiques sanctionnées de la société AA AB (points 157 et s.). Sur la rupture de l'égalité des armes et de l'égalité de traitement en raison du statut de demandeur de clémence de la société AC AD successeur juridique de la société AA AB 21. Il convient de rappeler que la société AA AB AW and Body Care France (la société SLHBC), en charge au sein du groupe de sociétés AA AB, de la commercialisation des produits d'hygiène et de soins du corps ainsi que des produits d'entretien entre 2003 et 2006, a été considérée par l'Autorité comme auteur des pratiques. Lors de la mise en oeuvre des pratiques, elle était détenue indirectement à 100 % par la société AA AB Southern Europe SL, elle-même contrôlée à 100 % de manière indirecte, tout au long de la période, par la société AA AB BD, à présent dénommée société G. En novembre 2011, le contrôle de la société SLHBC a été transféré au groupe AC AD avec laquelle elle a fusionné au 1" décembre 2011. 22. L'Autorité a imputé les comportements de la société AA AB (SLHBC) conjointement à la société AC AD considérée comme son successeur juridique et à la société G, en tant que société mère de l'auteur des pratiques pendant la période des faits. 23. La société G expose que la société AC Palrnolive, demandeur de clémence, ne pouvait plus soutenir l'absence d'objet ou d'effet anticoncurrentiel des pratiques dénoncées et que, de ce fait, elle a été privée de la possibilité de contester les griefs ce qui constitue,

pour elle, une violation du principe d'égalité des armes et de l'égalité de traitement. Selon elle, le choix de l'Autorité de la poursuivre conjointement avec la société AC AD aurait porté atteinte à son droit de disposer d'une défense indépendante et donc à l'égalité de traitement. 24. Cependant, indépendamment de la question de savoir si l'Autorité était fondée à sanctionner la société G conjointement avec la société AC-AD pour les pratiques mises en oeuvre par la société SLHBC, qui sera examinée ultérieurement, le fait que la personne juridique de la société SLHBC, auteur des pratiques, ait disparu et qu'en raison de son absorption par la société AC-AD, cette dernière doive répondre des pratiques mises en oeuvre par elle, ne constitue nullement un obstacle à ce que la société G soit elle aussi poursuivie en sa qualité de société mère à 100 % de la société SLHBC. En effet, la disparition de la personne morale de l'entreprise auteur des pratiques n'a pas d'effet sur la constitution entre la mère et la fille d'une entité économique unique au moment de la commission des faits qui fonde, au regard du droit de la concurrence, la responsabilité de la société mère. 25. Par ailleurs, le fait que la société AC-AD ait fait le choix procédural de déposer une demande de clémence à raison des pratiques commises par la société SLHBC qu'elle a reprise, choix qui lui interdisait de contester la participation de celleci aux pratiques en cause et leur qualification juridique, n'interdisait pas à l'Autorité de mettre parallèlement en cause la société qui, au moment des pratiques, était la société mère de la société SLHBC et constituait avec sa filiale une unité économique. Il n'en résulte pas davantage une rupture d'égalité entre ces deux sociétés qui ne se trouvaient pas dans une situation juridique identique. 26. En outre, par son existence même, la procédure de clémence a pour effet de placer les parties à une entente anticoncurrentielle dans des positions différentes dans la procédure de sanction de ces pratiques. Cependant, cette situation, voulue par le législateur, n'instaure pas une inégalité des armes au sens de l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et du citoyen, dans la mesure où elles ne sont pas adversaires les unes des autres et que l'autorité poursuivante respecte pour chacune d'elles les principes fondamentaux des droits de la défense. 27 Enfin, en tout état de cause, la procédure de clémence n'interdit pas à celui qui en bénéficie de fournir, dans le cadre de sa coopération avec l'Autorité, des éléments de preuve de nature à atténuer la participation de certaines entreprises ou encore la gravité des pratiques dénoncées, si ces éléments correspondent à la réalité des faits. Les moyens développés sur ces points par la société G doivent en conséquence être écartés.

AUX MOTIFS ENCORE QUE sur la violation de l'égalité de traitement en raison de l'application de la présomption mère - fille à la société G et pas aux sociétés AO 33. La société G invoque encore une atteinte au principe de l'égalité de traitement en raison de l'application inégale et discriminatoire par l'Autorité des règles d'imputabilité du comportement d'une filiale à sa société mère. Elle soutient à ce titre qu'elle s'est vue imputer les pratiques de la société SLHBC en sa qualité de société mère à 100 %, alors que tel n'a pas été le cas de la société AO puisque

les pratiques ont été imputées à la seule société mère française qui elle-même était détenue à parité par les sociétés AO PLC et AO NV. 34. Elle expose que l'Autorité a considéré que l'instruction n'avait pas permis d'établir l'influence déterminante des sociétés mères du groupe sur l'auteur des pratiques et la société mère française et elle lui reproche d'avoir dénaturé les faits, d'avoir méconnu l'article 16 du règlement (CE) no 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité et d'avoir ainsi porté atteinte au principe d'égalité de traitement et de nondiscrimination. 35. Ce moyen est inopérant. En effet, l'Autorité a expliqué au point 1143 de sa décision que la société AO France Holdings, société mère à 99,99 % de la société Lever Fabergé France, auteur des pratiques, était détenue, à parité, indirectement, par les sociétés AO NV et AO PLC, mais que l'instruction n'avait pas permis d'établir l'influence déterminante de ces dernières sur l'auteur des pratiques et sa société mère française. Quand bien même l'Autorité aurait-elle commis une erreur d'analyse dans la situation des sociétés du groupe AO, comme le soutient la société G, cette erreur ne constitue pas une discrimination à son encontre et ne saurait fonder la réformation de la décision concernant l'imputabilité des pratiques de la société SLHBC à la société G, qui ainsi qu'il sera exposé au point 157 du présent arrêt, est exactement fondée (…) ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE (….) sur l'imputabilité des pratiques mises en oeuvre par la société AA AB à la société G, 157. La société SLHBC, en charge, au sein du groupe de sociétés AA AB, de la commercialisation des produits d'hygiène et de soins du corps, ainsi que des produits d'entretien entre 2003 et 2006, a été considérée par l'autorité de la concurrence comme étant l'auteur des pratiques. Durant ces trois années elle était détenue indirectement à 100 % par la société AA AB Southern Europe SL, elle-même contrôlée à 100 % de manière indirecte, tout au long de cette période, par la société AA AB BD, à présent dénommée société G. En novembre 20 tri, son contrôle a été transféré au groupe AC AD avec laquelle elle a fusionné au 1er décembre 2011. 158. Prenant en compte ces données, l'Autorité de la concurrence a imputé les comportements de la société AA AB conjointement à la société AC AD d'une part, en tant que successeur juridique de l'auteur des pratiques et à la société G, d'autre part, en tant que société mère de l'auteur des pratiques lors des faits. 159. La société G conteste cette analyse. 160. Elle oppose que l'imputation automatique d'une infraction à une autre société que celle qui en est l'auteur et l'imputation de l'amende correspondante ne résulte pas du principe de primauté du droit de l'Union et qu'elle viole le principe d'individualisation et de nécessité des peines, ainsi que l'article L. 464-2 du code de commerce. 161. C'est cependant à juste titre que l'Autorité a retenu qu'en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national, lorsqu'une autorité nationale de concurrence applique les articles 101 et 102 du TFUE parallèlement aux règles de concurrence internes elle est tenue d'appliquer les règles d'imputabilité du droit de l'Union, ainsi que la notion d'entreprise sur laquelle reposent ces

règles (point 1124 de la décision). En tout état de cause, il convient de relever que l'Autorité, sous le contrôle de la cour d'appel de Paris et de la Cour de cassation, a fait siennes les interprétations ainsi retenues et les applique aussi lorsque seul le droit national est invoqué. 162. Il convient sur ce point de rappeler, comme l'a fait l'Autorité dans les points 1125 à 1135 de la décision attaquée, que les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce visent les entreprises et non les personnes morales et que les Autorités de concurrence doivent en conséquence identifier quelles sont les entités qui doivent être déclarées auteurs des infractions et qui doivent supporter la sanction pécuniaire qui en découle. 163. Dans ce cadre, il a déjà été jugé à de multiples reprises que lorsque les comportements infractionnels ont été mis en oeuvre par une filiale d'une société mère, si cette filiale ne détermine pas de façon autonome son comportement sur le marché mais applique pour l'essentiel les instructions qui lui sont données par sa société mère, les deux sociétés sont considérées comme ne formant qu'une entité économique considérée comme une entreprise au sens du droit de la concurrence. Il existe, dans le cas où la société mère détient directement ou indirectement la totalité ou la quasi-totalité du capital de la filiale auteur du comportement en cause, une présomption réfragable selon laquelle cette société mère exerce effectivement une influence déterminante sur le comportement de sa filiale et elle sera en conséquence tenue solidairement au paiement de l'amende infligée à la filiale, à moins qu'elle ne rapporte la preuve que cette filiale s'est comportée de façon autonome sur le marché. 164. Par ailleurs et sur les mêmes fondements de principe, lorsque la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise qui a commis les pratiques a cessé d'exister juridiquement, il convient de déterminer la personne morale qui assure sa continuité économique. Ainsi, lorsqu'elle a été absorbée par une autre, ce qui a entraîné la disparition de sa personne morale au profit de l'absorbante, les pratiques dont la société absorbée a été l'auteur sont imputées à la personne morale qui l'a absorbée. 165. Si ainsi que le prétend la société G, l'imputation des pratiques d'une filiale à sa société mère est une faculté pour l'Autorité de la concurrence, ce principe répond toutefois à la réalité des faits lorsque la société mère et sa filiale constituent une entreprise au sens du droit de la concurrence. Il est alors justifié que la première soit solidairement tenue des pratiques mises en oeuvre par la seconde. Par ailleurs, ce principe d'imputation constitue un instrument juridique permettant d'assurer l'effet utile des dispositions assurant la protection du libre jeu de la concurrence sur les marchés, en ce qu'il a pour effet non seulement de renforcer l'action des autorités de la concurrence en matière de recouvrement d'amende, mais surtout d'imposer aux sociétés mère qui exercent une influence déterminante sur leurs filiales de veiller à ce que celles-ci respectent les règles du droit de la concurrence. 166. Contrairement à ce que soutient la société G le principe susvisé ne constitue pas une violation de l'article L. 464-2 du code de commerce qui impose une individualisation et une motivation du prononcé de toute sanction à l'égard d'une entreprise. En effet, en premier lieu, les références dans cette disposition aux notions de groupe et aux comptes consolidés ou combinés n'excluent pas le caractère opérationnel

de la notion d'unité économique pour caractériser l'entreprise dans le cadre de la recherche de l'imputabilité des pratiques. Le fait qu'au sein d'un groupe de sociétés l'unité économique puisse comporter plusieurs entreprises, selon les degrés d'influence de la société mère sur ses filiales, ne saurait avoir pour conséquence que la société filiale auteur de pratiques anticoncurrentielles et sa mère exerçant sur elle une influence déterminante ne constituent pas une entité économique caractéristique d'une entreprise. En second lieu, la sanction a été fixée au regard des situations individuelles des sociétés G, en sa qualité de société mère au moment des faits de la société AA AB, auteur des pratiques, et de la société AC AD, en sa qualité de société absorbante et à ce titre successeur juridique de celle-ci. 167. Par ailleurs, la société G reproche à l'Autorité d'avoir en statuant comme elle a fait, changé de doctrine en matière d'imputabilité simultanée aux sociétés mères et à leur filiales des pratiques commises par celles-ci. Elle considère que ce changement de doctrine aggrave de manière substantielle la responsabilité des sociétés mères têtes de groupe lorsqu'elles ont dotées leurs filiales d'une autonomie suffisante. Elle estime que l'analyse de l'Autorité intervenue après les faits et après leur dénonciation dans le cadre des demandes de clémence, a violé les principes de légalité et de stricte nécessité des peines énoncés par les articles 8 de la Déclaration des droits de 1789 et 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme. 168. Ce moyen n'est pas fondé. En effet, si, ainsi que le relève la société requérante, l'Autorité a précisé dans son rapport annuel pour 2008 (p. 206) que « au sein d'un groupe, une pratique d'entente sera imputée, soit à une filiale en raison de son rôle effectif, dans la réalisation de la concertation, soit à la société mère, si la filiale ne fait qu'exécuter les décisions prises par cette dernière», cette présentation de sa pratique décisionnelle procède, comme l'analyse de l'espèce selon laquelle les pratiques doivent être imputées à la société mère lorsque celle-ci exerce une influence déterminante sur sa filiale, du même principe de recherche du responsable de la décision de mise en oeuvre de la pratique en cause. Si cette nouvelle formulation de l'analyse énonce que la société mère qui détient totalement, ou quasitotalement, le capital de la filiale est présumée responsable des pratiques, cette présomption est réfragable et il est possible pour la société mère de rapporter la preuve de ce que la filiale a agi de façon autonome. Par ailleurs, ainsi que l'a justement relevé l'Autorité au point 1214 de la décision, les règles d'imputation des infractions à l'article 81 CE, devenu 101 du TFUE, étaient déjà applicables à l'époque à laquelle l'infraction a été commise (CJUE du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico ltaliano et Commercial Solvents/Commission, 6/73 et 7/73, point 41, et du 16 novembre 2000, Mctsâ-Serla e.a./Commission, C-294/98 P, points 33 et 34). 169. D'où il suit que la situation de la société G n'a pas été aggravée par une modification de la pratique décisionnelle de l'Autorité et que le moyen ainsi développé doit être rejeté. 170. La société G soutient encore qu'elle ne pouvait indiquer à la société SLHBC, sa filiale, de prendre le risque de se distinguer de toute la profession, alors qu'elle était un acteur marginal des deux secteurs de l'entretien et de l'hygiène. 171. Ce moyen est inopérant, dès lors qu'en tout état de cause, la

société G ne prétend ni encore moins ne démontre que la société AA AB disposait d'une autonomie de décision permettant de considérer que sa société mère n'exerçait pas sur elle une influence déterminante. Il sera en conséquence rejeté. La requérante n'est en outre pas fondée à soutenir que les concertations auraient été imposées à sa filiale par une coalition des pouvoirs publics français, des acteurs les plus puissants des secteurs considérés et de la grande distribution. En effet, les pouvoirs publics n'ont fait qu'initier un engagement des fournisseurs et de la grande distribution destiné à remédier aux effets néfastes pour les prix à la consommation des marges arrière et à diminuer celles-ci, sans que la mise en oeuvre de cet accord n'implique pour les acteurs des secteurs concernés de se concerter sur des éléments intervenant dans la fixation des prix futurs ainsi qu'il a été dit précédemment.

1o) ALORS QUE méconnait le principe de l'égalité des armes, le juge qui prive une partie d'une possibilité raisonnable d'exposer sa cause au tribunal dans des conditions qui ne la désavantagent pas d'une manière appréciable par rapport à la partie adverse; qu'en affirmant, pour considérer que le principe de l'égalité des armes n'était pas applicable en l'espèce, que les sociétés mises en cause ne sont pas adversaires les unes des autres, quand la société AC AD qui a ensuite repris les activités de la société AA AB était directement à l'origine, pour obtenir une immunité d'amende, de la dénonciation de l'entente reprochée à la société AA AB dans le secteur de l'hygiène et avait contribué à établir celle relevée dans le secteur de l'entretien - l'une et l'autre ayant été imputées à la société G en tant que société mère de AA AB - ce qui conférait à la société AC AD la qualité d'adversaire des autres sociétés poursuivies et spécialement de la société G en tant qu'elle avait délibérément apporté son concours aux accusations portées contre elles, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2o) ALORS QUE méconnaît le principe de l'égalité de traitement qui s'impose en matière d'amende, le juge de la concurrence qui applique un standard de preuve différent pour imputer à deux sociétés mères distinctes une entente réalisées par des filiales dont elles détenaient l'une et l'autre au moment des faits la totalité du capital ; qu'en décidant que l'Autorité de la concurrence avait pu appliquer à la société G la présomption d'imputabilité de l'infraction reprochée à son ancienne filiale, tout en écartant cette même présomption au profit d'AO en relevant que la société AO France Holdings, société mère à 99,99 % de la société Lever Fabergé France, auteur des pratiques, était détenue, à parité, indirectement, par les sociétés AO NV et AO PLC, mais que l'instruction n'avait pas permis d'établir l'influence déterminante de ces dernières sur l'auteur des pratiques et sa société mère française, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE L 420-1 du code et L. 464-2 du code de commerce ;

3o) ALORS QU'en affirmant, pour considérer que la doctrine de l'Autorité de la concurrence sur les conditions de la présomption, d'imputation aux sociétés mères des infractions commises par leurs filiales détenues à 100 % n'aurait pas été modifiée que les règles d'imputation des infractions à l'article 81 CE, devenu 101 du TFUE, étaient déjà applicables à l'époque à laquelle l'infraction a été commise quand la Cour de Justice a expressément reconnu au contraire que la jurisprudence portant sur le point de savoir si le contrôle par une société mère de l'ensemble du capital de sa filiale permettait, à lui seul, de faire jouer la présomption, alors même qu'elle n'avait pas été renversée, et si ledit contrôle était ainsi suffisant aux fins de démontrer l'exercice effectif d'une influence déterminante par une société mère sur sa filiale était encore à cette époque très incertaine, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

4o) ALORS QUE le juge de la concurrence peut librement décider de ne pas appliquer la présomption réfragable selon laquelle une société mère qui détient la totalité du capital d'une filiale, exerce sur celle-ci une influence déterminante ; qu'en considérant que l'Autorité de la concurrence pourrait avoir commis une erreur en refusant d'appliquer aux sociétés AO la présomption d'influence déterminante qui aurait permis de leur imputer le comportement de leur filiale, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE L. 420-1 du code et L. 464-2 du code de commerce ;

5o) ALORS QUE la présomption qu'une société mère a exercé une influence déterminante sur sa filiale qui a commis l'infraction n'est pas irréfragable ; que dans ses conclusions d'appel, la société G avait expressément fait valoir que la présomption d'influence déterminante de la société mère sur sa filiale n'était pas irréfragable avant d'exposer les raisons pour lesquelles elle n'avait, en l'espèce, exercé aucune influence sur le comportement de sa filiale française (exposé des moyens § 78 à 86) ; qu'en affirmant au contraire « qu'en tout état de cause, la société G ne prétend ni encore moins ne démontre que la société AA AB disposait d'une autonomie de décision permettant de considérer que sa société mère n'exerçait pas sur elle une influence déterminante », la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

6o) ALORS QUE dans son exposé des moyens (§ 113 et s.), la société G avait expressément démontré – organigramme du groupe AO, présentation du groupe par AO et décision de la Commission à l'appui - que les sociétés AO NV et AO PLC contrôlant indirectement ensemble à 100 % la filiale française du groupe et l'auteur des pratiques, exerçaient bien, contrairement à ce qu'a retenu l'Autorité de la concurrence une influence déterminante sur la totalité du groupe AO et spécialement sur les sociétés françaises mises en cause ;

qu'en se bornant à affirmer, à l'instar de l'Autorité de la concurrence, que l'instruction n'avait pas permis d'établir l'influence déterminante des sociétés AO NV et AO PLC sur la société AO France Holdings, société

mère à 99,99 % de la société Lever Fabergé France, auteur des pratiques, sans répondre à ces conclusions déterminantes ni examiner même sommairement les pièces produites, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société The G Brands Company dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps lui ayant infligé en sa qualité de société mère de la société SHL&BC aussi dénommée AA AB une amende de 12 873 000 euros, au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'entretien, au paiement de laquelle la société AC-AD SASU est solidairement responsable à hauteur de 10 556 000 euros, et une sanction de 12 390 000 euros au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'hygiène, la société AC-AD étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 160 000 euros.

AUX MOTIFS QUE (….)

39. Ainsi que l'a rappelé la Cour de justice dans son arrêt du 20 novembre 2008, BeefIndustry Development et Barry Brothers (C-209/07, point 17) « La distinction entre "infractions par objet" et "infractions par effet" tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ». Cette définition des pratiques anticoncurrentielles par objet, a été confirmée par la Cour de justice dans son arrêt CB/Commission précité (point 49), en ces termes: « certains types de coordination entre entreprises (qui) révèlent un degré suffisent de nocivité à l'égard de la concurrence pour qu'il puisse être considéré que J'examen de leurs effets n'est pas nécessaire ».

40. Pour apprécier si l'accord « présente un degré suffisant de nocivité pour être considéré comme une restriction de concurrence par objet », il faut s'attacher « à la teneur de ses dispositions, aux objectifs qu'il vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel il s'insère » (arrêt CB/Commission, précité, point 53).

41. L'appréciation des pratiques concertées portant sur des échanges d'information suit les mêmes règles, ainsi que l'a jugé la Cour de justice dans son arrêt du 4 juin 2009, T -Mobile Netherlands BV, et a. (C-S/OS, point 27), : « s'agissant de l'appréciation du caractère anticoncurrentiel d'une pratique concertée, il convient de s'attacher notamment à la teneur des dispositions qui l'instaurent, aux buts objectifs qu'elle vise à atteindre ainsi qu'au contexte économique et juridique dans lequel elle s'insère (..). En outre, bien que l'intention des parties ne constitue pas un élément

nécessaire pour déterminer le caractère restrictif d'une pratique concertée, rien n'interdit à la Commission des Communautés européennes ou aux juridictions communautaires d'en tenir compte (..) ».

42. S'agissant de l'appréciation de l'objet anticoncurrentiel d'une pratique concertée, il faut démontrer qu'elle est « concrètement apte, en tenant compte du contexte juridique et économique dans lequel elle s'inscrit, à empêcher, à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence au sein du marché commun. La question de savoir si et dans quelle mesure un tel effet se produit réellement ne peut avoir d'importance que pour calculer le montant des amendes et évaluer les droits à des dommages et intérêts » (arrêt T-Mobile Netherlands e.a. précité, point 31). En ce qui concerne les échanges d'informations, comme ceux de l'espèce, cette appréciation doit être effectuée au regard de l'exigence d'autonomie des opérateurs économiques, « qui s'oppose (..) rigoureusement à toute prise de contact direct ou indirect entre de tels opérateurs de nature soit à influencer le comportement sur le marché d'un concurrent actuel ou potentiel, soit à dévoiler à un tel concurrent le comportement que l'on est décidé à tenir soi-même sur ce marché ou que l'on envisage d'adopter sur celui-ci, lorsque ces contacts ont pour objet ou pour effet d'aboutir à des conditions de concurrence qui ne correspondraient pas aux conditions normales du marché en cause, compte tenu de la nature des produits ou des prestations fournies, de l'importance et du nombre des entreprises et du volume dudit marché » (arrêt T -Mobile Netherlands e.a. précité, point 33).

43. Il convient donc, au regard de ces précisions jurisprudentielles que la cour adopte, de vérifier que l'Autorité a bien démontré ces éléments constitutifs dans le cadre de son analyse des caractéristiques économiques et juridiques du marché et des échanges d'informations en cause, de la fréquence de ces échanges et de leur ampleur sur les marchés, ainsi que de la nature des informations échangées (secrètes, stratégiques, agrégées) et enfin de l'importance des informations échangées pour la fixation des prix, des volumes ou des conditions de la prestation.

44. Or l'Autorité a pleinement appliqué les critères sus rappelés, décrivant le contexte économique et juridique des pratiques aux points 913 à 921 de la décision et les caractéristiques des pratiques aux points 907 à 912.

45. Sur les caractéristiques économiques des marchés, elle a relevé l'implication dans les pratiques litigieuses des entreprises dont la part de marché dans leurs secteurs était de près des deux-tiers (pt. 915), ainsi que les caractéristiques propres à ces secteurs énumérées au point 914, parmi lesquelles, leur caractère peu concurrentiel et la stabilité de parts de marché, ce dont elle a déduit à juste titre au point 917 de la décision, que « Toute forme de collusion entre eux avait nécessairement une incidence sur le fonctionnement d'une concurrence déjà limitée et peu susceptible d'être dynamisée par de nouveaux entrants et/ou le comportement des consommateurs finals ».

46. Sur les échanges, l'Autorité a résumé la nature et l'objet des informations échangées, ainsi que la fréquence, le niveau de participation et le moment de ces échanges au point 909, tels que ces éléments ressortent respectivement aux points S69 à 906, puis 22S à 744 : « (..) les pratiques examinées ont consisté en une concertation sur les prix grâce à des échanges fréquents de données précises, individualisées et stratégiques couvrant les principaux paramètres de fixation du futur prix triple net, des grandes marques nationales, aux plus hauts niveaux des directions commerciales. Ces échanges avaient lieu avant que le prix triple net ne soit fixé par le jeu de la négociation et se sont matérialisés, lors de chaque évolution du cadre juridique, par des annonces sur les évolutions des tarifs futurs et les dérives futures ». 47. Ensuite, l'Autorité a justement souligné que « portant (…) sur des déterminants du futur prix triple net sur les marchés de J'approvisionnement en produits d'hygiène et en produits d'entretien, ces échanges, antérieurs à la fixation des tarifs, ne pouvaient que diminuer significativement l'incertitude résultant du jeu normal de la concurrence, en contribuant à la fixation de ces tarifs à des niveaux supra concurrentiels ».

48. Loin d'être parcellaires, ces informations échangées sur les principaux paramètres de détermination du futur prix triple net, réduisaient l'incertitude dans laquelle les fournisseurs auraient dû se trouver dans leurs négociations avec les distributeurs, et leur permettaient d'améliorer leur position dans ce cadre et de maintenir un niveau de marge identique à celui de l'année précédente. La circonstance que leurs différents échanges n'aient pas permis aux entreprises en cause de reconstituer le prix triple net de leurs concurrents est, dans le cas de l'espèce, indifférente de même que l'absence d'échanges directs sur les prix pratiqués ou sur le montant du triple net négocié avec les distributeurs. Il convient de rappeler à ce sujet que « la constatation de J'existence de l'objet anticoncurrentiel d'une pratique concertée ne [peut] être subordonnée à celle d'un lien direct de celle-ci avec les prix à la consommation », ainsi que l'a souligné la Cour de justice dans son arrêt T-Mobile (Aff. C-08/08, T-Mobile Netherlands e.a., Rec. 2009, p. 1-4529, précité (points 36 à 39).

49. De même, l'absence d'individualisation des données échangées par produit ne remet pas en cause leur caractère stratégique, car les données échangées en l'espèce permettaient néanmoins de connaître les tendances retenues par chaque entreprise, les informations étant bien individualisées par chacune.

50. L'Autorité relève en outre, à titre surabondant, la faculté, pour les membres de la concertation, de surveiller les éventuelles déviations: « au surplus, ces pratiques se sont accompagnées d'échanges sur des données extrêmement récentes (tarifs, demandes et offres de dérives dijà formulées, opérations promotionnelles, NIF, déroulement des négociations) et sur les chiffres d'affaires ou les Conditions générales de vente qui permettaient, en plus de faciliter les négociations, de contrôler d'éventuelles déviations de la

part des participants aux pratiques ». Ainsi qu'elle le relève justement dans sa décision au point 1079 l'échange sur des données passées, mais encore récentes (tarifs, conditions générales de vente, chiffres d'affaires), peut permettre de détecter de telles déviations dans la politique commerciale par rapport à une position commune.

51. En outre, même si l'intention d'enfreindre la concurrence n'est pas requise pour caractériser l'objet anticoncurrentiel d'un échange d'informations, l'Autorité pouvait s'appuyer sur les indices rapportant la preuve de cette intention pour étayer sa démonstration. A cet égard, elle relève à juste titre que les réunions étaient secrètes, leurs compte-rendu détruits, leur mention anonymisée dans les agendas, et enfin que les documents étaient envoyés aux domiciles personnels des participants (points 922 à 925).

52. Au regard de ces éléments factuels, la société Bolton échoue à démontrer l'absence d'objet anticoncurrentiel des pratiques. La jurisprudence citée par elle à cet égard est sans emport.

53. Par ailleurs, dans le contexte précédemment décrit et compte tenu de l'ensemble des éléments retenus, ce qu'elle invoque comme une pression, ou, au moins une tolérance des pouvoirs publics, ne saurait légitimer de telles pratiques.

De même, la circonstance qu'un marché soit réglementé n'empêche pas la concurrence de s'appliquer dans ses interstices de liberté. Ces circonstances peuvent, éventuellement, être prises en compte au niveau de la fixation de l'amende, mais ne peuvent en aucun cas disculper l'entreprise.

54. Il convient donc, en définitive, de confirmer la décision de l'Autorité en ce qu'elle a estimé au point 926 que: « 11 résulte de ce qui précède que les différentes pratiques concertées organisées, dans chacun des deux secteurs, dans le cadre des Cercles Team et Amis et des contacts complémentaires bilatéraux et plurilatéraux, ont un objet anticoncurrentiel et sont contraires aux articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, et L. 420-1 du code de commerce » (…).

C. Sur la participation de la société AA AB

116. La société G Brands Company (la société G) a été destinataire du grief suivant :

« avoir participé à J'occasion des aménagements ou réformes de la loi Galland entre 2003 et 2006, à une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'hygiène, en mettant en oeuvre, dans le cadre des Cercles Team PCP et des Amis (réunions et/ou correspondances) ainsi qu'à J'occasion de contacts complémentaires, bilatéraux ou plurilatéraux, un ensemble de pratiques concertées

concourant, dans le cadre d'un plan d'ensemble, à la réalisation d'un objectif anticoncurrentiel unique, à savoir accroître, à leur seul profit, la transparence de la négociation commerciale afin de maintenir un niveau de marge comparable à celui dégagé à J'époque de la loi Cellend », Ces pratiques « ont contribué à freiner les baisses de prix souhaitées par les pouvoirs publics et à maintenir le prix triple net des produits d'hygiène à un niveau artificiellement élevé, ce qui s'est répercuté sur le prix de revente aux consommateurs en raison notamment du contexte réglementaire de la loi Galland ». Ce grief concernait la participation de la société AA AB AW and Body Care France (société SLHBC ou société AA AB) aux pratiques constitutives de l'infraction unique, complexe et continue décrite ci-dessus, dans le cadre du Cercle des Amis (réunions) pour une période comprise entre le 21 septembre 2004 et le 3 février 2006. Il lui était notifié en sa qualité de société mère de la société SLHBC et a aussi été notifié à la société AC AD en tant que successeur juridique de la société SLHBC.

117. L'Autorité a, dans sa décision, imputé les pratiques mises en oeuvre par la société AA AB à ces deux sociétés et a décidé que la société AC AD était solidairement responsable du paiement d'une partie de la sanction infligée à la société G. Les moyens examinés ci-dessous au titre de la participation de la société AA AB, sont ceux de la société la société G.

1. Sur l'absence de caractérisation juridique des deux infractions uniques et continues

119.La société G oppose que pour qu'une infraction unique et continue puisse être caractérisée, il faut que l'Autorité prouve qu'un ensemble d'accords ou de pratiques concertées ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel au sens de l'article 101 TFUE visent à contribuer à un objectif unique et que, dans ce cas, une entreprise même si elle n'a pas participé à tous les comportements, peut être considérée comme étant tenue pour responsable des comportements mis en oeuvre par d'autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction, parce que ce qui importe est sa participation à l'objet commun. 120. Elle rappelle toutefois que selon la jurisprudence des juridictions européennes « Ce n'est que si l'entreprise, lorsqu'elle participe à un accord, a su ou aurait dû savoir que, ce faisant, elle s'intégrait dans une entente globale, que sa participation à l'accord concerné peut constituer l'expression de son adhésion à cette même entente » (TUE, arrêt du 16 novembre 2011, Low & Bonar et Bonar Technical Fabrics/Commission, T-59/06, point 61). A défaut de cet élément subjectif, cette entreprise ne peut être considérée comme ayant participé à l'infraction unique globale, mais seulement à une infraction distincte. Elle ajoute qu' « il doit être établi que ladite entreprise entendait contribuer, par son propre comportement, aux objectifs communs poursuivis par l'ensemble des participants et qu'elle avait connaissance des

comportements infractionnels envisagés ou mis en oeuvre par d'autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu'elle était prête à en accepter le risque » (CJUE arrêts du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C-441111 P, point 42, et du 11 juillet 2013, Team Relocations e.a./Commission, C-444/11 P, point 50). Deux conditions cumulatives sont donc nécessaires afin de prouver la participation d'une entreprise à l'infraction unique, complexe et continue, un concours de volonté en vue de la mise en place d'un plan anticoncurrentiel commun et sa connaissance de la conduite illégale des autres participants.

121. Or en l'espèce, selon la requérante, l'Autorité de la concurrence n'a démontré aucun concours de volontés et d'intention commune entre les participants, faute d'objet unique et commun entre les membres du Cercle des Amis et ceux des réunions « Team ». L'Autorité a attribué à tort aux réunions Cercle des Amis le même objet que celui des réunions Team, en l'absence de toute preuve. Le fait que les sociétés AC AD et Henkel aient appréhendé l'ensemble des pratiques comme un tout unique est propre à ces deux entreprises, dont la caractéristique est d'avoir été membres des deux cercles, mais ne saurait caractériser la participation de la société AA AB au même plan d'ensemble. Il ressort au contraire des déclarations des personnels des sociétés SLHBC et Johnson que les réunions organisées dans le Cercle des Amis ne visaient qu'à pallier les incertitudes liées à l'engagement du 17 juin 2004, relevées par l'Autorité, aux points 206 et 207 de sa décision.

122. Elle soutient que l'Autorité n'a pas établi à suffisance de droit l'identité des pratiques qu'elle a liées dans un ensemble unique pour les mettre à sa charge. La requérante souligne à ce titre l'absence d'identité des produits concernés, les échanges d'informations ayant porté indistinctement sur les produits de grande consommation. Elle relève également l'absence d'identité de nature des pratiques, l'absence d'identité des participants aux pratiques, moins de la moitié des entreprises ayant participé à l'ensemble des pratiques identifiées dans le secteur de l'hygiène et la moitié seulement des entreprises ayant participé à l'ensemble des pratiques dans le secteur de l'entretien. Il serait inexact, selon elle, de prétendre que les réunions « Amis » et les réunions du Cercle Team auraient partagé une identité de participants (points 215 à 218 des conclusions). Les modalités de mise en oeuvre étaient par ailleurs différentes, la fréquence des réunions n'était pas la même et les réunions du Cercle des Amis n'étaient quasiment jamais soutenues par des échanges de correspondances. Par ailleurs, 12 mois séparent le début des réunions des cercles entretien et hygiène des réunions des amis.

123. Sur ces différents moyens, la cour relève qu'il résulte toutefois des éléments de preuve décrits aux points 267 et suivants de la décision, qu'à la suite de la signature de l'engagement du 17 juin 2004, les entreprises qui se concertaient dans le cadre des cercles Team HP et Team PCP se sont

retrouvées dans le cadre d'un autre cercle de réunion, le Cercle des Amis, dans le cadre duquel se retrouvaient les directeurs commerciaux des sociétés en cause à compter du 21 septembre 2004 et tout au long de l'année 2005 à un rythme quasiment mensuel malgré la fin de l'application de l'engagement du 17 juin 2004, précité. Ainsi que le précise le point 283 de la décision, la plupart des entreprises ayant pris part aux réunions du Cercle des Amis participaient aussi aux cercles Team HP et Team PCP, mais il est exact que, comme le soutient la société G, la société SLHBC ne participait pas à ces deux derniers cercles de réunions.

124. Il résulte des éléments détaillés aux points 361 et s. de la décision, pour le secteur de l'entretien et 374 et s. pour le secteur de l'hygiène, que les réunions dans le cercle Team HP ont débouché sur l'élaboration de recommandations relatives à la politique tarifaire mise en oeuvre par les entreprises à la sui te de la circulaire Dutreil et, en particulier, celle de ne pas mettre en oeuvre les possibilités ouvertes par cette circulaire. Les réunions Team PCP ont eu pour objet des échanges sur le niveau des hausses de tarifs et l'évolution des conditions générales de vente (points 376 et s.) sans distinction de marché. Les échanges ont permis aux participants de comparer leurs conditions générales de vente respectives et de confirmer entre eux l'interprétation qui pouvait être faite de ces documents, mais aussi de se concerter sur les comportements à adopter au sujet des « dérives », et des taux de coopération commerciale (points 388 et s. pour les produits d'entretien; points 401 et s. pour les produits d'hygiène).

125. S'agissant des réunions du Cercle des Amis, elles ont été précédées par des échanges entre les sociétés AC-AD, Henkel, BeiersdorfVania et Gillette, relatifs à la façon d'appliquer la baisse de 2 % prévue par l'engagement du 17 juin 2004 (application de 2 % pondérée pour la société AC-AD, de 1 % pondéré et 1 % linéaire - méthode du 1 + l, pour Henkel) et aboutissant à un choix commun de la seconde alternative qui était la plus favorable possible, compte tenu du rapport de force avec les distributeurs et de l'enjeu financier de cet engagement. Ce choix a été présenté à l'ensemble des « amis », lors de la réunion du 21 septembre 2004, mais il avait été préalablement communiqué à un certain nombre d'entre eux, ainsi qu'aux distributeurs (point 426). À la suite de ces échanges, les participants au Cercle des Amis ont discuté de l'état d'avancement des remboursements par les distributeurs de l'avance de 1 % qui leur avait été faite par les fournisseurs. Ces réunions les ont conduits à des échanges d'informations précises et confidentielles avec une périodicité élevée, leur permettant ainsi de limiter la concurrence entre eux sur un élément non négligeable de leur rentabilité, les remboursements de l'avance qu'ils avaient consentie aux distributeurs lors de la première phase de l'engagement du 17 juin 2004.

126. Ainsi, les réunions du Cercle des Amis ont prolongé celles des deux cercles Team HP et Team PCP qui ont donné lieu à des échanges sur des éléments de détermination des prix futurs, la politique tarifaire mise en

oeuvre par les entreprises à la suite de la circulaire Dutreil, les dérives, les taux de coopération commerciale. L'ensemble des sujets de ces échanges se sont inscrits dans un objectif commun aux différents cercles de rencontre, celui de supprimer la part d'incertitude inhérente à toute négociation commerciale avec les distributeurs, principalement sur les déterminants du prix, afin d'améliorer la position de négociation des fournisseurs et de maintenir un niveau de marge proche de celui dégagé avant les initiatives prises par les pouvoirs publics.

127. La conscience des objectifs anticoncurrentiels de ces réunions est mise en évidence par leur caractère secret en particulier des réunions du Cercle des Amis qui avaient lieu systématiquement dans une salle du sous-sol d'un restaurant, où les participants s'isolaient. De plus, selon les déclarations d'un directeur commercial, les notes prises au cours des réunions devaient, en théorie, être conservées en dehors des locaux des entreprises et être systématiquement détruites dans les jours qui suivaient les rencontres, afin de garantir le caractère strictement confidentiel de l'existence et du contenu des réunions. Dans ce contexte, la société G ne saurait légitimement soutenir que la société AA AB n'assistait à ces réunions que dans l'objectif de comprendre l'engagement du 17 juin 2004. La cour relève à ce sujet que la société AA AB a assisté à ces réunions à onze reprises pendant plus d'un an et demi, ainsi qu'il sera expliqué ultérieurement et qu'il ressort des tableaux figurant au point 285 de la décision.

128. En outre, il importe peu que l'adhésion à cet engagement ait ou non été impérative, puisque, quand bien même les entreprises ne se seraient-elles pas estimées libres de ne pas y souscrire, elles en faussaient les effets par leurs échanges d'informations relatifs à la façon dont elles entendaient l'exécuter. La cour relève, de plus, à ce sujet que ni la société Laboratoire Vendôme, ni la société Bolton-Solitaire ne l'avaient signé.

129. Enfin, si les personnes ayant assisté aux deux cercles Team PCP et Team HP, ainsi qu'au Cercle des Amis pouvaient être différentes, il n'en demeure pas moins que les sociétés que ces personnes représentaient, étaient les mêmes.

130. Il se déduit des sujets des échanges, de la nature des éléments sur lesquels ils ont porté et de ce que plusieurs des acteurs les plus importants des deux secteurs ont participé aux trois cercles de réunions, quand bien même n'ontils pas été toujours représentés par les mêmes personnes, qu'il existait entre eux une continuité et une concordance propres à qualifier une pratique unique complexe et continue, peu important que les produits concernés par les discussions n'aient pas été les mêmes ou que les modalités de mise en oeuvre des pratiques aient différé, selon les cercles de discussions. La société AA AB qui, ainsi qu'il sera précisé ci-dessous, a participé à onze des treize réunions du Cercle des Amis, a par sa présence, de surcroît renouvelée, participé à ces échanges secrets lui apportant des éléments de nature à fausser le jeu de la concurrence, et ainsi a su qu'elle

s'inscrivait dans une entente globale et a manifesté son adhésion à cette pratique d'échanges anticoncurrentiels. Il s'ensuit qu'elle n'est pas fondée à soutenir que l'Autorité aurait commis une erreur de droit dans la qualification de l'entente unique et continue. Les moyens qu'elle développe à ce sujet sont en conséquence rejetés.

2. Sur la participation de la société AA AB aux pratiques concertées dans le cadre du Cercle des Amis dans les deux secteurs et le caractère anticoncurrentiel de ces pratiques

131. Il convient de rappeler que l'Autorité de la concurrence a conclu aux points 1059 et 1060 de la décision critiquée que la société AA AB ne devait « être tenue pour responsable », dans les deux secteurs de l'entretien et de l'hygiène, que des seules pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis (à l'exception des correspondances et des contacts bilatéraux) entre le 21 septembre 2004 et le 3 janvier 2006, mais qu'en revanche, l'entreprise n'était « pas tenue responsable des autres pratiques concertées constitutives de l'entente unique » dans ces secteurs.

132. La société G rappelle que la société AA AB a uniquement participé aux réunions du Cercle des Amis sans avoir eu connaissance du fait que, par son comportement, elle pouvait adhérer à une entente constituée par différents comportements ayant un but commun et ayant pris place dans le cadre des cercles Team.

133. Il convient cependant de rappeler que la participation, même passive d'une entreprise à une réunion dont l'objet est anticoncurrentiel suffit à prouver sa participation à l'entente, sauf si cette entreprise démontre qu'elle n'a pas souscrit aux pratiques anticoncurrentielles en s'en distanciant publiquement (CJUE, arrêt 6 décembre 2012, Aff. C-4411l1 P, CommissionlVerhuizingen Coppens précité, point 73). Mais, en vertu de la jurisprudence rappelée aux points 935 à 937 de la décision attaquée, lorsqu'une entreprise a directement pris part à un ou plusieurs comportements anticoncurrentiels composant une infraction unique, complexe et continue, sans qu'il soit établi que, par son propre comportement, elle entendait contribuer à l'ensemble des objectifs communs poursuivis par les autres participants à l'infraction et qu'elle avait connaissance de l'ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en oeuvre par lesdits participants, ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque, l'Autorité de la concurrence n'est alors en droit d'imputer à cette entreprise la responsabilité que des seuls comportements auxquels elle a directement participé et des comportements envisagés. En ce cas, il ne peut être imputé à cette entreprise, que les comportements mis en oeuvre par les autres participants dans la poursuite des mêmes objectifs que ceux qu'elle poursuivait et dont il est prouvé qu'elle avait connaissance, ou pouvait raisonnablement les prévoir et était prête à en accepter le risque (CJUE, arrêt Commission/Verhuizingen Coppens précité, point 44).

134. En l'espèce, ainsi que le relève l'Autorité, la mise en cause de la société AA AB n'a été retenue que pour les seules pratiques concertées auxquelles elle a directement participé, c'est-à-dire celles relatives aux échanges dans le cadre du Cercle des Amis et elle a été écartée pour ce qui concerne les autres pratiques concertées constitutives de l'infraction unique auxquelles elle n'a pas participé, conformément aux principes susmentionnés. En conséquence, l'Autorité de la concurrence n'avait pas à établir que la société AA AB avait connaissance des différents volets de l'entente unique dans chacun des deux secteurs, ni son adhésion ou sa conscience d'adhésion à chacune des deux ententes uniques et au « plan d'ensemble ».

135. La société G fait aussi valoir que les réunions mises en oeuvre dans le cadre du Cercle des Amis ne présentaient pas un degré suffisant de nocivité pour être qualifiées d'anticoncurrentielles par objet alors que leur objectif visait à comprendre les modalités d'application de l'engagement du 17 juin 2004 et qu'une telle qualification est contraire à la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence (avis du Conseil de la concurrence du 18 octobre 2004, no 04-A-18, UFC-Que choisir).

136. Elle précise que l'Autorité n'a pas tenu compte du fait que les différents produits visés dans les réunions relevaient de marchés distincts et qu'elle aurait dû examiner la supposée nocivité séparément par rapport à chacun des secteurs. Elle soutient que l'Autorité aurait aussi dû démontrer que chacune des réunions auxquelles la société AA AB a participé constituait en tant que telle une distorsion de concurrence.

137. Toutefois, ainsi que l'a relevé l'Autorité aux points 882 et suivants de la décision, les entreprises concernées par l'engagement du 17 juin 2004, ont poursuivi la concertation qu'elles avaient mise en oeuvre dans le cadre des deux cercles Team HP et PCP en continuant leurs échanges d'informations sur les principaux paramètres de détermination du futur prix triple net à savoir, les tarifs (points 361 et s. pour le secteur de l'entretien et 374 et s. pour le secteur de l'hygiène) et les dérives (points 388 et s. pour le secteur de l'entretien et 401 et s. pour le secteur de l'hygiène). Par ailleurs, les parties se sont coordonnées par l'adoption d'une position commune entre les cinq grands leaders du secteur de l'entretien sur la solution « 1 + 1 » (points 472 et s. pour les secteurs de l'entretien et de l'hygiène) puis pour une sortie coordonnée de l'engagement du 17 juin 2004 (points 427 et s. pour les secteurs de l'entretien et de l'hygiène) avec, dans l'intervalle, des échanges sur l'état d'avancement des remboursements des distributeurs (points 445 et s. pour les secteurs de l'entretien et de l'hygiène). Enfin, ainsi que l'a relevé l'Autorité au point 885 de la décision, la concertation a concerné le niveau des évolutions de tarifs envisagées par chaque participant dans les deux secteurs. Ils ont ainsi concerné le niveau des baisses de tarifs envisagées (points 464 pour le secteur de l'entretien et 498 pour le secteur de l'hygiène), puis sur celui des hausses (points 471 et s. pour le secteur de l'entretien et 502 pour le secteur de l'hygiène). Le niveau des dérives

envisagé par chacun en 2005 a été discuté lors de ces réunions secrètes (points 531 et s. pour le secteur de l'entretien et 537 pour le secteur de l'hygiène).

138. L'ensemble de ces éléments démontrent suffisamment que les échanges qui portaient sur des éléments de formation du prix étaient de nature anticoncurrentielle et l'Autorité n'avait pas à examiner leur nocivité réunion par réunion, ni à préciser davantage leur caractère anticoncurrentiel.

139. La société G soutient que l'Autorité n'a pas respecté les critères stricts qui permettent selon la jurisprudence de qualifier une restriction par objet. Elle précise à ce titre qu'elle a amalgamé les échanges des trois cercles de concertations pour apprécier l'objet alors que la société AA AB n'a participé qu'au seul Cercle des Amis et ne peut se voir reprocher les autres échanges. Elle ajoute que le contexte économique et juridique, insuffisamment pris en compte par la décision, fait obstacle à la qualification des pratiques comme étant anticoncurrentielles par objet. Elle fait valoir à ce titre que ce contexte était caractérisé par un fort contre-pouvoir des distributeurs entraînant une dépendance économique des fournisseurs à leur égard et par le fait que la position des participants aux réunions du Cercle des Amis n'était pas celle d'un marché oligopolistique. Elle conteste aussi la présentation du contexte juridique et estime que l'engagement du 17 juin 2004 a justifié que les entreprises mises en causes en l'espèce participent à cette initiative et s'échangent des informations commerciales sensibles afin de garantir sa mise en oeuvre.

140. Aucun de ces arguments, cependant, n'est de nature à écarter la qualification de pratiques concertées anticoncurrentielles par objet, contraires aux articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce que l'Autorité a justement appliquée aux pratiques mises en oeuvre dans le cadre du Cercle des Amis auxquelles la société AA AB a participé.

141. La cour renvoie aux développements par lesquels elle a déjà répondu sur ce point aux moyens de la société […] et jugé que les pratiques avaient par une juste analyse de l'Autorité été qualifiées d'anticoncurrentielles par objet (point 39 et s.).

142. Il convient en outre de relever qu'en plus des éléments relevés dans les paragraphes précédents, l'Autorité, au terme d'une analyse détaillée de chaque pratique concrétisée dans le cadre du cercle Team HP et dans celui du Cercle des Amis, dans chacun des deux secteurs concernés, constate aux points 869 à 912 de la décision que les pratiques organisées dans le cadre du Cercle des Amis, simultanément dans le secteur de l'entretien et de l'hygiène se sont matérialisées par des échanges d'informations qui se sont déroulés lors de réunions secrètes des dits « Amis » qui avaient lieu pratiquement tous les mois en moyenne et qui s'accompagnaient ponctuellement de correspondances échangées entre les participants.

143. Ainsi que l'a justement retenu l'Autorité, ces pratiques ont consisté en « une concertation sur les prix grâce à des échanges fréquents de données précises, individualisées et stratégiques couvrant les principaux paramètres de fixation du futur prix triple net » (point 909). De plus, « ces échanges étaient, dans leur grande majorité, antérieurs à la fixation définitive des tarifs, des taux de coopération commerciale et des prix triple net résultant de la signature du contrat de coopération commerciale en fin de négociation et portaient donc sur des déterminants du futur prix triple net » sur les deux marchés concernés (point 910).

144. Il résulte des constatations relevées par l'Autorité aux points 472 et suivants, que la société AA AB a participé à de multiples échanges du Cercle des Amis relatifs aux hausses de tarifs qui étaient, ainsi qu'il a déjà été précisé cidessus, anticoncurrentiels par leur objet.

145. Il convient à ce sujet de préciser que les pratiques étant exactement qualifiées, comme il a été retenu précédemment, de pratique unique, complexe et continue, l'objet doit s'interpréter de façon globale. Dès lors, les moyens par lesquels la société G soutient qu'elle n'a pas participé aux réunions des Cercles Team HP et Team PCP ou qu'elle n'a pas été déclarée responsable des correspondances et des contacts bilatéraux retenus contre les autres membres du Cercle des Amis et auxquels elle n'a pas participé, ne sont pas fondés. Il est, de même, sans portée que la société AA AB ait été tenue pour responsable de l'infraction unique seulement après les échanges qui ont eu lieu avant le mois de mai 2004, puisque d'autres échanges auxquels elle a participé se sont déroulés ensuite.

146. La requérante n'est pas non plus fondée à soutenir que les échanges sur l'état d'avancement des remboursements des distributeurs ne peuvent constituer un échange anticoncurrentiel dès lors qu'ils étaient prévus par l'engagement du 17 juin 2004, puisque, si ces remboursements étaient certes prévus, les différences de rythme et de prix entre les fournisseurs. Il en est de même de la circulaire Dutreil qui, si elle indiquait qu'il convenait de lutter contre le développement des marges arrière n'autorisait pas pour autant les concertations entre les fournisseurs à ce sujet.

147. En outre, il est inexact de prétendre, ainsi qu'elle le fait dans l'exposé de ses moyens, que les informations échangées sur les tarifs, les remises incluses dans les conditions générales de vente, les grilles tarifaires, les délais de paiement, ainsi que les modalités de calcul du seuil de revente à perte, étaient des informations passées et publiques, déjà annoncées aux distributeurs. En effet, il ressort notamment des constatations relevées au point 420 que, sur les produits d'hygiène, la société AA AB a, lors de la réunion du 24 septembre 2004, fait connaître aux autres entreprises qu'elle appliquait, comme elles, le principe du 1 + 1, ce qui était d'ailleurs déjà connu de certains de ses concurrentes, ainsi que permet de le constater le tableau du point 422 de la décision. Par ailleurs, elle a, lors de cette réunion, exposé quelle était la stratégie qu'elle envisageait concernant la phase 2 de

l'engagement du 17 juin 2004. Lors de la réunion du 3 décembre 2004, elle a énoncé qu'elle arrêterait la remise linéaire en avril (point 437). Elle a par ailleurs fait connaître à ses concurrents qu'elle avait signé des avenants relatifs au remboursement de l'avance faite au titre de l'engagement du 17 juin 2004 (point 455). S'agissant des produits d'entretien, la société AA AB a, lors de la réunion du 21 septembre 2004, participé aux échanges sur des hausses de prix et à ceux relatifs au moment de la diffusion des conditions générales de vente (points 472 et 473) et a encore participé aux échanges du 4 novembre 2004 sur les taux futurs d'augmentation des tarifs, ainsi que sur les dates d'augmentation (point 477). Lors de la réunion des amis du 3 décembre 2004, elle a participé aux échanges d'informations sur des données futures. L'ensemble de ces informations et toutes les autres relevées par la décision, à laquelle la cour renvoie, ont permis à la société AA AB de se coordonner avec ses concurrentes sur les deux secteurs et de supprimer l'incertitude permettant le libre jeu de la concurrence dans la fixation des prix.

148. La société G ne peut non plus sérieusement se prévaloir des conclusions de l'Autorité dans son avis no 04-A-18, précité, dès lors que celles-ci portaient sur l'engagement du 17 juin 2004 lui-même et ne validait nullement les concertations entre les fournisseurs sur la façon d'appliquer cet engagement afin d'en subir le moins de répercussions possible sur leurs marges, ou sur les augmentations de tarifs qu'ils envisageaient.

149. S'agissant du contexte économique, contrairement à ce que soutient la société G, un système d'échange d'informations peut constituer une violation des règles de concurrence, même lorsque le marché en cause n'est pas un marché oligopolistique fortement concentré, le seul principe général retenu en matière de structure du marché étant que l'offre ne doit pas avoir un caractère atomisé, ainsi que l'a jugé la Cour de justice dans son arrêt du 2 octobre 2003 (Aff. Thyssen Stahl/Commission (C-194/99 P, point 86 et 89). Sur ce point encore, l'analyse ne peut être limitée à la seule pratique constituée par les échanges du Cercle des Amis, mais doit être faite au regard de l'ensemble des concertations de la pratique unique complexe et continue. Or il résulte des constatations de la décision attaquée (points 102 et s. pour l'hygiène et 110 pour les produits d'entretien) que l'offre sur les marchés d'approvisionnement en produits d'hygiène et en produits d'entretien n'est pas atomisée, puisque 70 % du chiffre d'affaires global du secteur des produits d'hygiène et 60 % de celui des produits d'entretien sont réalisés par les huit premiers acteurs du marché pour l'hygiène et les cinq premiers pour l'entretien qui sont, pour les deux secteurs, des acteurs de dimension mondiale. Le fait que les entreprises impliquées dans le Cercle des Amis aient été de moindre importance que celles des Cercles Team HP et Team PCP est sans portée à ce sujet puisque les pratiques de ce cercle se sont adjointes à celles des deux autres pour former un ensemble unique, complexe et continu.

150. De même, la circonstance selon laquelle les distributeurs disposaient euxmêmes d'un fort pouvoir de négociation et d'une puissance de marché, ne fait pas obstacle à ce que les pratiques soient qualifiées d'infractions anticoncurrentielles par objet, puisqu'elles ont été élaborées et mises en oeuvre de façon à déjouer ce pouvoir de négociation, la grande distribution étant privée, dans ces circonstances, de la possibilité d'animer la concurrence entre les fournisseurs. Il est sans conséquence sur ce point que la société AA AB ait fini par sortir du marché, la société G ne démontrant d'ailleurs nullement qu'elle l'ait fait en raison de la puissance de la grande distribution.

151. À ces éléments doivent être ajoutées les autres constatations de l'Autorité qui ne sont pas contestées et selon lesquelles les deux secteurs étaient dominés par un nombre limité de leaders mondiaux dotés de marques de renom, les parts de marchés étaient demeurées relativement stables durant la période, les barrières à l'entrée étaient élevées, la demande était relativement stable et les commandes de la grande distribution étaient régulières et, enfin, l'élasticité aux prix était faible sur le marché aval. L'ensemble de ces constatations permet de considérer que toute forme de collusion entre les acteurs de ces secteurs avait nécessairement une incidence sur le fonctionnement d'une concurrence déjà limitée par les caractéristiques ainsi décrites.

152. Par ailleurs, la société G qui rappelle l'importance de la prise en compte du contexte juridique dans la jurisprudence de la cour d'appel de Paris expose le contexte juridique de l'espèce, caractérisé par l'engagement du 17 juin 2004 et la circulaire Dutreil. Elle n'explique toutefois pas en quoi ce contexte juridique de l'espèce empêcherait de qualifier les pratiques d'anticoncurrentielles par objet. Dans ses conclusions en réplique, la société G soutient à nouveau que ce contexte n'a pas été pris en compte et soutient qu'« il n'est pas sérieux de soutenir que lorsqu'un accord collectif prévoit que ses parties s'interdiront d'exiger/accorder une augmentation de leur taux de coopération commerciale, elles ne peuvent vérifier dans des réunions en effet nécessairement non publiques, si chacun respecte sa part de l'accord ». S'il y a lieu de comprendre l'argument ainsi développé comme signifiant que le contexte juridique était de nature à entraîner les entreprises des deux secteurs concernés à se rencontrer et à débattre de la mise en oeuvre de l'engagement du 17 juin 2004, il est dépourvu de fondement. En effet, cet engagement qui visait à une « baisse des prix d'au moins 2 % en moyenne sur les produits de marque des grands industriels, sur la base d'un effort également partagé entre distributeurs et industriels » devant se traduire par une baisse des tarifs des marques de notoriété nationale et internationale, et par une diminution des marges arrière, ne justifiait en rien que certains industriels des secteurs de l'hygiène et des produits d'entretien se concertent comme ils l'ont fait dans le cadre des pratiques relevées précédemment. De même, la lutte contre les marges arrière et leurs effets néfastes sur l'évolution des prix à la consommation ne réclamait nullement que les parties se concertent sur les niveaux de « dérive ».

153. Il en résulte que compte tenu de ces circonstances, la requérante ne saurait prétendre que le contexte économique et juridique dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre aurait été insuffisamment pris en compte et s'opposerait à la qualification des pratiques comme étant anticoncurrentielles par objet.

154. La société G conteste aussi la motivation de la décision en ce qu'elle a considéré que la conscience par les parties du caractère anticoncurrentiel de leurs concertations est démontrée par le caractère secret des rencontres et par l'invitation qui était faite aux participants de conserver les notes prises pendant les réunions en dehors des entreprises et à les détruire. Il convient à ce sujet de relever que les déclarations faites en ce sens émanent du directeur commercial de la société SC Johnson qui, la première, a demandé la clémence et n'avait pas intérêt à aggraver les pratiques mises en oeuvre, ni à énoncer des faits sans lien avec la réalité, tandis que les dénégations des représentants des sociétés Laboratoires Vendôme et SLHBC, mises en cause, lesquels avaient intérêt à montrer que les concertations n'étaient pas secrètes, sont davantage sujettes à caution. Il s'en déduit que les éléments ainsi retenus par l'Autorité démontrent, comme elle l'a retenu à juste titre, que les participants aux réunions du Cercle des Amis étaient conscients de participer à des concertations anticoncurrentielles et prohibées au regard du droit des ententes.

155. Enfin et à titre surabondant, contrairement à ce qu'affirme la société G, force est de constater que l'analyse du caractère anticoncurrentiel des échanges n'est pas contredite par l'avis du Conseil de la Concurrence du 18 octobre 2004 no 04-A-18 relatif à une demande d'avis présentée par l'Union fédérale des Consommateurs (UFC-Que Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée. En effet, cet avis se borne à envisager la contribution éventuelle de l'engagement du 17 juin 2004 au progrès économique au regard des conditions légales et jurisprudentielles des de articles L. 420-4 I, 2o du code de commerce et 82, paragraphe 3, du traité CE. S'il précise qu'un accord conduisant à une baisse des marges arrière devrait plutôt favoriser la concurrence, à la fois sur les marchés amont et aval, il envisage l'engagement tel qu'il a été conclu par les représentants des distributeurs et des fournisseurs sous l'égide des pouvoirs publics, et non sous la forme d'une concertation entre les fournisseurs sur les éléments déterminants des prix.

156. Il en résulte que c'est à juste titre et par une analyse fondée au regard des principes examinés précédemment que les pratiques mises en oeuvre dans le cadre du Cercle des Amis, qui ont pris la forme d'échanges d'informations sur les éléments déterminants du prix futur, ont été qualifiées par l'Autorité de la concurrence d'anticoncurrentielles par objet. Dans ces circonstances, c'est à juste titre que l'Autorité a considéré au point 1054 de sa décision qu'il n'y avait pas lieu d'examiner la question des effets dans le cadre de la qualification juridique des faits. Il n'y a pas lieu à ce sujet de

prendre acte de ce qu'elle aurait abandonné la partie des griefs notifiés en ce qu'ils visaient des pratiques anticoncurrentielles par leurs effets, dès lors qu'une telle demande n'a à ce stade de la procédure aucune portée juridique (…) ;

AUX MOTIFS ENCORE QUE

259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci.

260. Toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré. En l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquels elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé. En effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution. Le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés. Il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix.

261. En l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des

explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale.

262. Par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer, comme le soutiennent les mises en cause, que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru.

263. Enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques.

264. Il s'ensuit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'était de nature à expliquer, voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions. C'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction. Les moyens développés sur ce point sont donc rejetés (…).

328. Sur (le pouvoir de négociation des distributeurs), la cour retient cependant que l'Autorité, loin d'avoir méconnu le contre-pouvoir des distributeurs, a tenu compte du pouvoir de négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs, ainsi que du fait que sur un marché de l'approvisionnement oligopolistique, l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (point 1351). Elle a souligné que ce pouvoir se manifestait dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs.

329. C'est également par des appréciations pertinentes que l'Autorité a ensuite relativisé ce contre-pouvoir, en soulignant le pouvoir de marché dont disposaient les fournisseurs dans les secteurs concernés.

330. L'argumentation soutenue par les parties n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations de l'Autorité selon lesquelles l'importance réelle d'un fournisseur pour une enseigne ne correspond pas à la part qu'il représente dans le chiffre d'affaires total de l'enseigne, mais à sa part dans

l'activité d'un rayon déterminé. A ce sujet, l'Autorité relève pertinemment que les négociations des accords commerciaux ont lieu entre les fournisseurs et des responsables des achats, au sein des enseignes de la grande distribution, qui n'interviennent que dans un secteur précis. En effet, les distributeurs doivent maintenir un assortiment minimum répondant aux attentes des consommateurs pour chaque catégorie de produits. Cependant, compte tenu de la concentration du marché de l'approvisionnement, chaque fournisseur représente une part significative du chiffre d'affaires de la catégorie de produits concernés et vend des marques notoires, limitant la facilité avec laquelle les distributeurs peuvent déréférencer ses produits. Les références à la décision de la Commission du 15 juillet 2005 (COMP/M.3732) ou à l'avis du Conseil de la concurrence no 04-A-18 du 18 octobre 2004 relatif à une demande d'avis présentée par l'Union Fédérale des Consommateurs (UFCQue Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée ne sont pas de nature à modifier cette appréciation. En effet, l'avis no 04-A-18 ne concluait pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et la décision du 15 juillet 2005 relativise le pouvoir de la grande distribution lorsque les fabricants disposent de marques à forte notoriété ce qui est le cas pour les entreprises sanctionnées en l'espèce.

331. En outre, après avoir rappelé que les participants aux pratiques poursuivies représentaient à l'époque environ deux tiers des secteurs de l'hygiène et de l'entretien, l'Autorité démontre que ceux-ci disposaient de marques nationales à forte notoriété, énumérées au point 1358 de la décision, souvent incontournables, rendant peu probable toute menace de déréférencement de celles-ci ou de sortie effective des linéaires. Les exemples de déréférencement invoqués par les requérantes sont peu circonstanciés et informatifs sur ce point et ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l'Autorité. En toute hypothèse, les déréférencements évoqués par les sociétés AP et […] ne portent que sur un segment de produits et non sur toute la gamme de ces fournisseurs. En conclusion, les déréférencements ne peuvent qu'être rares, le risque de perte de consommateurs, fidélisés à une marque donnée, n'étant pas négligeable pour les distributeurs.

332. L'Autorité a, par ailleurs, démontré, à partir de données obtenues auprès de l'AR, reprises au point 135 de sa décision, que le taux de pénétration des marques de distributeur s'avérait relativement faible, tant pour le secteur de l'hygiène que pour le secteur de l'entretien, en comparaison des autres produits de grande consommation. Les contraintes concurrentielles pouvant provenir de l'introduction de produits de marques de distributeur étaient donc en l'espèce limitées, ainsi qu'il a été précédemment relevé.

333. S'agissant de l'importance des marges arrière qui serait plus élevée dans les secteurs incriminés, l'Autorité souligne à juste titre dans ses observations que le niveau de celles-ci ne peut être lui seul révélateur du

pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs dans le cadre de la loi Galland. En effet, des tarifs élevés peuvent ainsi justifier des niveaux de marge arrière accrus, quel que soit le pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs. A l'époque de l'application de cette loi, il a en effet été constaté l'existence d'un équilibre tacite entre producteurs et distributeurs, dans lequel la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs, ainsi que le rappelle le point 1362 de la décision.

334. Enfin, la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie. En effet, ce dommage résulte aussi et surtout des prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs. Or, les prix de vente aux consommateurs étaient largement déterminés, dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ces tarifs constituant le seuil de revente à perte jusqu'au 1er janvier 2006 ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE

404. La société G, en sa qualité de société mère de la société SLHBC (AA AB), qui s'est vu appliquer un taux de réduction de 23 %, ne peut prétendre avoir été désavantagée par rapport aux autres entreprises qui ont bénéficié de taux de 11 à 15 %. Ce taux reflète bien que, au plan qualitatif, la société AA AB est la seule entreprise à n'avoir participé qu'à un seul volet de l'infraction unique dans le secteur de l'hygiène, celui de l'engagement du 17 juin 2004. Cet élément a donc été pris en considération par l'Autorité dans son calcul.

405. Les mêmes observations sont valables dans le secteur de l'entretien. Le fait d'avoir appliqué à la société G un taux de réduction dans le secteur de l'entretien de trois points inférieur à celui appliqué dans le secteur de l'hygiène est proportionné à sa participation plus importante à l'entente de ce secteur (11 réunions Amis, 1 correspondance et 3 contacts). Cette société ne peut par ailleurs soutenir, sans caricaturer le calcul des sanctions opéré par l'Autorité, que le simple fait d'avoir reçu deux appels téléphoniques d'un concurrent a conduit à alourdir sa sanction finale de près d'un demi-million d'euros, chaque indice de participation n'étant pas affecté d'un coefficient mathématique et étant censé refléter l'intensité de celle-ci. Enfin, la société G ne saurait faire grief à l'Autorité d'avoir séparé les griefs en deux secteurs et d'avoir comptabilisé deux fois les 11 réunions Amis auxquelles elle a participé. En effet, ces réunions ayant servi de cadre aux échanges portant sur les deux ententes, l'Autorité pouvait à juste titre les comptabiliser au titre de chaque entente. Au vu des éléments qui précèdent, la demande de la société G, tendant à ce que lui soit appliqué un taux de réduction individualisé d'au moins 80 % pour chacun des deux secteurs est rejetée ;

1o) ALORS QUE lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'il il ressort expressément du dispositif de la décision confirmée que la société G a été sanctionnée en tant que société mère de la société AA AB au moment des faits pour avoir participé entre janvier 2003 et févier 2006 à deux à ententes uniques, complexes et continues sur les marchés des produits d'entretien et d'hygiène visant à maintenir les marges des fournisseurs par une concertation sur les prix des produits pratiqués à l'égard de la grande distribution ; qu'en affirmant au contraire, pour décider que l'Autorité de la concurrence n'avait pas à établir que la société AA AB avait connaissance des différents volets de l'entente unique dans chacun des deux secteurs, ni son adhésion ou sa conscience d'adhésion à chacune des deux ententes uniques et au « plan d'ensemble » que la mise en cause de la société AA AB n'a été retenue que pour les seules pratiques concertées auxquelles elle a directement participé, c'est-à-dire celles relatives aux échanges dans le cadre du Cercle des Amis et elle a été écartée pour ce qui concerne les autres pratiques concertées constitutives de l'infraction unique auxquelles elle n'a pas participé, quand la société Hillishire a été condamnée en tant que société mère de AA AB pour avoir participé à deux ententes uniques complexes et continues, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2o) ALORS QUE lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'ainsi la participation d'une entreprise à une infraction unique complexe et continue ne saurait être caractérisée, lorsqu'il apparaît qu'elle n'a participé qu'à une partie seulement des réunions jugées ensuite anticoncurrentielles et n'a pas eu connaissance des autres volets de l'entente et de l'existence d'un plan d'ensemble ; qu'en confirmant la décision déférée ayant condamné la société G en tant que société mère de la société AA AB au moment des faits pour avoir participé entre janvier 2003 et févier 2006 à deux ententes uniques, complexes et continues sur les marchés des produits d'entretien et d'hygiène visant à maintenir les marges des fournisseurs par une concertation sur les prix des produits pratiqués à l'égard de la grande distribution, tout en constatant que l'Autorité de la concurrence s'était abstenue de vérifier que la société AA AB avait eu connaissance des différents volets de l'entente et avait adhéré à un plan d'ensemble, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

3o) ALORS QUE lorsque qu'une entreprise n'a pas participé à l'ensemble des éléments constitutifs d'une infraction unique, complexe et continue, sa participation à cette infraction n'est établie qu'à la condition de démontrer qu'elle avait connaissance non seulement de l'existence d'un plan d'ensemble mais aussi de la portée générale et des caractéristiques essentielles de cette entente globale ; qu'ainsi la participation d'une entreprise à une infraction unique complexe et continue ne saurait être caractérisée, lorsqu'il apparaît qu'elle n'a participé qu'à une partie seulement des réunions jugées ensuite anticoncurrentielles et n'a pas eu connaissance des autres volets de l'entente et de l'existence d'un plan d'ensemble ; qu'en retenant, pour confirmer la décision déférée ayant condamné la société G en tant que société mère de la société AA AB au moment des faits pour avoir participé entre janvier 2003 et févier 2006 à deux ententes uniques, complexes et continues sur les marchés des produits d'entretien et d'hygiène visant à maintenir les marges des fournisseurs par une concertation sur les prix des produits pratiqués à l'égard de la grande distribution, que « les parties se sont coordonnées par l'adoption d'une position commune entre les cinq grands leaders du secteur de l'entretien », quand la société AA AB n'a jamais participé à ces réunions de concertation, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

4o) ALORS QU'un accord ne peut être qualifié d'action concertée ou d'entente que s'il est établi que des parties y ont librement consenti et que la seule présence d'une entreprise à une réunion entre concurrents ne suffit pas à établir son adhésion effective à une entente ; qu'en affirmant au contraire, pour reprocher à la société AA AB d'avoir participé à deux ententes uniques complexes et continues qu'il importe peu que l'adhésion à l'engagement Sarkozy ait ou non été impérative, puisque, quand bien même les entreprises ne se seraient-elles pas estimées libres de ne pas y souscrire, elles en faussaient les effets par leurs échanges d'informations relatifs à la façon dont elles entendaient l'exécuter (§128) ou encore que la participation, même passive d'une entreprise à une réunion dont l'objet est anticoncurrentiel suffit à prouver sa participation à l'entente, sauf si cette entreprise démontre qu'elle n'a pas souscrit aux pratiques en s'en distanciant publiquement (§133), la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

5o) ALORS QU'en se bornant à reprocher à la société AA AB d'avoir faussé les effets de l'engagement Sarkozy en participant aux réunions « Cercle des Amis », sans vérifier comme elle y avait été invitée, la nature de cet engagement voulu et imposé par les pouvoirs publics et sa conformité intrinsèque aux règles de concurrence, la cour d'appel a privé sa décision au regard des articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce ;

6o ) ALORS QUE la distinction entre « infractions par objet » et « infractions par effet » tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme

nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ; que la nocivité d'une pratique dispensant le juge de rechercher ses effets anticoncurrentiels doit être appréciée « à l'égard de la concurrence » et après examen du contexte économique et juridique dans lequel celle-ci est intervenue ; que pour apprécier le contexte économique et juridique dans lequel l'entente s'insère le juge doit notamment prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché ou des marchés en question ; qu'en refusant au contraire de tenir compte du contexte économique et juridique réglant les relations entre fournisseurs et distributeurs au moment des pratiques en cause ainsi que de la puissance d'achat des distributeurs pour apprécier l'objet anticoncurrentiel des pratiques en cause, la cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

7o) ALORS QUE la distinction entre « infractions par objet » et « infractions par effet » tient à la circonstance que certaines formes de collusion entre entreprises peuvent être considérées, par leur nature même, comme nuisibles au bon fonctionnement du jeu normal de la concurrence ; que la nocivité d'une pratique dispensant le juge de rechercher ses effets anticoncurrentiels doit être appréciée « à l'égard de la concurrence » et après examen du contexte économique et juridique dans lequel celle-ci est intervenue ; que pour apprécier le contexte économique et juridique dans lequel l'entente s'insère le juge doit notamment prendre en considération la nature des biens ou des services affectés ainsi que les conditions réelles du fonctionnement et de la structure du marché ou des marchés en question ; qu'en refusant de tenir compte du contexte économique et juridique réglant les relations entre fournisseurs et distributeurs au moment des pratiques en cause ainsi que de la puissance d'achat des distributeurs, pour apprécier l'objet anticoncurrentiel des pratiques en cause, tout en admettant qu'il « est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland (Dutreil) du 2 août 2005) », que « les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution » (§259), « que le contexte législatif et réglementaire d'alors (a) été source d'incertitudes juridiques (§262) ou encore que « l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (et que) ce pouvoir se manifestait dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs » (§328), la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur la valeur des ventes et les remises de coopération commerciale).

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société The G Brands Company dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps lui ayant infligé en sa qualité de société mère de la société SHL&BC aussi dénommée AA AB une amende de 12 873 000 euros, au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'entretien, au paiement de laquelle la société AC-AD SASU est solidairement responsable à hauteur de 10 556 000 euros, et une sanction de 12 390 000 euros au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'hygiène, la société AC-AD étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 160 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE (….) sur la valeur des ventes et les éléments pris en compte 172. Toutes les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a inclus à tort les marges arrière dans la valeur des ventes des fournisseurs, qui sert au calcul du montant de base des sanctions, en retenant un chiffre d'affaires « double net » qui comprend les remises de coopération commerciale, au lieu d'utiliser le chiffre d'affaires « triple net », qui ne les inclut pas. En refusant de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité aurait commis une erreur de droit et aurait enfreint les principes de proportionnalité des peines et d'égalité de traitement. 173. L'erreur de droit consiste, d'après les requérantes, à s'être mépris sur la nature véritable de la coopération commerciale, qui constitue une remise déguisée, et donc, un élément du prix. En effet, la coopération commerciale est liée à l'acte de vente et représente une somme, systématiquement calculée en pourcentage du prix des ventes réalisées, à laquelle les fournisseurs renoncent pour pouvoir conclure la vente. Elle constitue une remise, car elle vient en déduction des prix consentis aux distributeurs. 174. Les entreprises soutiennent que le principe de proportionnalité des peines, qui implique que le chiffre d'affaires retenu comme base de calcul reflète la réalité économique de l'infraction, aurait été méconnu par l'Autorité, car le chiffre d'affaires avant déduction des marges arrière ne reflète pas l'ampleur de l'infraction, ni le chiffre d'affaires réellement généré par les entreprises mises en cause ou encore la rémunération réelle perçue par celles-ci. Or, l'Autorité identifierait généralement comment les entreprises concernées se « rémunèrent » effectivement, pour fixer la base de calcul des sanctions, ainsi qu'elle l'aurait fait dans une décision no 12-D-09, concernant la farine alimentaire et une décision no 12-D-27 concernant les billets de spectacles. C'est la ligne qui serait également suivie par l'Office of Fair Trading dans ses lignes directrices de septembre 2012 et par le Competition Appeal Tribunal, dans un arrêt du 1er avril 2011 (Eden Brown).

175. Certaines sociétés exposent que les échanges d'informations ont porté sur les éléments principaux du prix triple net et que dans ces circonstances, la valeur des ventes doit tenir compte des remises accordées à ce titre. 176. Ce mode de calcul enfreindrait aussi le principe de non-discrimination, car il aboutirait à favoriser les entreprises les plus puissantes, qui sont les plus à même de limiter le niveau des marges arrière payées à la grande distribution et pour lesquelles ces marges représentent une part proportionnellement moins importante de leur chiffre d'affaires. C'est ainsi que la coopération commerciale représenterait 16 % du chiffre d'affaires de la société […] et 44 % de celui de la société AP. 177. Selon les requérantes, les normes comptables IFRS (International financial reporting standards) refléteraient la réalité économique qui aurait dû inspirer l'Autorité. Celles-ci excluent les marges arrière du chiffre d'affaires ainsi que le confirme le cabinet KPMG qui considère que les services de coopération commerciale n'ont ni substance commerciale ni existence autonome qui justifieraient de les traiter séparément des opérations de vente des produits, d'un point de vue comptable. L'avis du cabinet d'audit PWC confirme que les dépenses de coopération commerciale ne remplissent pas les critères pour être qualifiées de charges. A l'inverse des normes IFRS, les normes comptables françaises imposent aux fournisseurs de comptabiliser les avantages financiers qu'ils consentent aux distributeurs dans un compte de charges. Une « note sur la comptabilisation des marges arrière en IFRS et en normes françaises » établie par le cabinet Riscol Lasteyrie Corporate Finances expose également que la norme IFRS traduit mieux la réalité économique objective des comptes d'une entreprise que les normes comptables françaises. 178. Les requérants prétendent encore que retenir le chiffre d'affaires double net serait en contradiction avec la position du commissaire du Gouvernement lors de la séance de l'Autorité, ainsi qu'avec la volonté du législateur, qui a défini, en 2008, le seuil de revente à perte pour y inclure la rémunération de la coopération commerciale, en soulignant que cette incorporation permettrait une meilleure adéquation de la définition à la réalité économique. 179. Enfin, elles avancent que les arguments de l'Autorité pour justifier son choix ne seraient pas pertinents. La décision ne pouvait donc écarter les normes IFRS, au motif que seule l'utilisation du chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, tel qu'il figure dans les liasses fiscales, permettrait de garantir la fiabilité des données relatives à la valeur des ventes. En effet, le chiffre correspondant à la valeur des ventes en relation avec l'infraction est toujours obtenu après retraitement du chiffre d'affaires global. Enfin, l'Autorité affaiblirait son propre raisonnement en affirmant, dans ses observations, que la coopération commerciale correspondait en partie à des services réellement rendus. Ce point n'a en effet jamais été évoqué, ni instruit, pendant la procédure administrative et il est incompatible avec l'analyse des services d'instruction. D'autre part, en admettant qu'une partie au moins de la coopération commerciale ne correspondrait pas à un service, l'Autorité aurait au moins dû exclure que

cette coopération commerciale de la valeur des ventes pour se rapprocher de la réalité économique. 180. Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ». 181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. (…) ». 182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées. 183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage. 184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite cidessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ». 185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre

d'affaires réalisé par les entreprise en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ». 186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions. 187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121). 188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits. 189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de

l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176). 190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 – Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : « La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit Etats membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas » et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation. 191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant, manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions. 192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination

complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel. 193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage. 194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché ». Elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ». 195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence. 196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes. 197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul. 199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros. 200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause. 201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise »(…) ;

1o) ALORS QUE la valeur des ventes est une notion économique objective destinée à proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif sur le secteur ou le marché concerné de l'entreprise qui y a participé ; qu'ainsi la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise et seul le prix d'achat « trois fois net » correspondant au prix d'achat « tout rabais remises ristournes et coopération commerciale déduits », permet de se rapprocher de cette réalité économique ; qu'en refusant, pour déterminer la valeur des ventes de tenir compte des marges arrières et des ristournes de coopération commerciale telles qu'elles existaient au moment des faits au prétexte qu'il convenait d'évaluer le chiffre d'affaires au regard des seules normes comptables françaises et du cadre législatif en vigueur à l'époque, tout en affirmant « que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne » (§197) ou encore que les remises de coopération commerciale non déduites correspondaient en réalité à une coopération commerciale en partie fictive, ce qui suffisait à démontrer que l'Autorité de la concurrence s'est déterminée selon une approche exclusivement juridique contraire à la réalité économique, la cour d'appel qui

n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o) ALORS QUE selon la Cour de justice de l'Union européenne, le chiffre d'affaire devant être pris en compte pour calculer le montant de l'amende, doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'ainsi, à la différence du juge français qui apprécie la notion de chiffre d'affaires selon des critères exclusivement juridiques, les juridictions européennes font expressément prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique dans la détermination du chiffre d'affaires ; qu'en se fondant néanmoins sur la jurisprudence européenne pour décider que le chiffre d'affaires permettant de déterminer la valeur des ventes devait être « calculé selon les normes comptables françaises » et en fonction du cadre législatif en vigueur au moment des faits, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

3o) ALORS QUE la valeur des ventes doit refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise ; qu'en affirmant au contraire, pour refuser de déterminer la valeur des ventes du fournisseur à partir de son chiffre d'affaire triple net que « la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client » (§189), la cour d'appel a violé de plus fort la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 23 du règlement no 1/2003 ;

4o) ALORS QUE la valeur des ventes retenue par le juge de la concurrence pour déterminer le montant de base de la sanction, doit nécessairement refléter la situation économique réelle de l'entreprise concernée durant la période au cours de laquelle l'infraction a été commise qu'en affirmant que les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part », quand il lui appartenait au contraire de vérifier si le prix triple net ne correspondait pas davantage à la réalité économique que le prix d'achat double net, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé les articles 1353 du code civil et L. 464-2 du code de commerce :

5o) ALORS QUE la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et l'action civile du ministre de l'économie exercée sur le fondement de l'article L. 442-6 III du code de commerce tendent l'une et l'autre à protéger le fonctionnement du marché et la concurrence : que si la juridiction commerciale peut constater la fictivité d'une remise accordée en contrepartie d'un service de coopération commerciale inexistant lorsqu'elle est saisie sur le fondement de l'article L. 442-6 du code de commerce, il appartient également aux autorités de concurrence de restituer aux faits leur exacte qualification et spécialement d'apprécier si un contrat de coopération

commerciale est ou non fictif ; qu'en refusant de tirer les conséquences de ses propres constatations après avoir constaté que les services de coopération commerciales étaient en partie fictifs au prétexte que « la requalification juridique (des contrats de coopération commerciale) en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes », la cour d'appel qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 12 du code de procédure civile et les articles 101 du TFUE et L. 420-1 du code de commerce.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (sur la gravité des ententes)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société The G Brands Company dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps lui ayant infligé en sa qualité de société mère de la société SHL&BC aussi dénommée AA AB une amende de 12 873 000 euros, au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'entretien, au paiement de laquelle la société AC-AD SASU est solidairement responsable à hauteur de 10 556 000 euros, et une sanction de 12 390 000 euros au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'hygiène, la société AC-AD étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 160 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE (….)

212. Aux fins de la détermination du montant de base, la décision retient un pourcentage de gravité unique de 15 % pour l'ensemble des pratiques et à l'égard de l'ensemble des sociétés mises en cause.

213. La société G conteste cette méthode et affirme que l'Autorité aurait dû procéder à une différenciation des pourcentages de gravité appliqués aux participants dans les différentes composantes identifiées des infractions. Elle ajoute qu'en s'abstenant de procéder ainsi, la décision aurait méconnu les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce qui exigent, entre autres, que les sanctions soient proportionnées à la gravité des faits reprochés.

214. Elle ajoute qu'à défaut de retenir deux infractions caractérisées plutôt qu'une infraction unique et continue, l'Autorité de la concurrence aurait dû prendre en considération le niveau différencié de participation des entreprises concernées dans les composantes de cette infraction unique et continue. Elle demande en conséquence à la cour de diminuer le taux de gravité appliqué aux infractions qui ne constituent pas une « entente injustifiable» ou un cartel de prix. Elle demande aussi une réduction

supplémentaire spécifique résultant de la différenciation des taux de gravité en fonction du degré de participation aux concertations.

215. Toutefois, contrairement à ce que soutient la requérante, l'Autorité de la concurrence peut procéder à une appréciation globale de l'importance du dommage à l'économie, comme de la gravité des pratiques, dès lors qu'elle tient compte, de manière individualisée, de la situation de chaque entreprise et de sa contribution personnelle aux pratiques, ce qu'il appartiendra à la cour d'apprécier dans les développements qui suivent. Elle n'est par ailleurs, en vertu du principe d'autonomie procédurale, pas tenue d'appliquer les mécanismes des lignes directrices de la Commission et les parties ne peuvent se prévaloir de cas d'espèce différents de ceux de la cause dans lesquels la Commission a appliqué un coefficient différencié entre les parties.

216. C'est à juste titre et de façon cohérente que l'Autorité a procédé à une appréciation globale de la gravité des faits et du dommage causé à l'économie par l'entente unique complexe et continue commise dans les deux secteurs concernés, afin de déterminer un montant de base unique imposé à chaque entreprise en fonction de la gravité des pratiques et du dommage causé à l'économie. Elle a ensuite tenu compte des éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chacune des entreprises, notamment, du fait que certaines d'entre elles, comme la société AA AB, n'étaient pas impliquées dans l'intégralité des pratiques concernées.

217. En conséquence, le reproche selon lequel l'Autorité de la concurrence n'a pas pris en compte la gravité relative de la participation individuelle des entreprises à chaque entente unique au stade de la détermination du montant de base n'est pas fondée et la méthode qu'elle a adoptée ne contrevient pas aux dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce. Le moyen développé sur ce point par la société G est rejeté. Les autres moyens de cette requérante, relatifs aux conséquences qu'il convient de tirer de la moindre participation de la société AA AB à l'entente unique, complexe et continue seront examinés ultérieurement dans le cadre de l'examen des moyens portant sur les circonstances propres à chaque entreprise (…).

379 Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie dans les deux secteurs sous examen, l'Autorité a retenu, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de la valeur de leurs ventes de 15 % (décision, pointI411). Les parties contestent ce taux qu'elles qualifient d'excessif et de disproportionné à plusieurs égards (…).

384. La cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des

éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence. Elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage.

Par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques. La moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre. Dans ce cadre la société G a bénéficié pour les pratiques commises par la société SLHBC d'un abattement forfaitaire de 23 % pour les pratiques commises dans le secteur de l'hygiène, le montant de base passant ainsi de 14 629 194 euros à 11 264 479 euros et de 20 % (le montant de base passant de 14 629 194 euros à 11 703 194 euros) pour celles commises dans le secteur de l'entretien (décision points 1441 et 1443). C'est donc de manière inopérante que les sociétés G et AC AD en qualité de repreneur de la société SLHBC reprochent à la décision de ne pas avoir réduit la proportion de la valeur des ventes pour elles, au motif de la moindre participation de la société SLHBC à l'entente ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE (…)

134. En l'espèce, ainsi que le relève l'Autorité, la mise en cause de la société AA AB n'a été retenue que pour les seules pratiques concertées auxquelles elle a directement participé, c'est-à-dire celles relatives aux échanges dans le cadre du Cercle des Amis et elle a été écartée pour ce qui concerne les autres pratiques concertées constitutives de l'infraction unique auxquelles elle n'a pas participé, conformément aux principes susmentionnés. En conséquence, l'Autorité de la concurrence n'avait pas à établir que la société AA AB avait connaissance des différents volets de l'entente unique dans chacun des deux secteurs, ni son adhésion ou sa conscience d'adhésion à chacune des deux ententes uniques et au « plan d'ensemble » (…).

404. La société G en sa qualité de société mère de la société SLHBC (AA AB), qui s'est vu appliquer un taux de réduction de 23 %, ne peut prétendre avoir été désavantagée par rapport aux autres entreprises qui ont bénéficié de taux de 11 à 15 %. Ce taux reflète bien que, au plan qualitatif, la société AA AB est la seule entreprise à n'avoir participé qu'à un seul volet de l'infraction unique dans le secteur de l'hygiène, celui de l'engagement du 17 juin 2004. Cet élément a donc été pris en considération par l'Autorité dans son calcul.

405. Les mêmes observations sont valables dans le secteur de l'entretien.

Le fait d'avoir appliqué à la société G un taux de réduction dans le secteur de l'entretien de trois points inférieur à celui appliqué dans le secteur de l'hygiène est proportionné à sa participation plus importante à l'entente de ce secteur (11 réunions Amis, 1 correspondance et 3 contacts). Cette société ne peut par ailleurs soutenir, sans caricaturer le calcul des sanctions opéré par l'Autorité, que le simple fait d'avoir reçu deux appels téléphoniques d'un concurrent a conduit à alourdir sa sanction finale de près d'un demi-million d'euros, chaque indice de participation n'étant pas affecté d'un coefficient mathématique et étant censé refléter l'intensité de celle-ci. Enfin, la société G ne saurait faire grief à l'Autorité d'avoir séparé les griefs en deux secteurs et d'avoir comptabilisé deux fois les 11 réunions Amis auxquelles elle a participé. En effet, ces réunions ayant servi de cadre aux échanges portant sur les deux ententes, l'Autorité pouvait à juste titre les comptabiliser au titre de chaque entente. Au vu des éléments qui précèdent, la demande de la société G, tendant à ce que lui soit appliqué un taux de réduction individualisé d'au moins 80 % pour chacun des deux secteurs est rejetée ;

1o) ALORS QUE les sanctions pécuniaires, prononcées par l'Autorité de la concurrence doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés et au dommage causé à l'économie ; que l'appréciation de la gravité d'une entente et du dommage causé à l'économie suppose donc de procéder à une analyse concrète des effets de chaque pratique incriminée sur le marché concerné ; que dès lors en procédant à une appréciation commune de la gravité des deux infractions reprochées tantôt dans le secteur de l'entretien, tantôt dans celui de l'hygiène et du dommage causé à l'économie pour fixer dans les deux cas, à 15 % le pourcentage de la valeur des ventes servant de calcul au montant de chaque sanction, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o) ALORS QUE selon le communiqué du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanction qui s'impose à l'Autorité de la concurrence, seuls les cartels de fixation de prix ou de répartition des marchés constituent des ententes d'une particulière gravité justifiant de fixer de fixer le pourcentage de la valeur des ventes supérieur ou égal à 15 % ; qu'en considérant que les ententes en cause devaient entrer dans cette catégorie des pratiques injustifiables quand les griefs notifiés reprochaient seulement aux sociétés concernés d'avoir échangé des informations visant à accroître, à leur seul profit, la transparence de la négociation commerciale afin de maintenir un niveau de marge comparable à celui dégagé à l'époque de la loi Galland, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3o) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE lorsqu'une entreprise n'a participé qu'à un volet limité d'une entente sans avoir connaissance de son intégralité, cette moindre participation doit être prise en compte dès la détermination du pourcentage du montant de base de l'amende ; qu'en affirmant au contraire que « la moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de

l'appréciation individuelle du montant de la sanction » ou encore que « l'Autorité de la concurrence n'avait pas à établir que la société AA AB avait connaissance des différents volets de l'entente unique dans chacun des deux secteurs, ni son adhésion ou sa conscience d'adhésion à chacune des deux ententes uniques et au « plan d'ensemble », tout en admettant mais au stade seulement de l'individualisation de la sanction que la société AA AB n'avait participé qu'à certains volets des ententes, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION (sur le dommage à l'économie)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours de la société The G Brands Company dirigé contre la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d'entretien et des insecticides et dans le secteur des produits d'hygiène et de soins pour le corps lui ayant infligé en sa qualité de société mère de la société SHL&BC aussi dénommée AA AB une amende de 12 873 000 euros, au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'entretien, au paiement de laquelle la société AC-AD SASU est solidairement responsable à hauteur de 10 556 000 euros, et une sanction de 12 390 000 euros au titre de l'entente relevée dans le secteur de l'hygiène, la société AC-AD étant solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 10 160 000 euros.

AUX MOTIFS QUE sur le dommage causé à l'économie

265. a. Sur la méthode d'analyse du dommage : L'article L. 464-2 du code de commerce dispose que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées (…) à l'importance du dommage causé à l'économie ». 266. Plusieurs requérantes reprochent à l'Autorité de la concurrence de ne pas définir l'ordre de grandeur du dommage causé à l'économie et contestent la méthode d'analyse utilisée en l'espèce par l'Autorité. 267. Avant d'apprécier la régularité de l'analyse conduite dans la décision, il convient de rappeler, à titre liminaire, que, si le dommage à l'économie ne peut être présumé, l'Autorité de la concurrence n'est toutefois pas tenue de le quantifier précisément. Elle doit cependant en évaluer l'existence et l'importance en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant, par conséquent, les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques illicites constatées. Ainsi, dans cette mesure, l'Autorité de la concurrence peut procéder à une appréciation globale de l'importance du dommage causé à l'économie par chaque pratique et lorsque la pratique est unique et continue, par celle-ci dans son ensemble. 268. Il appartient en conséquence à la cour d'apprécier en l'espèce si, en l'espèce, l'Autorité de la concurrence a suffisamment caractérisé et évalué l'existence et l'importance du dommage à l'économie, conformément aux principes susmentionnés, ce que contestent plusieurs requérantes.

b. Sur l'ordre de grandeur du dommage

i/absence de caractérisation de l'ordre de grandeur du dommage

269. L'Autorité de la concurrence a, dans sa décision, apprécié l'ampleur du dommage à l'économie en se fondant sur plusieurs critères. Elle a au titre de l'ampleur des infractions, relevé que la pratique avait concerné l'ensemble du territoire national ainsi que l'ensemble des distributeurs et que les entreprises en cause représentaient environ deux tiers de l'offre sur le territoire français (pts 1319 et s.). Elle en a conclu que les pratiques étaient de grande ampleur. S'agissant des caractéristiques économiques des secteurs en cause, l'Autorité a observé, d'abord, qu'il existait de fortes barrières à l'entrée sur les marchés de l'approvisionnement en produits d'hygiène et d'entretien et, à ce titre, que les produits concernés requéraient d'importants investissements de recherche et de développement, ainsi que de publicité, ensuite, que la contrainte de capacité des linéaires de supermarchés limitait l'accès du marché à de nouveaux entrants, enfin, que les deux secteurs étaient réglementés par des dispositions relatives à la sécurité et à la gestion des risques, lourdes en termes de coûts. Elle a, sur le même sujet, précisé qu'il existait une faible élasticité prix de la demande. L'Autorité a aussi relevé que le contre-pouvoir des distributeurs était, en l'espèce, à relativiser en précisant, notamment, d'abord, que le pouvoir de la grande distribution s'exerce plus difficilement lorsque les fournisseurs disposent de marques à forte notoriété, ensuite, que les différents rapports réalisés à l'époque sur la question ne concluaient pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et que la menace de déréférencement devait elle aussi être relativisée. Elle a conclu que, si, à l'époque des pratiques poursuivies, les fournisseurs des secteurs de l'hygiène et de l'entretien faisaient effectivement face à des acheteurs puissants, leur situation leur permettait de contrebalancer, dans une mesure appréciable, le pouvoir des distributeurs. Plus encore, les pratiques concertées ont permis à la majorité des industriels les plus puissants des secteurs de l'hygiène et de l'entretien d'opposer aux enseignes de la grande une réponse commune, qui leur a permis de faire échec, dans une certaine mesure, à la puissance d'achat des enseignes de la grande distribution. 270. Par ailleurs, pour apprécier l'ampleur du dommage à l'économie, l'Autorité de la concurrence a examiné les conséquences conjoncturelles des pratiques. Elle a retenu à ce titre, que contrairement à ce que soutenaient certaines entreprises en cause, le passage d'un équilibre tacite antérieur aux pratiques à un équilibre collusif pendant la durée des pratiques, n'était pas neutre sur les niveaux de prix qui ont augmenté. Concernant l'impact des pratiques sur les relations fournisseurs / distributeurs, elle a écarté les éléments chiffrés produits par le rapport, lesquels souffraient, selon elle, d'un manque de fiabilité et d'exhaustivité, mais elle a relevé que, sur le plan qualitatif, les concertations avaient, d'une part, réduit l'asymétrie d'information entre fournisseurs et distributeurs altérant de ce fait le processus de négociation, d'autre part, diminué l'incertitude stratégique entre les fournisseurs dans la concurrence qu'ils se livraient entre eux, favorisant

ainsi la convergence de leurs comportements. Sur ce dernier point, l'Autorité a précisé que les pratiques constatées ont permis à chaque participant d'intégrer, dans l'élaboration de ses propres propositions tarifaires, les propositions faites par ses concurrents, leur offrant ainsi la possibilité d'identifier une « zone de sécurité », au sein de laquelle ils n'étaient plus isolés par rapport aux propositions tarifaires de leurs concurrents. Elle explique que les propositions tarifaires situées dans cette zone de sécurité étaient supérieures à celles qui auraient résulté d'une situation de concurrence non faussée, tout en étant cohérentes les unes par rapport aux autres, ce qui les légitimait aux yeux des distributeurs et facilitait de facto leur acceptation. Elle ajoute que, de façon plus rare, les échanges d'informations ont également permis aux participants d'adopter une position différente de celles de leurs concurrents, en toute connaissance de cause, et d'en tenir compte dans le déroulement de leurs propres négociations afin d'en tirer avantage (cote 40 503). 271. Enfin, l'Autorité a examiné l'impact des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. Sur ce point, elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques réalisées par les services d'instruction et celles produites par les parties, au motif de la faible qualité des données disponibles dont elle a déduit l'absence de caractère probant des études en cause. Elle a aussi rejeté l'argument selon lequel le montant inférieur de rémunération de la coopération commerciale s'était nécessairement traduite par une baisse des tarifs qui avait, à son tour, nécessairement entraîné une baisse des prix, en observant que les éléments du dossier démontraient au contraire que les pratiques ont aussi porté sur les hausses de tarifs bruts avant leur envoi aux distributeurs, sans qu'il ne soit jamais question d'une quelconque modération tarifaire pouvant bénéficier aux consommateurs. Elle a, enfin, estimé que quel que soit le régime sous lequel on puisse se placer, avant ou après le 1er janvier 2006, le seuil de revente à perte constituait un prix plancher sans que la réforme de la définition de ce seuil conduise à une décorrélation entre le seuil de revente à perte et le prix facturé. 272. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, l'Autorité de la concurrence a estimé que, compte tenu de la gravité des faits et de l'importance du dommage à l'économie dans les deux secteurs, elle retenait pour déterminer le montant de base de la sanction une proportion de la valeur des ventes de 15 %. 272. S'il est exact qu'au terme de l'examen détaillé ci-dessus, l'Autorité n'a pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie, il ne peut pour autant être retenu qu'elle n'a pas mesuré cette ampleur ni permis à la cour d'exercer son contrôle, contrairement à ce que soutiennent certaines des parties. 274. En effet, indépendamment d'un qualificatif qu'elle aurait pu, au terme de son analyse, donner à l'ampleur du dommage à l'économie, la description des différentes éléments qu'elle a retenus permettent, d'une part, aux parties de contester les termes de l'analyse à laquelle a procédé l'Autorité, ce à quoi elles se sont employées ainsi qu'il sera examiné ci-dessous, d'autre part, à la cour de mesurer si l'ampleur de ce dommage est cohérente avec la

décision de retenir le taux de 15 % qu'elle a appliqué à la valeur des ventes. Ces moyens doivent en conséquence être rejetés. ii/ Rejet des études économétriques 275. A ce sujet encore, la société […] soutient à tort que le rejet des études économétriques présentées par les parties revient à présumer le dommage. En effet, la recherche d'un montant ou d'une fourchette de montant de surprix lié à la mise en oeuvre des pratiques en cause, peut constituer un élément, parmi d'autres permettant d'apprécier l'ampleur du dommage à l'économie. En l'espèce les éléments précédemment relevés sont à cet égard et compte tenu de ce qui sera dit ci-après au sujet des études économétriques (point 355 et s.), pertinents à fonder la détermination du taux de 15 %.

c. Sur l'ampleur des infractions (…) 287. Enfin, le pouvoir de négociation de la grande distribution doit être relativisé, comme il sera vu dans les développements ultérieurs (points 328 et s.). d. Sur les caractéristiques économiques des secteurs en cause 288. L'appréciation du dommage à l'économie doit tenir compte, entre autres, des caractéristiques économiques du secteur concerné par les pratiques. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a retenu trois caractéristiques : l'existence de barrières à l'entrée du marché pour de nouveaux opérateurs, une faible élasticité de la demande aux prix, et le contre-pouvoir des distributeurs. 289. Les parties contestent l'analyse réalisée sur ces trois points. i/ L'existence de barrières à l'entrée 290. Il convient de préciser que l'existence de barrières à l'entrée plus ou moins fortes influence l'importance du dommage à l'économie en ce que, plus ces barrières sont élevées ou fortes, plus il est difficile à des concurrents des parties à l'entente d'entrer sur le marché pour offrir des produits, dont les prix fixés de manière indépendante, seront moins élevés que ceux résultant des concertations. A ce titre, les barrières à l'entrée n'ont pas besoin d'être « insurmontables », comme l'écrit la société W, il suffit qu'elles existent pour que les pratiques ne puissent être contrecarrées par le jeu de la concurrence. 291. Plusieurs requérantes contestent le constat de l'Autorité selon lequel les secteurs des produits d'hygiène et des produits d'entretien se caractérisent par l'existence de fortes barrières à l'entrée, liées à l'importance des innovations de produits résultant d'investissements en recherche et développement, à des dépenses publicitaires et de marketing élevées, à la rareté des linéaires et, pour les produits d'entretien, aux normes de sécurité encadrant la production. Ces barrières sont de nature à amplifier les effets dommageables des pratiques (points 1324 à 1340 de la décision) (…). ii/ L'élasticité de la demande aux prix

298. La décision attaquée relève que la demande de produits d'hygiène et d'entretien est faiblement élastique au prix (points 1341 à 1349) ce qui est de nature à accroître le dommage à l'économie causé par les pratiques.

299. Elle fonde cette conclusion sur les trois indices suivants :

- les produits d'hygiène et d'entretien sont des produits de consommation courante, ce qui rend les consommateurs relativement captifs ; - le poids des marques, de l'innovation et du marketing joue un rôle central dans le choix des consommateurs ; - plusieurs attestations de salariés des entreprises qui ne contestent pas les griefs attestent cette caractéristique. 300. Elle ajoute qu'à supposer que les données utilisées par la société Henkel soient suffisamment précises et qu'elles soient dépourvues de biais, les estimations économétriques produites par la société Henkel à partir de données de l'institut Kantar confirment la faible élasticité de la demande aux prix. 301. Il convient de rappeler sur cette question que plus la sensibilité des consommateurs aux prix est faible, plus le dommage à l'économie causé par une pratique anticoncurrentielle peut être qualifié d'important, puisque les participants peuvent augmenter leurs prix sans voir les clients se détourner de leurs produits (…).

iii/Le contre-pouvoir des distributeurs (…) 328. Sur ces différents points la cour retient cependant que l'Autorité, loin d'avoir méconnu le contre-pouvoir des distributeurs, a tenu compte du pouvoir de négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs, ainsi que du fait que sur un marché de l'approvisionnement oligopolistique, l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (point 1351). Elle a souligné que ce pouvoir se manifestait dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs. 329. C'est également par des appréciations pertinentes que l'Autorité a ensuite relativisé ce contre-pouvoir, en soulignant le pouvoir de marché dont disposaient les fournisseurs dans les secteurs concernés. 330. L'argumentation soutenue par les parties n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations de l'Autorité selon lesquelles l'importance réelle d'un fournisseur pour une enseigne ne correspond pas à la part qu'il représente dans le chiffre d'affaires total de l'enseigne, mais à sa part dans l'activité d'un rayon déterminé. A ce sujet, l'Autorité relève pertinemment que les négociations des accords commerciaux ont lieu entre les fournisseurs et des responsables des achats, au sein des enseignes de la grande distribution, qui n'interviennent que dans un secteur précis. En effet, les distributeurs doivent maintenir un assortiment minimum répondant aux attentes des consommateurs pour chaque catégorie de produits. Cependant, compte tenu de la concentration du marché de l'approvisionnement, chaque fournisseur représente une part significative du chiffre d'affaires de la catégorie de produits concernés et vend des marques notoires, limitant la facilité avec laquelle les distributeurs peuvent déréférencer ses produits. Les références à la décision de la Commission du 15 juillet 2005 (COMP/M.3732) ou à l'avis du Conseil de la concurrence no 04-A-18 du 18 octobre 2004 relatif à une demande d'avis présentée par l'Union Fédérale

des Consommateurs (UFC-Que Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée ne sont pas de nature à modifier cette appréciation. En effet, l'avis no 04-A-18 ne concluait pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et la décision du 15 juillet 2005 relativise le pouvoir de la grande distribution lorsque les fabricants disposent de marques à forte notoriété ce qui est le cas pour les entreprises sanctionnées en l'espèce. 331. En outre, après avoir rappelé que les participants aux pratiques poursuivies représentaient à l'époque environ deux tiers des secteurs de l'hygiène et de l'entretien, l'Autorité démontre que ceux-ci disposaient de marques nationales à forte notoriété, énumérées au point 1358 de la décision, souvent incontournables, rendant peu probable toute menace de déréférencement de celles-ci ou de sortie effective des linéaires. Les exemples de déréférencement invoqués par les requérantes sont peu circonstanciés et informatifs sur ce point et ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l'Autorité. En toute hypothèse, les déréférencements évoqués par les sociétés AP et […] ne portent que sur un segment de produits et non sur toute la gamme de ces fournisseurs. En conclusion, les déréférencements ne peuvent qu'être rares, le risque de perte de consommateurs, fidélisés à une marque donnée, n'étant pas négligeable pour les distributeurs. 332. L'Autorité a, par ailleurs, démontré, à partir de données obtenues auprès de l'AR, reprises au point 135 de sa décision, que le taux de pénétration des marques de distributeur s'avérait relativement faible, tant pour le secteur de l'hygiène que pour le secteur de l'entretien, en comparaison des autres produits de grande consommation. Les contraintes concurrentielles pouvant provenir de l'introduction de produits de marques de distributeur étaient donc en l'espèce limitées, ainsi qu'il a été précédemment relevé. 333. S'agissant de l'importance des marges arrière qui serait plus élevée dans les secteurs incriminés, l'Autorité souligne à juste titre dans ses observations que le niveau de celles-ci ne peut être lui seul révélateur du pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs dans le cadre de la loi Galland. En effet, des tarifs élevés peuvent ainsi justifier des niveaux de marge arrière accrus, quel que soit le pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs. A l'époque de l'application de cette loi, il a en effet été constaté l'existence d'un équilibre tacite entre producteurs et distributeurs, dans lequel la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs, ainsi que le rappelle le point 1362 de la décision. 334. Enfin, la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie. En effet, ce dommage résulte aussi et surtout des prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs. Or, les prix de vente aux consommateurs étaient largement déterminés, dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ces tarifs constituant le seuil de revente à perte jusqu'au 1er janvier 2006.

e. Sur les conséquences conjoncturelles des pratiques i/ Les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite 337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de la situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques. 338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité, n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité. 341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du

passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT. 342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland. 343. En troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause. 344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs. 345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision). 346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutot que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut (...).

347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontre que les pratiques sanctionnées étaient de nature a entraîner un surprix et les moyens sus-exposés sont rejetés.

ii/ L'analyse de l'iimpact des pratiques au regard de leurs caractéristiques (..) A. Sur l'absence d'effet des pratiques qui serait démontré par des éléments quantitatifs resultant de données individuelles propres a certaines requérantes (...).

350. Les sociétés AP, […], AC AD et AC AD en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, W, Procter & Gamble, AS AT et V, qui avaient présenté à l'Autorité des analyses propres à leur entreprise afin de démontrer que le dommage à l'économie causé par les pratiques était ténu, voire inexistant, reprochent à l'Autorité d'avoir rejeté ces données, au motif qu'elles seraient « d'une valeur limitée pour l'évaluation quantitative du dommage puisqu'elles nécessitent de pouvoir être extrapolées aux autres entreprises pour lesquelles ces données individualisées sont indisponibles ou inexploitables » (Décision, point 1366). 351. Elles soutiennent que sept entreprises ayant mené des analyses individuelles parvenaient aux mêmes résultats et que l'Autorité aurait dû tenir compte de ces analyses pour procéder à une appréciation globale de l'ampleur du dommage. Pour l'une d'elles, c'est la somme de toutes les analyses économiques qui doit permettre de juger le dommage à l'économie dans son ensemble et si l'évolution des prix d'une entreprise est représentative de l'évolution des prix de marché dans leur ensemble (…). 353. A l'exception de la société AP dont les moyens seront examinés cidessous, les parties ne contestent pas que les données qu'elles ont produites étaient des données individuelles, propres à chacune d'entre elles et qu'elles ne proposaient pas de contrefactuel permettant de mesurer l'ampleur du dommage. S'il est exact que, comme le soulignent plusieurs entreprises, représentant plus de la moitié des sociétés en cause, leurs études présentent des résultats similaires, selon lesquels les hausses de prix de leurs produits auraient été réduites, il n'est toutefois pas démontré que, comme le précise la décision, les périmètres d'analyse aient été identiques pour toutes ces études. Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir cumulé les résultats des études produites pour en tirer une conclusion globale qui n'aurait pas davantage correspondu à la réalité de l'ampleur du dommage à l'économie. La concordance des résultats de ces études individuelles n'étant pas en soi un élément permettant de les tenir pour représentatives, la cour approuve l'Autorité d'avoir considéré que ces études ne permettaient pas d'inférer de manière suffisamment certaine les prix pratiqués par les parties n'ayant pas présenté d'études individuelles. 354. De même, l'analyse économétrique globale, produite par la société AP, en plus de l'analyse concernant ses propres produits, permet seulement d'apprécier le résultat de l'exploitation de ses données individuelles, mais ne permet pas d'en tirer de conclusion générale dès lors

que le périmètre de mesure peut différer d'une entreprise à une autre et qu'aucun contrefactuel fiable ne permet d'apprécier les résultats. 355. Enfin, il a déjà été précisé que le caractère agrégé des données échangées, ne réduisait pas pour autant, dans les circonstances de l'espèce, l'effet de ces échanges sur le jeu de la concurrence et l'ampleur du dommage à l'économie ne saurait être considéré comme réduit du fait de ce caractère agrégé (…).

ß. Sur la prétendue limitation de la hausse des prix en raison de la réduction des marges arrière (…).

362. S'agissant de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière, il convient de rappeler que les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs. L'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques. Plusieurs parties ont opposé que les pratiques n'ont pas eu d'effet significatif sur les marges arrière en raison de la puissance de négociation des distributeurs et de la captation par ces derniers du surprofit généré par les pratiques, atténuant ainsi le dommage à l'économie. Cependant, c'est à juste titre que par une motivation que la cour adopte, l'Autorité a rejeté ces moyens en relevant que l'existence du contre-pouvoir des distributeurs ne pouvait annihiler ni modérer les effets des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. En effet, ceux-ci étaient fixés à un niveau très proche du prix facturé qui correspondait, jusqu'au 1er janvier 2006, au niveau du seuil de revente à perte. Dans la mesure où les prix facturés par les fournisseurs aux distributeurs ne faisaient pas l'objet de négociations, les distributeurs étaient contraints par les hausses de tarifs concertées passées par les fournisseurs. Ces hausses se répercutaient donc de façon quasi-automatique, sur les consommateurs. 363. Il est dans ce cas sans effet que les fournisseurs aient pu être privés du surprofit escompté en raison de ce qu'ils aient été contraints d'accepter une dérive de coopération commerciale plus importante. 364. Les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a méconnu la réalité des négociations entre distributeurs et fournisseurs en particulier le poids des menaces de déréférencement efficaces et crédibles. Elles indiquent que le déréférencement d'une marque à forte notoriété peut sembler plus complexe mais ne peut être ignoré et que de telles situations ont effectivement été rencontrées par les sociétés AO, AP, et […]. 365. Ce reproche n'est cependant pas fondé. En effet, l'Autorité a relevé les déréférencements qui sont advenus pendant la durée des pratiques (décision, points 631, 634, 708) et a bien examiné la nature de la pression que pouvait représenter pour les entreprises en cause la menace de déréférencement aux points 1358 à 1360 de sa décision. Elle en a justement et par une motivation que la cour adopte, déduit que la notoriété des marques concernées par les pratiques permettait d'atténuer la durée et la portée des déréférencements, d'autant plus que les parties ont échangé des

informations sur ceux qui étaient décidés par les distributeurs, notamment, pour mutualiser les risques (décision, point 1359) ou les minimiser en adoptant une position commune avec les autres opérateurs (point 1360). Par ailleurs, comme l'indique à juste titre l'Autorité dans ses observations, le simple déréférencement n'est pas nécessairement l'indicateur d'un important contre-pouvoir des distributeurs, puisque, les fabricants peuvent compenser les effets du déréférencement d'un produit par la présence d'autres produits d'une même gamme, les distributeurs devant veiller à limiter le risque de perte de consommateurs comme l'a relevé la Commission européenne dans sa décision COMP/M3732 (point 127) en cas de déréférencement trop étendus. iii/Le refus de l'Autorité de prendre en compte les analyses économétriques réalisées au cours de l'instruction 366. Ainsi que le rappelle l'Autorité dans sa décision (point 1399), « les services d'instruction, puis les parties, ont tenté d'estimer quantitativement le surprix associé aux pratiques ». Mais elle a estimé que, compte tenu, notamment, de la faible qualité des données disponibles, les analyses économétriques réalisées n'étaient pas probantes. Elle a sur ce point considéré que « les trois bases de données utilisées présentent d'importantes limites » (point 1400), que « les estimations produites par comparaison des indices de prix de l'INSEE avant et pendant la période des pratiques (méthode « avant-après » ou, au cas d'espèce, « avant-pendant » ne sont pas probantes » en raison des modifications du cadre réglementaire concomitantes à la mise en oeuvre des pratiques (point 1402), que « l'analyse du dommage à l'économie sur la seule base des prix de détail ne permet pas d'identifier le surprix lié aux pratiques dénoncées, dont les effets se produisent au niveau des prix pratiqués par les fabricants, soit les prix sur facture et les prix triple net » (point 1403) et que « les erreurs des modèles économétriques estimés présentent, en raison de la nature des données de prix disponibles, une auto-corrélation d'ordre supérieur à 1, dont la prise en compte rend les estimations du surprix imprécises. » (point 1404). Les parties contestent chacun de ces points. 367. Sur cette question, il convient de préciser à titre liminaire que l'existence d'un surprix (c'est-à-dire d'un prix plus élevé des produits concernés durant ou faisant suite aux pratiques) n'est qu'un élément de l'évaluation du dommage à l'économie. Les études économétriques concernées par le débat constituent des études statistiques tendant à démontrer à partir d'un certain nombre de données si, pendant la durée des pratiques, il était possible de constater un surprix des produits d'hygiène et d'entretien et quelle était sa mesure. Or quand bien même résulterait-il de ces analyses une élévation des prix avec un fort degré de certitude (un surprix significatif), ce surprix ne serait pas l'unique déterminant du dommage à l'économie. A l'inverse, dans le cas extrême où les analyses démontreraient avec un fort degré de certitude un surprix nul, la conclusion serait identique. Le dommage à l'économie, ainsi que le précise le point 27 du communiqué sanctions, « intègre non seulement le transfert et la perte de bien-être que l'infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finals et de la collectivité dans son ensemble, mais aussi, notamment,

son incidence négative sur les incitations des autres acteurs économiques, par exemple en matière d'innovation. Il ne se réduit donc pas à une perte précisément mesurable », ni donc à un surprix. 368. Sur les raisons qui ont conduit l'Autorité à écarter les analyses économétriques, les parties font valoir que les données en cause provenaient des instituts les plus reconnus et fiables, que le rejet des études économétriques, au motif qu'après toilettages des données « aberrantes », il ne resterait que 50 à 70 % des données, n'est pas justifié et que la quantité restante de données était suffisante pour être exploitée de manière satisfaisante. Certaines d'entre elles affirment qu'après retraitement, 90 % du chiffre d'affaires des rayons du secteur de l'hygiène était exploitable. 369. Elles ajoutent que les insuffisances de chacune des bases IRI et Kantar auraient pu être atténuées par leur exploitation conjointe et par lissage des données. Elles contestent le bien-fondé de l'affirmation de l'Autorité selon laquelle l'exploitation conjointe des bases n'était pas possible en raison des périodicités différentes étudiées. 370. Par ailleurs, les requérantes contestent le motif selon lequel les données ne seraient pas fiables car elles reposeraient sur des données retraitées par l'AR et qu'elles souffriraient de biais dus à la prise en compte de produits non affectés par les pratiques ou de produits (lessives) déjà sanctionnées dans une autre affaire (no 11-D-17). Elles précisent que les services d'instruction les avaient corrigées, que leurs études économiques écartent les produits biaisés par le changement de périmètre de certaines catégories de produits dans le temps, et d'autre part, que quelle que soit la méthode ou le type de données (données agrégées, prix de détail) utilisés, les résultats faisaient consensus entre les parties et le service économique de l'Autorité et permettaient de déterminer un surprix faible. Elles ajoutent que l'Autorité n'a pas évalué la fiabilité concrète des retraitements effectués consistant à remplacer les données écartées par des taux de variation. 371. Toutefois, quand bien même les critiques des parties sur la validité des données, y compris le défaut de portée des biais invoqués par l'Autorité, et la pertinence des méthodes, seraient fondées, les requérantes ne contestent pas qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité dans sa décision, ces études aboutissent à une autocorrélation des résidus supérieure à 1. Or dans ce cas, les résultats sont non significatifs et ne permettent pas d'établir un ordre de grandeur fiable du surprix. 372. En effet, en présence de séries chronologiques, la mesure des données comporte un aléa quant à l'exactitude de la mesure appelée « erreur » ou « résidu ». Chaque erreur d'une mesure influence l'erreur de la mesure suivante, ce mécanisme est appelé autocorrélation des erreurs. Lorsque l'autocorrélation des résidus ou des erreurs est supérieure à 1, les résultats sont affectés dans leur significativité. Comme les services d'instruction le rappellent dans le rapport au point 117, l'autocorrélation des résidus « diminue les écarts-types estimés des coefficients des variables explicatives. Elle donne ainsi l'illusion d'une plus grande précision de ces coefficients ». 373. Si le rapport des services d'instruction indique avoir inclus l'autocorrélation des résidus d'ordre 1 dans les méthodes économétriques

utilisées, plusieurs mises en cause ont, cependant, comme le relève la décision au point 1404, au travers des études économiques qu'elles ont menées, démontré qu'il subsistait une autocorrélation des résidus d'un ordre supérieur à 1 qui n'était pas pris en compte dans les modèles. 374. Or, comme l'Autorité le précise dans sa décision, cette autocorrélation d'ordre supérieur à 1 « rend les estimations du surprix imprécises » (point 1404). Ceci est accrédité par les affirmations de certaines parties. Ainsi la société AP indique que le biais introduit par l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1 est un biais « à la hausse » et les sociétés AO, et V, tout en contestant la portée à accorder à l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1, en admettent toutefois l'existence et les effets. 375. Ainsi contrairement à ce que soutiennent les sociétés AO et V, la précision de l'estimation est d'une importance majeure dans l'estimation du surprix et ne permet de considérer que l'ordre de grandeur du surprix, tel qu'il est estimé par les modèles économétriques de l'instruction, est fiable. 376. Par ailleurs, l'examen des études que ce soit celle de l'instruction ou celles produites par les parties, permet de constater une disparité des résultats, même lorsque sont utilisées les mêmes bases de données et les mêmes méthodes économétriques. 377. Il résulte de ce qui précède que, ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, la pertinence de la méthode choisie. 378. En tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence l'absence de baisse des prix qu'auraient démontrée les études invoquées par les parties, participerait néanmoins à l'appréciation de l'existence et de la mesure du dommage à l'économie. 4. Sur le pourcentage de la valeur des ventes 379. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie dans les deux secteurs sous examen, l'Autorité a retenu, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de la valeur de leurs ventes de 15 % (décision, point 1411). Les parties contestent ce taux qu'elles qualifient d'excessif et de disproportionné à plusieurs égards. 382. Cependant, ainsi qu'il a déjà été dit ci-dessus, contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif. 383. Par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres autorités nationales de l'Union ou

encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers. 384. La cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence. Elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage. 385. Par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques. La moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre (…) 386. En outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de la gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs. En tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie. L'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante. 387. En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été sans violation du principe de proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence. 388. Il s'en déduit que les moyens portant sur la proportion de la valeur des ventes sont rejetés ;

AUX MOTIFS ENCORE § 259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci ;

ET AUX MOTIFS ENFIN QUE 196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes. 197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque (…) ;

1o) ALORS QUE l'appréciation du dommage causé à l'économie qui ne se présume pas, doit reposer sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier ; que le dommage à l'économie n'est suffisamment déterminé que si les estimations de l'Autorité de la concurrence du prix payé par les clients sont fondées sur une méthode scientifiquement reconnue ; qu'en estimant que l'Autorité de la concurrence a déterminé l'ordre de grandeur du dommage à l'économie, tout en admettant expressément par ailleurs que l'Autorité n'a effectivement pas expressément qualifié l'ampleur de ce dommage (§ 271 et 273),qu'elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques produites tant par ses services d'instruction que par les sociétés mises en cause précisément destinées à établir cet ordre de grandeur (§ 271 et 275), ou encore que le surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé (§ 384), ce qui suffit à démontrer que l'Autorité de la concurrence s'est en réalité délibérément abstenue de rechercher concrètement un ordre de grandeur du dommage, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o ) ALORS QUE le dommage à l'économie n'est suffisamment déterminé que s'il repose sur des estimations de l'Autorité de la concurrence du prix payé par les clients fondées sur une méthode scientifiquement reconnue ; qu'en décidant que l'Autorité de la concurrence avait pu évaluer le dommage

à l'économie, sans se fonder sur la moindre analyse économétrique, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3o) ALORS QU'en affirmant que l'Autorité de la concurrence avait « suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix » (§ 347) tout en admettant expressément par ailleurs que ce surprix n'a en l'espèce pas été clairement déterminé (§384), la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4o) ALORS QU'en considérant que les ententes en cause avaient causé un dommage important à l'économie, tout en admettant que la loi Galland avait conduit à un « équilibre collusif tacite » (§ 259) et que les réformes engagées ensuite par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (par exemple : § 340, 342, 384), ce dont il résultait qu'au moment des faits, la concurrence sur le marché concerné n'existait pas, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations a violé l'article L. 464-2 du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no G 16-26.475 par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour les sociétés Beiesdorf AG, AP Holding France et AP

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Sur l'assiette de la sanction : refus de déduction de la coopération commerciale de la valeur des ventes)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AP SAS, AP Holding France SARL et AP AG à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 leur ayant infligé solidairement une sanction pécuniaire de 72.113.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE « 180. Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de «produits ou services en relation avec l'infraction» réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part (...) ».

182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées.

183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de

l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage.

184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ».

186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des

pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions.

187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121).

188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176).

190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 -Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : «La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit États membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas» et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes

se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient en cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation.

191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part» et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions.

192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel.

193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage.

194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché ». Elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le

marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ».

195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence.

196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seuil de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul.

199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros.

200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus

importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause.

201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise ».

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « 1228. Il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des produits inclus dans le périmètre de la valeur des ventes.

1229. Conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agit du chiffre d'affaires, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles réalisé par les entreprises mises en cause.

1230. La quasi-totalité des entreprises mises en cause, à l'exception d'G, conteste la prise en compte du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française comme assiette de la valeur des ventes et demande que soit déduit du chiffre d'affaires le montant de la coopération commerciale, c'est-à-dire que soit retenu le chiffre d'affaires « triple net ».

1231. Les mises en cause font valoir que les normes IFRS déduisent du chiffre d'affaires total les sommes versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, que le recours au chiffre d'affaires comme assiette de l'amende ne reflète ni le poids réel de chaque entreprise ni l'ampleur de l'infraction et que cela reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement.

1232. Pour autant, aucun argument soulevé par les entreprises mises en cause ne justifie de s'écarter du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française.

1233. Il convient de rappeler que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ont fixé le montant maximum de la sanction infligée à une entreprise en se fondant expressément sur le chiffre d'affaires : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des

exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ».

1234. Les dispositions législatives font donc expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. En effet, il ne peut s'entendre comme une référence au chiffre d'affaires au sens des normes IFRS, qui ne sont obligatoires, en France, que pour les sociétés qui font appel public à l'épargne et ne concernent pas toutes les mises en cause.

1235. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permet de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration.

1236. Dans le même sens, le communiqué sanction rappelle que la valeur des ventes « correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » (point 35). L'Autorité ne retient une autre méthode que dans le cas particulier où cela « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (point 39). Tel peut être le cas lorsque les entreprises sont actives en tant que structures de commercialisation et perçoivent des commissions (décisions no12-D-27 relative à la billetterie de spectacle, point 224, et no12-D-09 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, point 781), ce qui n'est nullement le cas en l'espèce.

1237. Contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet en effet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut en aucun cas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué.

1238. L'utilisation, comme assiette de l'amende, du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française n'est pas non plus de nature à conduire à une violation de l'égalité de traitement entre les entreprises. En effet, les règles comptables applicables en France pour calculer le chiffre d'affaires d'une entreprise sont identiques et obligatoires quelle que soit l'entreprise. L'ensemble des entreprises concernées sont donc traitées de la même façon.

1239. Par conséquent, le montant de base sera calculé à partir du chiffre d'affaires relatif aux produits en cause, au sens de la comptabilité française » ;

1) ALORS QUE le communiqué du 16 mai 2011 publié par l'ADLC, relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive administrative qui lui est opposable, de sorte que la cour d'appel doit s'assurer que l'Autorité en a respecté les termes ou s'est expliquée sur les circonstances particulières la conduisant à s'en écarter ; qu'en ce qu'il détermine le montant de base de la sanction d'après la valeur des ventes de produits en relation avec l'infraction, présentée comme « une référence appropriée et objective » qui « permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction en cause et au poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise qui y a participé », le communiqué sur les sanctions laisse ouvert le choix de la méthode de détermination de la valeur des ventes et n'impose nullement l'application automatique des normes comptables internes ; qu'en l'espèce, AP rappelait que d'autres normes comptables, spécialement les normes IFRS, inspirées par le principe de primauté de la réalité économique sur l'apparence juridique, permettaient de mieux appréhender la réalité du prix des ventes réalisées par les fournisseurs et de refléter la réalité économique dans le calcul de l'assiette de la sanction, en ce qu'elles imposaient de comptabiliser comme une diminution du chiffre d'affaires et non comme une charge les rémunérations de coopération commerciale versées aux distributeurs sous la forme d'un pourcentage du montant des ventes ; qu'en jugeant que par son refus de déduire le montant de la coopération commerciale de la valeur des ventes, l'Autorité ne s'était pas écartée de la méthode prévue par son communiqué, cependant qu'il résultait des termes mêmes de sa décision que l'Autorité s'était estimée tenue de faire application des seules normes comptables internes pour le calcul de la valeur des ventes (pt. 1234), se privant par-là d'un pouvoir d'appréciation de la pertinence des normes comptables dont l'application était débattue qu'elle aurait dû exercer pour l'application de son propre communiqué sur les sanctions, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2. ALORS, de deuxième part, QUE, tout en concédant que les prestations de coopération commerciale constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits et que ces prestations, parfois réduites au seul droit de référencement dans les linéaires de la grande distribution, sont largement fictives (pt. 196), la Cour d'appel a néanmoins

considéré que la valeur des ventes au sens du communiqué sanctions devait refléter « le prix tel qu'il est facturé » au distributeur (pt. 189), sans imputation des rémunérations de coopération commerciale, qui, s'analysant comptablement en une charge pour les fournisseurs et un revenu pour les distributeurs et font l'objet de contrats séparés, ne peuvent donc « juridiquement » être qualifiées de remises dès lors que cette « requalification juridique » exigerait un examen au cas par cas (pt. 196) ; que la Cour d'appel ajoute qu'il importe peu que la loi LME du 4 août 2008 ayant imposé la réintégration de la rémunération de la coopération commerciale dans le calcul du prix d'achat effectif déterminant le seuil de revente à perte apporte « la démonstration que la réalité économique diffère de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne », dès lors que « la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif de l'époque » (pt. 197) ; qu'en faisant ainsi prévaloir une traduction exclusivement juridique de la valeur des ventes de produits en relation avec l'infraction, cependant que cette notion est par essence économique, en tant qu'elle est destinée, selon les termes du communiqué sur les sanctions, à « proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction en cause et au poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise ou organisme qui y a participé », la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité des sanctions ;

3. ALORS, de troisième part, QUE le montant de base des sanctions infligées à des fournisseurs à raison de pratiques de concertations horizontales ne saurait, sous peine d'enfreindre le principe de proportionnalité des sanctions, être assis sur des sommes qui excèdent les rémunérations de chaque fournisseur en ce qu'elles englobent les marges réalisées par les distributeurs ; qu'en l'espèce, il résultait des constatations mêmes de l'Autorité qu'à l'époque des pratiques, les rémunérations versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale « rentraient dans la définition du prix triple net, qui représentait la rémunération réelle du fournisseur » et que ces rémunérations « représentai[en]t surtout un déterminant important de la rémunération finale de ces distributeurs » (pts 830-831) ; qu'en refusant néanmoins d'exclure la coopération commerciale de l'assiette des sanctions prononcées contre les fournisseurs et de réformer de ce chef la décision de l'Autorité, ce qui revenait à infliger à chacun des fournisseurs une sanction hors de proportion par rapport à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chacun d'eux sur le marché concerné, au motif inopérant que le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constitue qu'un critère parmi d'autres de la gravité de l'infraction et du dommage à l'économie, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les points 23, et 35 du communiqué sur les sanctions ;

4. ALORS, de quatrième part, QU'IL résultait de la décision frappée de recours qu'à l'époque des pratiques, « les rémunérations versées aux

distributeurs au titre de la coopération commerciale rentraient dans la définition du prix triple net, qui représentait la rémunération réelle du fournisseur » (pt. 830) ; qu'en justifiant néanmoins le refus de l'Autorité de faire application du chiffre d'affaires triple net pour le calcul de la valeur des ventes servant d'assiette au montant de base de la sanction au motif que les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs, cependant que les ventes dont il importait de déterminer la valeur n'étaient pas celles conclues entre les distributeurs et les consommateurs, elles-mêmes impropres à refléter le poids relatif, sur les marchés concernés, de chaque entreprise ayant pris part à l'infraction, mais exclusivement celles conclues en amont entre les fournisseurs et les distributeurs, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité des sanctions ;

5. ALORS, enfin, QUE la détermination du montant des sanctions pécuniaires doit respecter le principe d'égalité de traitement, lequel requiert que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale ; qu'en application de ce principe, le communiqué sur les sanctions assigne au critère de la valeur des ventes l'objectif de proportionner la sanction au poids relatif de chaque entreprise qui a pris part à l'infraction ; qu'en l'espèce, AP faisait valoir que le critère du chiffre d'affaires double net ne pouvait pas satisfaire le principe d'égalité de traitement, ni refléter de façon appropriée le poids relatif, sur le marché, de chaque entreprise ayant pris part à l'infraction, dès lors que son application aboutissait mécaniquement à sanctionner plus lourdement les petits fournisseurs par rapport à ceux dont la puissance économique permettait de limiter le coût de la coopération commerciale et de la convertir en marge avant (cf. Mémoire récapitulatif, §§. 108 et s.) ; qu'en rejetant ce moyen aux motifs qu'il n'y avait pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation et qu'aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause, cependant qu'il ne lui était pas demandé d'appliquer des règles de calcul différentes selon les situations particulières de chaque entreprise, mais, en présence d'un choix entre deux méthodes de calcul de la valeur des ventes, de faire prévaloir, pour toutes, celle qui était à la fois la mieux apte à refléter le poids relatif de chaque entreprise sur le marché et la moins susceptible d'induire une inégalité de traitement entre les entreprises au détriment des plus faibles, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce et des prescriptions du communiqué sur les sanctions, ensemble

le Protocole no 12 à la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et l'article 20 de la Charte des Droits fondamentaux de l'Union européenne.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur la gravité de l'infraction)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AP SAS, AP Holding France SARL et AP AG à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 leur ayant infligé solidairement une sanction pécuniaire de 72.113.000 euros ;

AUX MOTIFS, sur l'appréciation de la gravité des pratiques, QUE : « 223. le droit de la concurrence réprime d'autant plus les pratiques qui tendent à s'opposer à un fonctionnement concurrentiel du marché, lorsqu'elles portent sur les prix ou les quantités échangées. La jurisprudence distingue a priori plusieurs niveaux de gravité des pratiques, laquelle s'apprécie in concreto au regard de l'ensemble des éléments pertinents du cas d'espèce.

224. Les accords portant sur les prix, la répartition de quantités ou de clients sont logiquement considérés comme les plus graves. Mais les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité, ainsi que l'a rappelé le Tribunal de l'Union, dans son arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission (TUE, T-587/08, point 737). Les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves.

225. Les échanges peuvent aussi porter indirectement sur les prix futurs, qu'il s'agisse de prix de référence servant à l'élaboration de ces prix, ou d'éléments déterminants d'élaboration de ces prix futurs, comme en l'espèce et constituent des pratiques très graves. En effet, ces pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix visent par leur nature même à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence sur le marché concerné et peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 mai 2011 précité, même s'il ne s'agit pas d'accords de prix ou d'ententes de fixation des prix stricto sensu.

226. Enfin, si les échanges portant sur des informations autres que les prix, mais confidentielles et stratégiques dans certaines configurations de marché, sont généralement considérés comme d'une gravité plus mesurée, c'est, en l'espèce, par une juste appréciation de la gravité objective des pratiques et sans contradiction avec les griefs notifiés, que l'Autorité les a qualifiées de pratiques d'une « particulière gravité », sans préjudice des autres critères d'appréciation ci-dessous.

227. Il résulte en effet de la motivation de la décision que les échanges d'informations litigieux ont porté « sur les politiques commerciales des fournisseurs et le déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution » (point 229). Les entreprises ont échangé des informations sur les principaux éléments du prix de vente de leurs produits aux enseignes de la grande distribution lors de chaque évolution du cadre normatif intervenue entre 2003 et 2006 (point 355). Ces échanges ont porté, à chacun des trois stades décrits dans la décision, sur les hausses de tarifs à venir (points 385-386 ; 525 à 528 ; 581-582) ainsi que les dérives (points 306 ; 541 ; 612) et ont permis aux fournisseurs de prendre des positions communes par rapport aux distributeurs.

228. Au regard de la fréquence et du nombre d'informations confidentielles échangées, la circonstance que ces échanges n'auraient pas permis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs est indifférente, car ils ont à tout le moins permis de dégager des tendances et d'éliminer une grande part d'incertitude sur le comportement des concurrents. Sur ce point la cour observe que des données synthétiques peuvent être plus efficaces pour suivre l'évolution des positions des concurrents que des données plus fines difficiles à analyser et à suivre » ;

(…)

« 382. contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif.

383. Par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres Autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers.

384. La cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence. Elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage.

385. Par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques. La moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation

individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre. Dans ce cadre la société G a bénéficié pour les pratiques commises par la société SLHBC d'un abattement forfaitaire de 23 % pour les pratiques commises dans le secteur de l'hygiène, le montant de base passant ainsi de 14 629 194 euros à 11 264 euros et de 20 % (le montant de base passant de 14 629 194 euros à 11 703 194 euros) pour celles commises dans le secteur de l'entretien (décision points 1441 et 1443). C'est donc de manière inopérante que les sociétés G et AC AD en qualité de repreneur de la société SLHBC reprochent à la décision de ne pas avoir réduit la proportion de la valeur des ventes pour elles, au motif de la moindre participation de la société SLHBC à l'entente.

386. En outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de la gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs. En tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie. L'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante

387. En conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été, sans violation du principe de proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence » ;

ET AUX MOTIFS, sur le rôle des pouvoirs publics et le cadre juridique, QUE : « 253. L'Autorité a écarté dans la décision attaquée les moyens développés par les entreprises en cause soutenant que les initiatives des pouvoirs publics en l'espèce devaient être considérées comme un facteur atténuant de la gravité des pratiques (point 1304 et suivant). Elle a retenu à ce sujet que les réunions organisées par les pouvoirs publics dans le but de discuter des modalités d'application de la circulaire Dutreil et de l'engagement du 17 juin 2004, puis des pistes de réforme de la loi Galland, se différenciaient des rencontres entre fournisseurs concurrents dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles en cause. En ce sens, elle a observé que les réunions organisées par les pouvoirs publics, qui regroupaient des représentants des services de l'État et d'organisations professionnelles parlant au nom de leurs adhérents, n'avaient abordé que des questions d'ordre général, et qu'elles n'étaient pas secrètes. Elle a en outre relevé que ces initiatives gouvernementales, qui visaient à restaurer l'incertitude inhérentes aux négociations commerciales, afin de mettre un terme à la spirale inflationniste résultant de la loi Galland, n'étaient pas par ellesmêmes de nature à atténuer la gravité des faits, ni susceptibles de la renforcer. Enfin, elle a précisé que les pouvoirs publics n'ont créé aucune confusion quant à la

question de savoir si les pratiques en cause avaient un caractère infractionnel, et qu'ils n'ont pas participé, soutenu ou validé celles-ci.

254. Les entreprises en cause contestent cette analyse et demandent que le contexte législatif et réglementaire soit pris en compte comme facteur atténuant de la gravité de la pratique.

255. La société […] affirme en ce sens que ces circonstances constitueraient un élément de nature à minorer le montant de la sanction encourue et la société G prétend qu'elles feraient obstacle à la qualification des pratiques d'anticoncurrentielles par objet.

256. Pour certaines requérantes, l'examen concret du rôle joué par les pouvoirs publics dans le contexte des réformes réglementaires et législatives qui ont marqué la période infractionnelle, révèle un interventionnisme très marqué dans le processus de formation des prix, celui-ci se caractérisant par un fort interventionnisme étatique et se matérialisant par des réunions organisées par les pouvoirs publics qui visaient à interférer dans le détail de tous les aspects de la politique commerciale et tarifaire des fournisseurs dans leurs négociations avec les distributeurs, sans se limiter à des questions générales. Ce faisant le comportement de l'administration aurait, selon elles, fortement réduit l'autonomie des entreprises, les incitant à se concerter collectivement en créant une confusion légitime sur la nature et l'étendue des échanges qu'elles étaient susceptibles, voire contraintes, d'avoir entre elles. Elles ajoutent qu'en encadrant la détermination de la politique commerciale des opérateurs économiques à l'époque des pratiques, les pouvoirs publics auraient créé les conditions propices aux concertations reprochées, tout en limitant la marge de manoeuvre des différents opérateurs au regard de leur liberté de négociation avec les acteurs de la grande distribution.

257. Les entreprises en cause soutiennent, enfin, que les autorités de concurrence et juridictions de contrôle considèrent, en effet, que lorsqu'un comportement anticoncurrentiel est incité ou facilité par les pouvoirs publics, il doit en être tenu compte dans l'appréciation de la gravité de l'infraction ou dans le cadre des circonstances atténuantes.

258. Le communiqué sanction (point 45) précise, ainsi que le font valoir plusieurs des requérantes, que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que : (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ». Cependant, aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé, encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même, auraient validé les politiques de prix en résultant.

259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci.

260. Toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré. En l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquelles elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé. En effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution. Le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés. Il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix.

261. En l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale.

262. Par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer, comme le soutiennent les mises en cause, que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de

demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru.

263. Enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques.

264. Il s'ensuit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'était de nature à expliquer, voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions. C'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction. Les moyens développés sur ce point sont donc rejetés » ;

1. ALORS QUE les pratiques concertées consistant dans des échanges d'informations se distinguent des accords sur les prix par leur intensité et par les formes dans lesquelles elles se manifestent ; que ces pratiques d'échanges sur les prix, fussent-ils futurs, sont d'une gravité moindre que les accords sur les prix ; qu'en jugeant au contraire que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité » que les accords sur les prix, la cour d'appel a violé les articles 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

2. ALORS, en toute hypothèse, QU'EN énonçant que « si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles », après avoir pourtant relevé, lorsqu'il s'agissait d'apprécier la gravité desdites pratiques, que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité [que les accords sur les prix] », la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

3. ET QU'EN se déterminant par de tels motifs, qui, à tout le moins, laissent subsister une incertitude sur le degré de gravité qu'elle entendait attribuer aux pratiques en cause, la Cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et de s'assurer que les pratiques contestées

s'étaient bien vues attribuer le degré de gravité idoine, privant par-là sa décision de base légale au regard de l'article 101 TFUE et L 420-1 du code de commerce ;

4. ALORS QUE, tenue de ne prononcer que des sanctions proportionnées en particulier à la gravité des faits reprochés, l'Autorité doit tenir compte des spécificités du cadre normatif dans lequel les entreprises ont agi et, à ce titre, regarder comme une circonstance atténuante les initiatives des pouvoirs publics lorsqu'elles ont constitué un cadre matériel propice au développement de pratiques concertées, peu important que les concertations relevées aient excédé les limites de ce qui était licite ; qu'en l'espèce, l'Autorité avait elle-même constaté dans sa décision qu'à défaut d'avoir précisé les modalités de mise en oeuvre de l'objectif de baisse des prix de 2 % qu'il avait défini, l'engagement Sarkozy avait immédiatement suscité d'importantes divergences d'interprétation entre les distributeurs eux-mêmes, à tel point que « chaque distributeur [ayant] des exigences différentes au niveau des modalités de baisse de prix, les industriels ne pouvaient pas appliquer une méthode différente à chaque distributeur en raison du principe de non-discrimination tarifaire posé par la loi » (pts 722-724) ; que, pour juger néanmoins que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'étaient de nature à atténuer la gravité des échanges d'informations sanctionnées par l'Autorité, la Cour d'appel a considéré que les conditions d'application du paragraphe du communiqué sur les sanctions, précisant que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire (…) peuvent notamment tenir au fait que (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques » n'étaient pas réunies, dès lors que les concertations relevées étaient allées bien au-delà de rencontres publiques et licites et que les incertitudes juridiques alléguées auraient pu être levées par d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle ; qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à justifier le refus de toute prise en considération du cadre législatif et règlementaire en vigueur et des initiatives des pouvoirs publics à titre de simple circonstance de nature à atténuer la gravité d'infractions non contestées, la Cour d'appel a violé l'article 101 du TFUE, ensemble les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

5. ALORS QU'EN jugeant que les initiatives des pouvoirs publics ne pouvaient être considérées comme une circonstance atténuante de la gravité des infractions, aux motifs que l'organisation de réunions associant les différents partenaires d'un secteur à la mise en place de réformes ne saurait être considérée comme incitant à une concertation anticoncurrentielle lorsque ces réformes ont « pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré » et, qu'en l'espèce, le but recherché « par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi [Dutreil] du 2 août 2005) » avait été de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des marchés, cependant qu'il résultait de ses propres

constatations (arrêt, p. 8) que les prétendues « réformes » ici évoquées ne consistait, pour la première, qu'en une simple circulaire ministérielle, de valeur infra-réglementaire, et, pour la deuxième, qu'en une mesure d'intervention directe sur les prix caractéristique d'une économie administrée, qui ne tendait nullement à réformer le cadre législatif et réglementaire en vigueur ni à restaurer les conditions d'une saine concurrence fondée sur la négociabilité des prix et conditions générales de vente, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article 101 du TFUE, ensemble les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce ;

6. ALORS, en outre, QU'IL résultait des termes mêmes de « l'Engagement Sarkozy » que « dans l'intérêt des consommateurs, et afin d'améliorer leur pouvoir d'achat, les signataires s'engagent, dans le cadre de la législation actuelle sur les pratiques commerciales, à : 1o) mettre en oeuvre une baisse des prix d'au moins 2 % en moyenne sur les produits de marque des grands industriels, sur la base d'un effort également partagé entre distributeurs et industriels dès septembre 2004. Cet effort se traduira par une baisse des tarifs des marques de notoriété nationale et internationale, apparaissant sur facture, et une diminution des marges arrière des distributeurs (…) sur la base des prix de vente pratiqués au 17 juin 2004 et, 2o) En 2005, (…) geler les marges arrière au niveau de 2004 ; les réduire de 1 point en moyenne par transfert sur factures » ; que cet engagement différait expressément de toute réforme du cadre législatif et réglementaire alors en vigueur, se contentant d'annoncer la désignation « (d')une commission d'experts chargée de faire le bilan de la législation existante et de proposer les mesures appropriées pour renforcer, dans l'intérêt des consommateurs, les mécanismes de concurrence par les prix et permettre la baisse des prix des produits de grande consommation » et, plus particulièrement, « (d')examiner la question de la réaffectation de tout ou partie des « marges arrière » sur les factures » ; qu'en présentant cet engagement comme l'une des « trois réformes législatives et réglementaires » dont le but aurait été de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés à laquelle les concertations relevées auraient fait échec, quand les termes mêmes de cet engagement ne révélaient rien d'autre qu'une mesure d'administration directe des prix caractéristique d'une économie dirigée, la Cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, en violation de l'article 1103 du code civil, anciennement l'article 1134 du même code.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur le dommage à l'économie)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AP SAS, AP Holding France SARL et AP AG à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 leur ayant infligé solidairement une sanction pécuniaire de 72.113.000 euros ;

AUX MOTIFS QUE : « sur les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite : 337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de la situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques.

338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité, n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité.

341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.

L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT.

342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland.

343. En troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause.

344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs.

345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision).

346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des

prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut. Contrairement à ce que soutient la société AS AT, si une coordination explicite ne produit pas toujours les effets escomptés, l'Autorité a suffisamment démontré qu'au cas d'espèce, les caractéristiques des échanges permettaient à leurs participants de se coordonner et de surveiller le bon fonctionnement de la coordination, sans encourir le risque de déstabilisation externe, compte tenu des barrières à l'entrée. Enfin, les conclusions que tire la société AS AT des travaux de Mmes S et T, selon lesquels toute augmentation du pouvoir de négociation du fournisseur aurait pour effet de diminuer le prix de détail, ne sont pas pertinentes en l'espèce, car elles ne correspondent pas à la réalité de marché en cause, caractérisée par un pouvoir de négociation du fournisseur et incorporant des marges arrières. Les travaux de MM. U et Vergé, selon lesquels le profit des fournisseurs croît lorsque les prix de détail diminuent, ainsi que le soutient la société AO, ne sont pas davantage pertinents, car ils ne sont pas fondés sur la modélisation d'une coordination explicite entre les opérateurs de marché.

347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix et les moyens sus-exposés sont rejetés.

ALORS QUE ni la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, ni l'engagement Sarkozy du 17 juin 2004, tous deux mis en oeuvre dans un cadre législatif et réglementaire inchangé, ni enfin la loi Dutreil du 2 août 2005, laquelle s'était bornée à imposer, selon un calendrier transitoire entrant en vigueur au 1er janvier 2006, l'intégration d'une partie des marges arrière dans le seuil légal de revente à perte, n'étaient venus entamer l'interdiction des tarifs et des conditions de vente discriminatoires posée par l'article L. 442-6 du code de commerce, justement analysée par le rapport Hagelsteen comme le principal verrou législatif empêchant l'instauration d'une saine concurrence par les prix ; que, pour juger que l'Autorité avait exactement considéré que la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie était « celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur », la Cour d'appel s'est bornée à énoncer que « les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné », que les pratiques relevées avaient eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif antérieur « en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics » et donc de « faire échouer les réformes » mises en oeuvre par ceux-ci et notamment l'accroissement de la concurrence que permettaient la circulaire Dutreil, l'engagement du 17 juin 2004 et la loi Dutreil ; qu'en se déterminant de la sorte, sans s'expliquer sur l'aptitude à restaurer les conditions d'une saine concurrence fondée sur la libre négociabilité des tarifs qui pouvait être

raisonnablement attribuée à des textes tels qu'une simple circulaire ministérielle constitutive d'une norme infra-règlementaire, une mesure d'administration directe des prix telle que l'Engagement Sarkozy et enfin une réforme à peine entrée en vigueur à la date de cessation des pratiques, telle que la loi Dutreil, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 101 du TFUE.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur l'augmentation de 10 % de la sanction à raison de l'importance du groupe)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours des sociétés AP SAS, AP Holding France SARL et AP AG à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 en date du 18 décembre 2014 leur ayant infligé solidairement une sanction pécuniaire de 72.113.000 euros ;

AUX MOTIFS, sur l'appréciation de la gravité des pratiques, QUE : « 425. La société AP expose que l'Autorité ne pouvait se fonder sur la seule imputabilité des pratiques de sa filiale au groupe AP, fondée sur la présomption d'influence déterminante d'une société-mère sur sa filiale à 100 %, pour utiliser, au sujet de l'individualisation de la sanction, le chiffre d'affaires du groupe AP. Elle invoque à ce sujet l'arrêt rendu le 18 février 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans l'affaire dite des monuments historiques (pourvoi no 12-27.697 et a.), dont il résulte qu'aucun relèvement automatique du montant de la sanction ne saurait résulter de l'appartenance d'une entreprise à un groupe. Selon cette requérante, il revenait à l'Autorité de rechercher si le groupe AP avait joué un véritable rôle dans les pratiques litigieuses. A cet égard, l'Autorité n'apporterait aucune justification quant aux éléments l'ayant conduite à augmenter l'amende qui lui a été infligée, ce qui constituerait une violation de ses droits de la défense. Aucun des critères jurisprudentiels posés par la cour d'appel de Paris ne serait ici rempli. Par ailleurs, la société AP expose que le taux de majoration de 10 % qui lui a été appliqué est discriminatoire en comparaison de celui appliqué à d'autres, comme les sociétés […] et Procter & Gamble. Ces sociétés, dont le chiffre d'affaires est respectivement près de quatre fois et dix fois supérieur au sien, se sont vu appliquer un pourcentage d'une fois et demi et deux fois et demi supérieur à celui qui lui a été appliqué.

426. Il ne résulte cependant pas de la jurisprudence de la Cour de cassation, citée plus haut, l'obligation, pour l'Autorité, de démontrer en quoi l'appartenance à un groupe a joué un rôle dans la commission des pratiques, dès lors que la société faîtière du groupe, société mère, qui s'est vu imputer les pratiques, et la société auteur des pratiques constituent une entreprise unique au sens du droit de la concurrence. Les arrêts de la cour d'appel de

Paris ici invoqués, du 28 mai 2015 (monuments historiques) et du 21 janvier 2016 (travaux d'électrification) concernent des situations différentes de majoration de sanctions en raison de l'appartenance de l'auteur des pratiques à un groupe, sans que la société-mère, tête de groupe, se soit vu imputer les griefs. Les critères posés par la cour dans ces arrêts ne sont donc pas applicables dans la présente espèce.

427. En conséquence, l'Autorité a pu imputer les pratiques à la société AP SAS en tant qu'auteur, et aux sociétés mères AP Holding France et AP AG. Au vu du chiffre d'affaires mondial consolidé de la société mère faîtière du groupe, AP AG, soit 66,14 milliards d'euros, l'Autorité a pu augmenter la sanction infligée aux sociétés AP d'un montant de 10 % sans encourir le grief de disproportion ».

ALORS QUE les sanctions pécuniaires prononcées sur le fondement de l'article L. 464-2 du code de commerce devant être déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction, l'appartenance de l'entreprise sanctionnée à un groupe de sociétés de grande envergure ne saurait à elle seule justifier le relèvement automatique de la sanction prononcée ; qu'il s'en déduit que, si la présomption simple d'influence déterminante qui s'attache à la détention de la totalité du capital de la filiale qui a commis les pratiques en cause justifie que ces pratiques soient, sans autre preuve, imputées à la société mère, le relèvement de la sanction prononcée à leur encontre requiert la démonstration de ce que l'appartenance de la filiale à un groupe a concrètement joué un rôle dans la commission des pratiques ou dans l'appréciation de leur gravité ; qu'en jugeant au contraire que l'Autorité avait valablement pu majorer de 10 % la sanction prononcée à raison des faits commis par la SAS AP, également imputés à la société AP Holding France et à la société AP AG en tant que sociétés mères, sans avoir à démontrer en quoi l'appartenance de la filiale française à un groupe avait concrètement joué un rôle dans la commission des pratiques en cause, dès lors que, sur le terrain de l'imputabilité des pratiques, ces trois sociétés ne constituaient qu'une entreprise unique au sens du droit de la concurrence, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no N 16-26.479 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils pour les sociétés Henkel AG & Co KgaA et […]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'annulation de la décision de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2014, d'avoir jugé que les sociétés Henkel avaient enfreint les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et L.420-1 du Code de commerce en participant, entre le mois de janvier 2003 et le 3 février 2006, à deux ententes uniques, complexes et continues, respectivement sur les marchés français de l'approvisionnement en produits d'entretien et de l'approvisionnement en produits d'hygiène et d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 € ;

AUX MOTIFS QUE « la société Henkel affirme que la présence au sein du Collège de la présidente d'une association agréée de défense des consommateurs, habilitée à introduire une action de groupe à son encontre sur le fondement de la décision, fait naître un doute relatif à l'impartialité objective du Collège. Elle expose sur ce point que s'il est vrai que la Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie (CLCV) n'est pas partie à la procédure, il n'en demeure pas moins que cette association de défense des consommateurs prend régulièrement position en faveur des consommateurs et a pour mission de défendre leurs intérêts, lesquels sont indirectement intéressés par la décision attaquée. Elle ajoute qu'en application de l'article L.461-2 du code de commerce aucun membre du Collège ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt, c'est-à-dire dans une affaire qui lui importe en quelque manière que ce soit.

La décision a été prise par une section du Collège de l'Autorité de la concurrence, dans laquelle siège la présidence de la CLCV en qualité de membre, nommée à cette fonction au titre des personnalités choisies en raison de leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence et de consommation, en application de l'article L.461-1 3o du code de commerce.

La présence de cette personnalité, présidente d'une confédération d'associations ayant pour objet la défense des droits des consommateurs, dans la composition de l'Autorité ayant pris la décision attaquée n'est pas, en soi, de nature à porter atteinte à la présomption d'impartialité dont elle bénéficie. En l'espèce, la cour observe que la CLCV n'était pas partie à la procédure, qu'elle n'a pas pris position en faveur d'une partie dans le cadre de celle-ci, ni n'a manifesté son intention d'introduire une action de groupe contre l'une des entreprises mises en cause, de sorte que la circonstance selon laquelle un membre du Collège en est la présidente ne constitue pas

un élément objectif de nature à suspecter l'impartialité de celui-ci » (arrêt attaqué, p. 19 § 17 à 19) ;

ALORS QU'en vertu de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal impartial ; qu'en vertu de l'article L.461-2 du Code de commerce aucun membre de l'Autorité de la concurrence ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt, cet intérêt pouvant naître de la décision qui sera rendue ; que les sociétés Henkel ont demandé l'annulation de la décision de l'Autorité du 18 décembre 2014 en raison de la présence, parmi les membres du Collège qui l'avait rendue, de Madame BG-BH AU-AV, présidente de longue date d'une des rares associations de consommateurs ayant vocation à intenter des actions de groupe en réparation des préjudices causés aux consommateurs à la suite d'une décision de condamnation de l'Autorité ; qu'en rejetant cette demande, aux motifs inopérants que la CLCV n'était pas partie à la procédure devant l'Autorité de la concurrence et n'avait pas à ce jour manifesté son intention d'introduire une action de groupe contre une entreprise mise en cause, la Cour d'appel a violé les textes susvisés.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 €, en se fondant notamment sur le communiqué de l'Autorité de la concurrence du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires ;

1o) ALORS QUE le communiqué de l'Autorité de la concurrence du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires constitue une directive au sens administratif du terme ; qu'une directive relative à la détermination de sanctions ne saurait être appliquée à des faits antérieurs à son édiction ; qu'en se fondant sur ce communiqué pour fixer les amendes infligées aux sociétés Henkel, la Cour d'appel a violé le principe de non-rétroactivité de la loi, ensemble l'article 2 du Code civil ;

2o ) ALORS QU'en se fondant sur le communiqué de l'Autorité de la concurrence du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, lequel constitue une directive au sens administratif du terme, pour fixer des amendes correspondant à des faits antérieurs à son adoption, la Cour d'appel a violé le principe de non-rétroactivité de la loi pénale, ensemble l'article 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande d'annulation de la décision de l'Autorité de la concurrence du 18 décembre 2014, d'avoir

jugé que les sociétés Henkel avaient enfreint les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et L.420-1 du Code de commerce en participant, entre le mois de janvier 2003 et le 3 février 2006, à deux ententes uniques, complexes et continues, respectivement sur les marchés français de l'approvisionnement en produits d'entretien et de l'approvisionnement en produits d'hygiène et d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 €,

AUX MOTIFS QUE « La société Henkel reproche à l'Autorité d'avoir violé le principe du contradictoire en rejetant les études économétriques estimant le surprix causé par les pratiques, produites par certaines des parties et corrigées par le service d'instruction. Elle fait valoir que l'Autorité en rejetant ces études, au motif, formulé pour la première fois, de l'absence de fiabilité des données corrigées et des méthodes d'estimation du surprix, sans que les parties aient été invitées à en débattre contradictoirement, a violé le principe du contradictoire.

En application de l'article L. 463-1 du code de commerce, l'instruction et la procédure devant l'Autorité de la concurrence sont contradictoires. Il s'en déduit que celle-ci ne peut se prononcer qu'au regard d'éléments de fait et de droit débattus par les parties. Toutefois, l'Autorité est libre, dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation et dès lors qu'elle en expose les motifs, d'écarter les éléments de preuve qu'elle estime ne pas être suffisamment probants, sans qu'il soit nécessaire que les parties soient invitées à débattre de ce point, et ce même si cette appréciation n'a pas été celle des rapporteurs du service d'instruction.

En l'espèce, l'Autorité a précisé aux points 1400 et suivants de la décision les motifs pour lesquels elle a estimé que les études n'étaient pas fiables, permettant ainsi aux parties de les contester devant la cour. Le bien-fondé de ces motifs sera examiné dans les développements relatifs aux critiques portant sur les montants des sanctions prononcées (points 366 et s.). Mais, en tout état de cause, aucune atteinte au principe du contradictoire n'est, en l'espèce démontrée et le moyen doit être rejeté » (arrêt attaqué, p. 19 § 14 à 16) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES de la décision de l'Autorité (p. 258 § 1 398 à 260 § 1 405) ;

1o) ALORS QUE le Collège de l'Autorité de la concurrence ne peut refuser d'appliquer la méthode d'estimation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction de l'Autorité et l'entreprise poursuivie se sont accordées ; que le Collège de l'Autorité ne pouvait refuser de prendre en compte les études économétriques que le service d'instruction et les sociétés Henkel considéraient d'un commun accord comme fiables et appropriées pour estimer le dommage causé à l'économie ; qu'en refusant

d'annuler la décision contestée, la Cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

2o) ALORS QUE, subsidiairement, en vertu de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, le Collège de l'Autorité de la concurrence ne peut contredire le service d'instruction de cette Autorité au détriment des entreprises poursuivies ; qu'ainsi le Collège de l'Autorité ne peut refuser d'appliquer la méthode d'estimation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction de l'Autorité et les entreprises en cause se sont accordées ; qu'en refusant d'annuler la décision contestée, la Cour d'appel a violé le texte susvisé ;

3o) ALORS QUE, subsidiairement, en vertu des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, L.463-1 du Code de commerce et 16 du Code de procédure civile, le Collège de l'Autorité de la concurrence ne peut refuser d'appliquer la méthode d'estimation du dommage causé à l'économie sur laquelle le service d'instruction de l'Autorité et l'entreprise poursuivie se sont accordées sans provoquer au préalable les observations de ces dernières ; qu'en écartant les études économétriques sans provoquer un nouveau débat contradictoire au sujet de l'évaluation du dommage causé à l'économie, le Collège de l'Autorité a méconnu le principe du contradictoire ; qu'en refusant d'annuler la décision contestée, la Cour d'appel a violé les textes susvisés.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 € ;

AUX MOTIFS QUE « ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, la pertinence de la méthode choisie. En tout état de cause, quand bien même il serait établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence, l'absence de baisse des prix qu'auraient démontrée les études invoquées par les parties participerait néanmoins à l'appréciation de l'existence et à la mesure du dommage à l'économie » (arrêt attaqué, p. 74 § 377 et 378) ;

1o ) ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie d'affirmation sans indiquer l'origine de ses constatations ; que la Cour d'appel a affirmé que, dans le contexte dans lequel les pratiques litigieuses ont été mises en oeuvre, les prix auraient nécessairement dû baisser, de sorte que même si les études

économétriques en cause démontraient que les prix n'avaient ni baissé ni augmenté, les pratiques poursuivies avaient causé un dommage à l'économie en empêchant une baisse qui se serait autrement produite ; qu'en se fondant sur une affirmation tirée de la baisse des prix dans les secteurs concernés sans aucunement la justifier, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

2o) ALORS QU'en vertu des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et 16 du Code de procédure civile, le juge ne peut relever d'office un moyen tiré d'un fait qui ne se trouvait pas dans le débat sans inviter les parties à s'en expliquer ; que la Cour d'appel a apprécié l'existence et mesuré le dommage à l'économie causé par les pratiques poursuivies, en se fondant sur l'affirmation que, compte tenu du contexte, les prix des produits concernés auraient dû diminuer ; qu'en se fondant sur ce moyen de fait, qui n'avait été avancé par aucune partie et que les sociétés exposantes n'avaient pas été mises en mesure de discuter, la Cour d'appel a violé les textes susvisés.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 € ;

AUX MOTIFS QUE « Toutes les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a inclus à tort les marges arrière dans la valeur des ventes des fournisseurs, qui sert au calcul du montant de base des sanctions, en retenant un chiffre d'affaires "double net" qui comprend les remises de coopération commerciale, au lieu d'utiliser le chiffre d'affaires "triple net", qui ne les inclut pas. En refusant de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité aurait commis une erreur de droit et aurait enfreint les principes de proportionnalité des peines et d'égalité de traitement.

L'erreur de droit consiste, d'après les requérantes, à s'être mépris sur la nature véritable de la coopération commerciale, qui constitue une remise déguisée, et donc, un élément de prix. En effet, la coopération commerciale est liée à l'acte de vente et représente une somme, systématiquement calculée en pourcentage du prix des ventes réalisées, à laquelle les fournisseurs renoncent pour pouvoir conclure la vente. Elle constitue une remise, car elle vient en déduction des prix consentis aux distributeurs.

Les entreprises soutiennent que le principe de proportionnalité des peines, qui implique que le chiffre d'affaires retenu comme base de calcul reflète la réalité économique de l'infraction, aurait été méconnu par l'Autorité, car le chiffre d'affaires avant déduction des marges arrière ne reflète pas l'ampleur de l'infraction, ni le chiffre d'affaires réellement généré par les entreprises mises en cause ou encore la rémunération réelle perçue par celles-ci. Or, l'Autorité identifierait généralement comment les entreprises concernées se

"rémunèrent" effectivement pour fixer la base de calcul des sanctions, ainsi qu'elle l'aurait fait dans une décision no 12-D-09, concernant la farine alimentaire et une décision no 12-D-27 concernant les billets de spectacles. C'est la ligne qui serait également suivie par l'Office of Fair Trading dans ses lignes directrices de septembre 2012 et par le Competition Appeal Tribunal, dans un arrêt du 1er avril 2011 (Eden Brown).

Certaines sociétés exposent que les échanges d'informations ont porté sur les éléments principaux du prix triple net et que dans ces circonstances, la valeur des ventes doit tenir compte des remises accordées à ce titre.

Ce mode de calcul enfreindrait aussi le principe de non-discrimination, car il aboutirait à favoriser les entreprises les plus puissantes, qui sont les plus à même de limiter le niveau des marges arrière payées à la grande distribution et pour lesquelles ces marges représentent une part proportionnellement moins importante de leur chiffre d'affaires. C'est ainsi que la coopération commerciale représenterait 16 % du chiffre d'affaires de la société […] et 44 % de celui de la société AP.

Selon les requérantes, les normes comptables IFRS (International financing reporting standards) reflèteraient la réalité économique qui aurait dû inspirer l'Autorité. Celles-ci excluent les marges arrière du chiffre d'affaires ainsi que le confirme le cabinet KPMG qui considère que les services de coopération commerciale n'ont ni substance commerciale ni existence autonome qui justifieraient de les traiter différemment des opérations de vente des produits, d'un point de vue comptable. L'avis du cabinet PWC confirme que les dépenses de coopération commerciale ne remplissent pas les critères pour être qualifiées de charges. A l'inverse des normes IFRS, les normes comptables françaises imposent aux fournisseurs de comptabiliser les avantages financiers qu'ils consentent aux distributeurs dans un compte de charges. Une " note sur la comptabilisation des marges en IFRS et en normes françaises" établie par le cabinet Riscol Lasteyrie Corporate Finances expose également que la norme IFRS traduit mieux la réalité économique objective des comptes d'une entreprise que les normes comptables françaises.

Les requérantes prétendent encore que retenir le chiffre d'affaires double net serait en contradiction avec la position du commissaire du Gouvernement lors de la séance de l'Autorité, ainsi qu'avec la volonté du législateur, qui a défini, en 2008, le seuil de revente à perte pour y inclure la rémunération de la coopération commerciale, en soulignant que cette incorporation permettrait une meilleure adéquation de la définition à la réalité économique.

Enfin, elles avancent que les arguments de l'Autorité pour justifier son choix ne seraient pas pertinents. La décision ne pouvait donc écarter les normes IFRS, au motif que seule l'utilisation du chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, tel qu'il figure dans les liasses fiscales, permettrait de garantir la fiabilité des données relatives à la valeur des

ventes. En effet, le chiffre correspondant à la valeur des ventes en relation avec l'infraction est toujours obtenu après retraitement du chiffre d'affaires global. Enfin, l'Autorité affaiblirait son propre raisonnement en affirmant, dans ses observations, que la coopération commerciale correspondait en partie à des services réellement rendus. Ce point n'a en effet jamais été évoqué, ni instruit, pendant la procédure administrative et il est incompatible avec l'analyse des services d'instruction. D'autre part, en admettant qu'une partie au moins de la coopération commerciale ne correspondrait pas à un service, l'Autorité aurait au moins dû exclure cette coopération commerciale de la valeur des ventes pour se rapprocher de la réalité économique.

Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que "Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction".

Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis par l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de "produits ou services en relation avec l'infraction" réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 2 de ce communiqué, "La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part (…)".

Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette "valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause", durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées.

Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit "10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre". Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage.

Le point 39 du communiqué sanctions prévoit, en effet, que "La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part".

En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation de produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires "double net".

L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés par le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant pas manifestement l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions.

La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisés sur le marché pertinent, à savoir celui concerné

par l'infraction. "La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné" (CJUE, arrêt du 7 juin 1983, Musique diffusion française e. a. / Commission précité, 100/80 ; point 121).

Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt du 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt du 18 juin 2013, ICF/ Commission, T-406/08, point 76).

Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'article EEE (Affaires COMP/39.579 – Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : "La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit Etats membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas" et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient en cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation.

Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net "aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part" et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant des chiffres pour base de calcul des sanctions.

En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, "Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, étant d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs". Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], "le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminant directement le prix de vente consommateur". Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel.

Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué au niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix "double net" constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage.

L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que "l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché". Elle relève également à juste titre que "les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale".

Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence.

Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre

leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit de référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seuil de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul.

De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros.

Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part la plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur faculté de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, "(le chiffre d'affaires) ne fait pas de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et entre les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins". Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause.

En définitive, il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que "le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise" » (arrêt attaqué, p. 43 à 47, § 172 à 201) ;

ET AUX MOTIFS QUE « La société Henkel expose que la taille de son groupe ne justifierait pas une majoration de l'amende. Elle fait valoir, d'une part, que la Commission, a déjà considéré que la taille du groupe Henkel ne justifiait pas une majoration de son amende (points 89 et 90 de la décision précitée, du 13 avril 2011 COMP/39.579), d'autre part, que la décision no11-D-17 rendue dans l'affaire des lessives qui avait majoré le montant de l'amende imposée à la société Henkel de 15 % n'est pas transposable à la présente affaire, contrairement au point 1491 de la décision.

Cependant, c'est par une juste motivation que la cour adopte qu'après avoir préalablement imputé l'infraction commise par la société […] à la société Henkel AG& Co.KGa AG en tant que société mère de l'auteur des pratiques et société faîtière du groupe Henkel, qui a réalisé en 2013 un chiffre d'affaires mondial consolidé de 16,35 milliards d'euros et dont les activités s'étendent bien au-delà du territoire français et sur d'autres secteurs que l'entretien et l'hygiène, l'Autorité a décidé d'augmenter de 15 % la sanction imposée aux société […] et Henkel AG& Co.KGa AG, au titre des deux ententes uniques, afin de proportionner la sanction à la taille et à la puissance économique du groupe Henkel » (arrêt attaqué, p. 80 § 428 et 429) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES de la décision de l'Autorité que « les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ont fixé le montant maximum de la sanction infligée à une entreprise en se fondant expressément sur le chiffre d'affaires : "Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre".

Les dispositions législatives font donc expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. En effet, il ne peut s'entendre comme une référence au chiffre d'affaires au sens des normes IFRS, qui ne sont obligatoires, en France, que pour les sociétés qui font appel public à l'épargne et ne concernent pas toutes les mises en cause.

L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permet de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité

avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration » (p. 228 § 1 233 à 1 235) ;

1o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence impose des amendes proportionnées au dommage causé à l'économie ; que le communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que la valeur des ventes au sens de ce communiqué, lequel ne se réfère à aucun système de normes comptables pour définir le chiffre d'affaires, correspond au prix d'échange au sens économique des produits ou services en cause ; qu'en incluant les marges arrière dans la valeur des ventes servant d'assiette au calcul des amendes au motif adopté de la décision contestée que l'article L.464-2 du Code de commerce imposerait de retenir le chiffre d'affaires au sens des normes comptables françaises comme valeur des ventes, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;

2o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence impose des amendes proportionnées au dommage causé à l'économie ; que le communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; qu'il appartient à la Cour d'appel, saisie d'un recours, d'estimer elle-même la valeur des ventes appropriée au sens de ce communiqué ; qu'en refusant de tenir compte du caractère fictif des prestations de coopération commerciale pour réduire la valeur des ventes retenue pour calculer les amendes, au motif que leur requalification en remises fictives nécessiterait une analyse au cas par cas fondée sur l'article L.442-6 du Code de commerce, laquelle n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes, la Cour d'appel a méconnu les textes susvisés, ensemble l'article L.464-8 du Code de commerce ;

3o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence impose des amendes proportionnées au dommage causé à l'économie ; que le communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; qu'en vertu de ce communiqué, les amendes sont proportionnées à l'ampleur économique de l'infraction ; qu'en incluant dans la valeur des ventes retenue

comme assiette de calcul des amendes les montants correspondant à la coopération commerciale payés par les fournisseurs aux distributeurs, tout en admettant que les prestations correspondantes étaient en partie fictives et ne correspondaient pas à la réalité économique, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;

4o) ALORS QUE les comptes des sociétés cotées, y compris le chiffre d'affaires, doivent être établis selon les normes International Financial Reporting Standards, lesquelles imposent de faire prévaloir la réalité économique sur l'apparence juridique et, à ce titre, de ne pas inclure dans le chiffre d'affaires le montant des prestations de coopération commerciale ; qu'en affirmant que l'assiette de calcul de l'amende devait être fixée uniquement d'après les normes comptables françaises et, partant, que la valeur des ventes servant d'assiette de calcul de l'amende correspondait au chiffre d'affaires établi d'après les normes comptables françaises, la Cour d'appel a violé l'article L.464-2 du Code de commerce, ensemble le règlement no99/02 du 29 avril 1999 relatif aux comptes consolidés des sociétés commerciales et entreprises publiques, le règlement no1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur les normes comptables internationales et les articles L. 233-22 et 24 du Code de commerce ;

5o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence impose des amendes proportionnées au dommage causé à l'économie ; que le communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, constitue une directive au sens administratif, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que le chiffre d'affaires retenu comme valeur des ventes pour fixer l'assiette des amendes, en application du communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, doit être le même que le chiffre d'affaires à partir duquel est établi le plafond de l'amende en application de l'article L. 464-2 du Code de commerce ; que le chiffre d'affaires à partir duquel est calculé le plafond de l'amende est établi conformément aux normes International Financial Reporting Standards, lesquelles interdisent d'inclure les montants de coopération commerciale dans le chiffre d'affaires ; qu'en retenant comme valeur des ventes le chiffre d'affaires au sens des normes comptables françaises, lesquelles incluent le montant des prestations de coopération commerciale dans le chiffre d'affaires, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;

6o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce et du communiqué de l'Autorité de la concurrence du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions, ensemble le principe d'égalité de traitement, consacré par les articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, les amendes doivent être proportionnées à la puissance financière et au poids relatif des entreprises condamnées, les amendes

imposées aux entreprises moins puissantes devant être comparativement moins lourdes ; qu'en incluant dans la valeur des ventes, retenue comme assiette de calcul des amendes, les montants correspondant à la coopération commerciale, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette inclusion n'aboutissait pas à infliger des amendes comparativement plus lourdes aux plus petites entreprises, moins à même de limiter les montants de coopération commerciale, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes et du principe susvisés.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 € ;

AUX MOTIFS QUE « Les sociétés Henkel (Henkel AG, […] - la société Henkel), Procter & Gamble (Sociétés […], […], The […] - la société Procter & Gamble), AO, AS AT (AS AT France, RB Holding France et AS AT plc - la société AS AT) exposent que la décision n'exclut pas de la valeur des ventes les ventes de lessives universelles en poudre entre août 2004 et mars 2005, alors que la Commission a déjà sanctionné une entente de prix sur ces produits mise en oeuvre en France au cours de la même période. Elles précisent que la décision exclut à juste titre de l'assiette de l'amende la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles jusqu'au 1er août 2004 pour éviter tout risque de double sanction pour les entreprises concernées par la décision de l'Autorité no 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives, mais que l'Autorité a refusé de tenir compte de la décision de la Commission du 13 avril 2011, précitée, concernant les lessives universelles en poudre, sans motif convaincant. Ceci a abouti, selon elles, à ce que l'Autorité sanctionne deux fois les effets des pratiques sur les lessives universelles en poudre entre août 2004 et mars 2005.

Il y a lieu cependant d'approuver l'analyse de l'Autorité en ce qu'elle a relevé que les pratiques sanctionnées par la Commission avaient un objet différent de celui de la présente espèce. En effet, les pratiques en cause devant la Commission visaient à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe. En conséquence, aucune violation du principe non bis in idem ne peut être retenue. Par ailleurs, le principe d'équité, dont la violation est alléguée, ne peut être opposé, concernant des sanctions prononcées par une autre autorité de la concurrence, concernant des éléments de droit et de fait distincts. En outre, il n'est pas démontré que la pratique sanctionnée par la Commission aurait pu recouvrir, même partiellement, la présente concertation, car il ne ressort pas de la décision que les augmentations directes de prix à la fin de l'année

2004 auraient concerné le marché français » (arrêt attaqué, p. 47 § 202 à p. 48 § 203) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES de la décision de l'Autorité, p. 231 § 1 247 à p. 232 § 1 252 ;

1o ALORS QU'il ressort de la décision no COMP/39579 du 13 avril 2011 concernant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en poudre que la Commission européenne a sanctionné les entreprises Henkel, Procter & Gamble et AO pour avoir mis en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles consistant en une augmentation indirecte des prix via la diminution des quantités de produit sans diminution corrélative des prix, une restriction des activités promotionnelles, une augmentation directe des prix vers la fin de l'année 2004, des échanges d'informations, qui facilitaient cette collusion sur les prix, et une coordination au sujet de la présentation des produits ; qu'en affirmant, pour dire que les pratiques sanctionnées par la Commission avaient un objet différent de celles poursuivies en l'espèce, que « les pratiques en cause devant la Commission visaient à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe », la Cour d'appel, qui a fait abstraction des autres pratiques sanctionnées par la Commission et notamment des échanges d'informations, a dénaturé la décision de la Commission précitée, violant ainsi l'article 1103 du Code civil, anciennement article 1134 du même Code ;

2o) ALORS QU'il ressort de la décision no COMP/39579 du 13 avril 2011 concernant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en poudre que la Commission européenne a sanctionné les entreprises Henkel, Procter & Gamble et AO pour avoir mis en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles affectant la France, de sorte que les pratiques sanctionnées dans cette décision avaient pu affecter le marché français ; qu'en affirmant, pour dire que les pratiques sanctionnées par la Commission n'avaient pu affecter la France, qu'« il n'est pas démontré que la pratique sanctionnée par la Commission aurait pu recouvrir, même partiellement, la présente concertation », la Cour d'appel, qui a fait abstraction de ce que l'infraction unique et continue sanctionnée par la Commission avait affecté le marché français, a dénaturé la décision de la Commission précitée, violant ainsi encore l'article 1103 du Code civil, anciennement article 1134 du même Code ;

3o) ALORS QU'en énonçant au sujet de la décision de la Commission européenne no COMP/39579 du 13 avril 2011 concernant des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en poudre, d'une part que « les pratiques en cause devant la Commission visaient à maintenir inchangés les prix des lessives en poudre lorsque le poids et le volume des produits étaient réduits dans le cadre d'une initiative environnementale lancée en Europe » (arrêt attaqué, p. 47 § 203) et, d'autre part que les pratiques sanctionnées par la Commission incluaient également une hausse

directe des prix à la fin de l'année 2004 (arrêt attaqué, p. 48 § 203), la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 € ;

AUX MOTIFS QUE (arrêt attaqué, p. 49 § 218 à p. 75 § 388) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES de la décision de l'Autorité (p. 239 § 1 297 à p. 261 § 1 411) ;

1o) ALORS QU'en vertu de l'article L. 464-2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence impose des amendes proportionnées à la gravité des faits reprochés ; que selon le communiqué de cette Autorité du 16 mai 2011 relatif à la détermination des sanctions pécuniaires, qui constitue une directive au sens administratif, qui lui est opposable, les cartels de prix sont plus sévèrement sanctionnés que les échanges d'informations et la proportion de la valeur des ventes retenue comme assiette de calcul de la sanction est comprise entre 15 et 30 % dans le cas des accords horizontaux entre concurrents ayant pour objet une fixation des prix, une répartition des marchés ou des clients, ou encore une limitation de la production, en fonction de l'importance du dommage qu'ils causent à l'économie ; qu'il s'en déduit que la proportion de la valeur des ventes retenue pour sanctionner des pratiques concertées consistant en de simples échanges d'informations doit être inférieure à 15% ; qu'en fixant néanmoins la proportion de la valeur des ventes à 15%, alors que les pratiques en cause étaient des pratiques concertées d'échanges d'informations, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;

2o) ALORS QUE les pratiques concertées d'échanges d'informations, fût-ce au sujet des prix futurs, sont moins graves que des accords sur les prix ; qu'en affirmant que les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité que des accords entre concurrents sur les prix (arrêt attaqué, p. 50 § 224), la Cour d'appel a violé les articles 101 du TFUE et L.420-1 du Code de commerce ;

3o) ALORS QU'en retenant d'une part que « si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles » (arrêt attaqué, p. 75 § 384) et, d'autre part, que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité [que les accords sur les prix] » (arrêt attaqué,

p. 50 § 224), la Cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.

HUITIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 € ;

AUX MOTIFS QUE «Sur la majoration de l'amende au titre de la taille et de la puissance économique du groupe.

Dans le cas où une société est tenue solidairement responsable avec sa société mère, également destinataire des griefs, l'Autorité de la concurrence a majoré la sanction en fonction de la puissance financière actuelle de l'«‘entreprise » au sens du droit de la concurrence […]

La société Henkel expose que la taille de son groupe ne justifierait pas une majoration de l'amende. Elle fait valoir, d'une part, que la Commission, a déjà considéré que la taille du groupe Henkel ne justifiait pas une majoration de son amende (points 89 et 90 de la décision précitée, du 13 avril 2011 COMP/39.579), d'autre part, que la décision no11-D-17 rendue dans l'affaire des lessives qui avait majoré le montant de l'amende imposée à la société Henkel de 15 % n'est pas transposable à la présente affaire, contrairement au point 1491 de la décision.

Cependant, c'est par une juste motivation que la cour adopte qu'après avoir préalablement imputé l'infraction commise par la société […] à la société Henkel AG & Co.KGa AG en tant que société mère de l'auteur des pratiques et société faîtière du groupe Henkel, qui a réalité en 2013 un chiffre d'affaires mondial consolidé de 16,35 milliards d'euros et dont les activités s'étendent bien au-delà du territoire français et sur d'autres secteurs que l'entretien et l'hygiène, l'Autorité a décidé d'augmenter de 15 % la sanction imposée aux société […] et Henkel AG & Co.KGa AG, au titre des deux ententes uniques, afin de proportionner la sanction à la taille et à la puissance économique du groupe Henkel. […]

La société […] soutient que la majoration de 15 % retenue à son encontre, pour tenir compte de la taille du groupe n'est pas justifiée, la démonstration n'étant pas rapportée que l'appartenance au groupe ait pu jouer un rôle dans la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles.

Mais la prise en compte de la taille et de la puissance économique du groupe […] est suffisamment motivée par les développements des points 1554 et suivants de la décision auxquels la cour renvoie. La cour rappelle que la société […] SA, société faîtière du groupe […] est tenue pour responsable de l'infraction en tant qu'auteur et en tant que société-mère de la société Lascad. Elle ne peut donc utilement faire valoir qu'elle n'aurait pas joué un rôle concret dans la mise en oeuvre des pratiques. Par ailleurs,

l'Autorité a dûment pris en compte la taille et la puissance du groupe […] par rapport à cette des autres entreprises mises en cause » (arrêt attaqué, p. 79 § 424, p. 80 § 428 à 431 et p. 82 et 83 § 445 et à 446) ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES de la décision de l'Autorité (p. 274 § 1 485 à p. 275 § 1 490 et p. 282 § 1 554 à p. 283 § 1 557) ;

1o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, ensemble les principes d'égalité de traitement et d'égalité devant la loi, l'augmentation d'amende imposée à une entreprise en raison de la puissance financière du groupe auquel elle appartient ne peut être supérieure à l'augmentation d'amende imposée à ce titre à une entreprise appartenant à un groupe doté d'une puissance financière supérieure ; qu'en augmentant les amendes imposées aux sociétés Henkel au motif qu'elles appartenaient à un groupe doté d'une grande puissance financière, alors qu'elle n'avait pas augmenté l'amende infligée aux sociétés V et […], qui appartenaient au groupe Johnson & Johnson, dont le chiffre d'affaires mondial consolidé est supérieur à celui du groupe Henkel, la Cour d'appel a violé le texte et les principes susvisés ;

2o) ALORS QUE, subsidiairement, en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, ensemble les principes d'égalité de traitement et d'égalité devant la loi, l'augmentation d'amende imposée à une entreprise en raison de la puissance financière du groupe auquel elle appartient ne peut être supérieure à l'augmentation d'amende imposée à ce titre à une entreprise appartenant à un groupe doté d'une puissance financière supérieure, sauf à ce que l'autonomie commerciale de cette dernière entreprise soit établie ; qu'en augmentant les amendes imposées aux sociétés Henkel au motif qu'elles appartenaient à un groupe doté d'une grande puissance financière, alors qu'elle n'avait pas augmenté l'amende infligée aux sociétés V et […], qui appartenaient au groupe Johnson & Johnson, dont le chiffre d'affaires mondial consolidé est supérieur à celui du groupe Henkel, et ce sans justifier de l'autonomie commerciale des sociétés V et […] Holdings France envers la société faîtière du groupe Johnson & Johnson, la Cour d'appel a violé le texte et les principes susvisés ;

3o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, ensemble le principe d'égalité de traitement, les amendes ne peuvent être augmentées au titre de la puissance des entreprises dans la même proportion pour des entreprises de puissance financière inégale ; qu'en augmentant dans la même proportion les amendes imposées aux sociétés Henkel et […] tout en relevant que le chiffre d'affaires mondial consolidé des premières s'élevait à 16,35 milliards d'euros (arrêt attaqué, p. 80 § 431 et décision, p. 288 § 1 592), quand celui des secondes s'élevait à 22,98 milliards d'euros (arrêt attaqué, p. 83 § 456 et décision, p. 282

§ 1556), la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi le texte et le principe susvisés.

NEUVIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Henkel au paiement d'amendes de 50 062 000 € et 58 384 000 € ;

AUX MOTIFS QUE « Les sociétés AC AD et Henkel soutiennent qu'elles auraient dû bénéficier d'une réduction cumulée d'amende au titre des procédures de clémence et de non-contestation des griefs. Elles font valoir à ce sujet que l'application en cascade des réductions retenue en l'espèce par la décision, au lieu du cumul des taux de réduction, serait contraire aux dispositions du communiqué sanctions selon lesquelles "l'Autorité réduit (…) le montant de la sanction pécuniaire pour tenir compte de l'exonération totale ou partielle accordée au titre de la clémence régie par le IV de l'article L. 464-2 du code de commerce et de la rédaction accordée au titre de la non contestation des griefs prévue par le III du même article" (point 61). Elles considèrent que l'application de cette disposition telle qu'elle résulte de la décision conduit à une inégalité de traitement au détriment des demandeurs de clémence et qu'elle nuit à l'attractivité de la procédure de clémence. Elles soutiennent en outre qu'une addition des pourcentages de réduction correspondrait à la solution retenue par la Commission en matière de transaction.

Le ministre de l'Economie observe que la méthode retenue par l'Autorité conduit à une forme d'inégalité de traitement entre les bénéficiaires de la procédure de non-contestation des griefs. En effet, selon lui, pour un même pourcentage de réduction obtenu au titre de la non-contestation des griefs par une entreprise bénéficiant de cette seule procédure et par une entreprise bénéficiant par ailleurs de la clémence, l'effet de la réduction est plus faible dans le second cas puisque la réduction de l'amende au titre de la clémence diminue l'assiette à laquelle est appliqué le taux de réduction obtenu dans le cadre de la non contestation des griefs.

Il estime que l'application dite "en cascade" plutôt que cumulative des réductions aboutit à ce que les entreprises décidant de coopérer le plus et avant les autres (clémence) soient moins bien traitées que celles qui n'ont pas fait ce choix. Il est en conséquence favorable à une solution de cumul des réductions.

Le Ministère public s'en remet sur ce point à l'appréciation de la cour.

Il convient de rappeler qu'à l'article 6 du communiqué de procédure portant sur la non-contestation des griefs, du 10 février 2012, l'Autorité précise que dans les affaires dans lesquelles les procédures de clémence et de non-contestation des griefs sont envisageables, il convient d'inciter les entreprises à s'orienter en premier lieu vers la clémence, qui revêt plus

d'intérêt dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, mais que "cela est néanmoins sans préjudice de la possibilité d'accorder à une seule et même entreprise, à l'initiative du rapporteur général, une réduction de sanction au titre tant du III que du IV de l'article L.464-2 du code de commerce, lorsque l'Autorité estime que les gains procéduraux attendus d'un tel cumul sont suffisants". Il résulte des termes de ce texte que s'il est fait référence à un cumul, celui-ci porte sur les procédures, mais ne laisse nullement penser que l'Autorité procéderait à un cumul des taux. Il convient en conséquence de rejeter le moyen par lequel les requérantes soutiennent que l'application "en cascade" des taux de réduction serait contraire à cette disposition du communiqué de procédure du 10 février 2012. En outre, les parties n'apportent aucun élément qui permettrait de constater que l'Autorité aurait laissé penser qu'elle cumulerait les taux de réduction accordés au titre de la clémence puis de la non-contestation des griefs. Les dispositions du III et du IV de l'article L.464-2 du Code de commerce ne permettent pas davantage d'infirmer ce constat.

Par ailleurs, il appartient à l'Autorité de la concurrence chargée de la régulation de la concurrence sur les marchés, de définir la façon dont elle estime devoir articuler les différentes procédures de clémence et de non-contestation des griefs dans le respect des droits des parties.

Lorsque, conformément au point 6 du communiqué de procédure du 10 février 2012 précité l'Autorité décide de mettre en oeuvre les deux procédures conjointement, il se déduit des dispositions de celui-ci qu'elle doit d'abord appliquer au montant de base l'exonération totale ou partielle accordée au titre de la clémence avant de faire application de la réduction accordée au titre de la non-contestation des griefs. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, cette application en cascade des deux réductions n'aboutit pas à une inégalité de traitement au détriment des bénéficiaires de la procédure de clémence, dès lors que l'exonération totale ou partielle dont ceux-ci bénéficient est nécessairement supérieure à la réduction pouvant être accordée au titre de la non-contestation des griefs afin de ne pas nuire à l'attractivité de cette première procédure.

Par ailleurs, en vertu du principe d'autonomie procédurale, il ne saurait sur ce point être reproché à l'Autorité de ne pas adopter la même façon de procéder que la Commission.

Il se déduit de l'ensemble de ce qui précède qu'en ayant appliqué au montant de base de la sanction des sociétés AC AD et Henkel une réduction de 50 % pour AC AD et de 25 % dans le secteur de l'entretien et de 30 % dans le secteur de l'hygiène pour la société Henkel, au titre de la clémence, puis de 18 % au titre de la procédure de non-contestation des griefs, la décision n'a pas méconnu les principes susmentionnés ni les droits des parties » (arrêt attaqué, p. 90 et 91, § 494 à 502).

1o) ALORS QUE le communiqué de procédure du 10 février 2012 relatif à la non-contestation des griefs de l'Autorité de la concurrence constitue une directive au sens administratif du terme, qui lui est opposable, sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné ; que ce communiqué prévoit un cumul des réductions d'amende au titre des procédures de clémence et non-contestation des griefs, lorsqu'une même entreprise bénéficie de ces deux procédures ; qu'en appliquant successivement plutôt que cumulativement les réductions d'amende au titre de ces deux procédures aux sociétés Henkel, l'Autorité de la concurrence a violé ce communiqué ; qu'en refusant de réformer la décision sur ce point, la Cour d'appel a violé l'article L.464-2 du code de commerce et le communiqué précité ;

2o) ALORS QU'en vertu de l'article L.464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en l'espèce, ensemble les principes d'égalité de traitement et d'égalité devant la loi, la réduction d'amende au titre de la non-contestation des griefs doit être appliquée à la même base pour toutes les entreprises qui ne contestent pas les griefs, qu'elles bénéficient ou non de la procédure de clémence ; qu'en réduisant les amendes imposées aux sociétés Henkel au titre de la non-contestation des griefs après avoir réduit ces amendes au titre de la clémence, la Cour d'appel a violé le texte et les principes susvisés.

Moyens produits au pourvoi no P 16-26.480 par la SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat aux Conseils, pour les sociétés V Expansion et […]

PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur la valeur des ventes)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société […] une sanction pécuniaire de 45 034 000 euros et d'avoir dit la société V Expansion solidairement responsable, avec la société […], du paiement de cette somme à hauteur de 43 962 000 euros ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la valeur des ventes, il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction » ; que pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions) ; que selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé d'autre part. (…) » ; que selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées ; que cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre » ; qu'au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage ; que le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence

à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » ; qu'en l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode ; que dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques ; qu'elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net » ; que l'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise ; qu'elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables ; que l'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions ; que le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration ; que, par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise, que la circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions ; que la cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction ; que « la part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt du 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121) ; que, bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique

des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits ; que, contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions ; qu'au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes ; qu'en effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit ; que c'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt du 6 mai 2009, KME Germany, T-127/04, point 91 ; Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89 ; et arrêt du 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176) ; que les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée ; que dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 - Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : « La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit Etats membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas » et ne mentionne pas de coûts intermédiaires ; que, de même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05) ; que l'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient en cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation ; qu'au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l 'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions ; qu'en effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs ; qu'ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les

paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs » ; qu'ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur » ; que ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel ; qu'au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage ; que l'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché » ; qu'elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale » ; qu'au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence ; que les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits ; qu'elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution ; que la circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation ; qu'il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics ; que la requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes ; qu'il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seuil de revente à perte ; qu'en effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par

personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque ; que la circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul ; que, de même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros ; qu'enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale ; qu'en effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie ; qu'il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits ; que, comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins » ; qu'aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause ; qu'en définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise » (points no 180 à 201) ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE la valeur des ventes de l'ensemble des catégories de produits en relation avec l'infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective ; que, certes, le code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, no 95-16378) ; que pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif dans le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., no 2011/03298, p. 72 ; voir également arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 37 et 38),

comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100/80, Rec. p. 1825, points 119 à 121 et du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322/07 P, C-327/07 P et C-338/07 P, Rec. p. I-7191, point 114) ; que le communiqué sanctions rappelle notamment que : « 23. Pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ou, s'il y a lieu, les infractions en cause. La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. Elle est donc retenue par l'Autorité, à l'instar d'autres autorités de concurrence européennes, de préférence au chiffre d'affaires total de chaque entreprise ou organisme en cause, qui peut ne pas être en rapport avec l'ampleur de ces infractions et le poids relatif de chaque participant sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s). (…) 33. La référence prise par l'Autorité pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction, ou s'il y a lieu avec les infractions, vendues par l'entreprise ou l'organisme concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci, sous réserve du point 37 ci-dessous. La qualification de l'infraction ou des infractions effectuée par l'Autorité, au regard de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels, détermine ces catégories de produits ou de services. 34. Les ventes en cause sont toutes celles réalisées en France. 35. Leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause. 36. L'entreprise ou l'organisme concerné fournit la valeur de ses ventes à l'Autorité, ainsi que l'ensemble des données nécessaires pour lui permettre d'en vérifier l'exactitude. Lorsque l'intéressé ne transmet pas ces données ou qu'elles apparaissent incomplètes ou insuffisamment fiables, l'Autorité n'est pas en mesure de recourir utilement à la valeur des ventes. Elle est alors conduite à se déterminer à partir des données dont elle dispose, comme le chiffre d'affaires total, même si ces données sont moins directement en rapport avec l'infraction ou avec les infractions commises et donc moins favorables pour l'intéressé. (…) 39. La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part. Il peut par exemple en être ainsi lorsque : - l'infraction consiste à s'entendre sur des commissions par lesquelles des

entreprises se rémunèrent à l'occasion de la vente de certains produits ou services, auquel cas l'Autorité peut retenir ces commissions comme référence ; - l'infraction consiste, pour une entreprise, à s'entendre avec d'autres pour s'abstenir d'effectuer des ventes en France, auquel cas l'Autorité peut tenir compte des ventes réalisées ailleurs dans l'Espace économique européen (EEE) » ; qu'au cas d'espèce, il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des produits inclus dans le périmètre de la valeur des ventes ; que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agit du chiffre d'affaires, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, réalisé par les entreprises mises en cause ; que la quasi-totalité des entreprises mises en cause, à l'exception d'G, conteste la prise en compte du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française comme assiette de la valeur des ventes et demande que soit déduit du chiffre d'affaires le montant de la coopération commerciale, c'est-à-dire que soit retenu le chiffre d'affaires « triple net » ; que les mises en cause font valoir que les normes IFRS déduisent du chiffre d'affaires total les sommes versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, que le recours au chiffre d'affaires comme assiette de l'amende ne reflète ni le poids réel de chaque entreprise ni l'ampleur de l'infraction et que cela reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement ; que, pour autant, aucun argument soulevé par les entreprises mises en cause ne justifie de s'écarter du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française ; qu'il convient de rappeler que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ont fixé le montant maximum de la sanction infligée à une entreprise en se fondant expressément sur le chiffre d'affaires : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre » ; que les dispositions législatives font donc expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise ; que dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables ; qu'en effet, il ne peut s'entendre comme une référence au chiffre d'affaires au sens des normes IFRS, qui ne sont obligatoires, en France, que pour les sociétés qui font appel public à l'épargne et ne concernent pas toutes les mises en cause ; que l'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permet de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions ; que le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration ; que, dans le même sens, le communiqué sanction rappelle que la valeur des ventes « correspond au chiffre d'affaires

de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » (point 35), que l'Autorité ne retient une autre méthode que dans le cas particulier où cela « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (point 39) ; que tel peut être le cas lorsque les entreprises sont actives en tant que structures de commercialisation et perçoivent des commissions (décisions no12-D-27 relative à la billetterie de spectacle, point 224, et no12-D-09 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, point 781), ce qui n'est nullement le cas en l'espèce ; que contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet en effet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise ; que la circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut en aucun cas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué ; que l'utilisation, comme assiette de l'amende, du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française n'est pas non plus de nature à conduire à une violation de l'égalité de traitement entre les entreprises ; qu'en effet, les règles comptables applicables en France pour calculer le chiffre d'affaires d'une entreprise sont identiques et obligatoires quelle que soit l'entreprise ; que l'ensemble des entreprises concernées sont donc traitées de la même façon ; que, par conséquent, le montant de base sera calculé à partir du chiffre d'affaires relatif aux produits en cause, au sens de la comptabilité française (points no 1226 à 1239) ;

1o) ALORS QUE la cour d'appel doit vérifier qu'en prononçant une sanction pécuniaire à l'encontre de l'auteur de pratiques anticoncurrentielles, l'Autorité de la concurrence a respecté son communiqué du 16 mai 2011 dit « communiqué sanctions », qui constitue une directive au sens administratif du terme et qui s'impose à elle ; que ce communiqué prévoit que la valeur des ventes, dont le montant de base de la sanction est une proportion, correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise relatif aux produits vendus, en relation avec l'infraction ; que ce communiqué n'impose pas à l'Autorité de la concurrence de prendre comme référence le chiffre d'affaires au sens des normes comptables françaises ; que les sociétés V Expansion et […] faisaient valoir que les normes comptables françaises ne constituaient pas une référence pertinente en ce qu'elles ne permettaient pas d'appréhender le montant réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause (conclusions, p. 20-21) ; qu'en retenant que l'Autorité de la concurrence ne s'était pas écartée de la méthode imposée par le communiqué, quand cette dernière s'était pourtant crue tenue de faire application des normes comptables françaises (point 1234),

la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

2o) ALORS QU'IL résulte du communiqué sanctions que la valeur des ventes doit être déterminée à partir du montant réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause ; que l'arrêt attaqué constate que le prix réellement facturé par les fournisseurs aux distributeurs était le prix « triple net », qui exclut les remises de coopération commerciale, et que les services de coopération commerciale étaient en partie fictifs (p. 46 §§ 192 et 196) ; qu'en considérant néanmoins que l'Autorité de la concurrence pouvait légalement déterminer le montant de base de la sanction à partir du prix « double net », qui inclut les remises de coopération commerciale et qui, par conséquent, n'est pas le prix réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

3o) ALORS QU'en tout état de cause, en choisissant de fixer la valeur des ventes à partir du seul prix « double net », qui exclut les remises conditionnelles, l'Autorité de la concurrence et la cour d'appel ont pris le parti de ne pas prendre en compte le prix formellement indiqué sur les factures mais d'évaluer le prix réellement payé par les distributeurs aux fournisseurs ; qu'en refusant, pour déterminer le prix à partir duquel devait être calculée la valeur des ventes, de déduire du prix net figurant sur la facture les remises de coopération commerciale, tout en acceptant de déduire de ce prix les remises conditionnelles, la cour d'appel, qui a adopté un raisonnement incohérent, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble du point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

4o) ALORS QUE le juge doit lui-même donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sauf à se rendre coupable d'un déni de justice ; qu'en retenant, pour considérer que le montant versé par le fournisseur au titre des services de coopération commerciale ne correspondait pas à une remise, que « la requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas », sans procéder elle-même à la qualification de ce montant, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil et l'article 12 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (sur la gravité de l'infraction et le dommage à l'économie)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société […] une sanction pécuniaire de 45 034 000 euros et d'avoir dit la société V Expansion solidairement responsable, avec la société […], du paiement de cette somme à hauteur de 43 962 000 euros ;

AUX MOTIFS QUE, sur l'appréciation de la gravité des pratiques, le droit de la concurrence réprime d'autant plus les pratiques qui tendent à s'opposer à un fonctionnement concurrentiel du marché, lorsqu'elles portent sur les prix ou les quantités échangées ; que la jurisprudence distingue a priori plusieurs niveaux de gravité des pratiques, laquelle s'apprécie in concreto au regard de l'ensemble des éléments pertinents du cas d'espèce ; que les accords portant sur les prix, la répartition de quantités ou de clients sont logiquement considérés comme les plus graves ; que, toutefois, les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité, ainsi que l'a rappelé le Tribunal de l'Union, dans son arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission (TUE, T-587/08, point 737) ; que les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves ; que les échanges peuvent aussi porter indirectement sur les prix futurs, qu'il s'agisse de prix de référence servant à l'élaboration de ces prix, ou d'éléments déterminants d'élaboration de ces prix futurs, comme en l'espèce et constituent des pratiques très graves ; qu'en effet, ces pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix visent par leur nature même à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence sur le marché concerné et peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 mai 2011 précité, même s'il ne s'agit pas d'accords de prix ou d'ententes de fixation des prix stricto sensu ; qu'enfin, si les échanges portant sur des informations autres que les prix, mais confidentielles et stratégiques dans certaines configurations de marché, sont généralement considérés comme d'une gravité plus mesurée, c'est, en l'espèce, par une juste appréciation de la gravité objective des pratiques et sans contradiction avec les griefs notifiés, que l'Autorité les a qualifiées de pratiques d'une « particulière gravité », sans préjudice des autres critères d'appréciation ci-dessous ; qu'il résulte en effet de la motivation de la décision que les échanges d'informations litigieux ont porté « sur les politiques commerciales des fournisseurs et le déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution » (point 229) ; que les entreprises ont échangé des informations sur les principaux éléments du prix de vente de leurs produits aux enseignes de la grande distribution lors de chaque évolution du cadre normatif intervenue entre 2003 et 2006 (point 355) ; que ces échanges ont porté, à chacun des trois stades décrits dans la décision, sur les hausses de tarifs à venir (points 385-386 ; 525 à 528 ; 581-582) ainsi que les dérives (points 306 ; 541 ; 612) et ont permis aux fournisseurs de prendre des positions communes par rapport aux distributeurs ; qu'au regard de la fréquence et du nombre d'informations confidentielles échangées, la circonstance que ces échanges n'auraient pas permis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs est indifférente, car ils ont à tout le moins permis de dégager des tendances et d'éliminer une grande part d'incertitude sur le comportement des concurrents ; que, sur ce point, la cour observe que des données synthétiques peuvent être plus efficaces pour suivre l'évolution des positions des concurrents que des données plus fines difficiles à analyser et à suivre ;

(…) que, contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif ; que, par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres Autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers ; que la cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence ; qu'elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage ; que, par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques ; que la moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre ; que dans ce cadre la société G a bénéficié pour les pratiques commises par la société SLHBC d'un abattement forfaitaire de 23 % pour les pratiques commises dans le secteur de l'hygiène, le montant de base passant ainsi de 14 629 194 euros à 11 264 479 euros et de 20 % (le montant de base passant de 14 629 194 euros à 11 703 194 euros) pour celles commises dans le secteur de l'entretien (décision points 1441 et 1443) ; que c'est donc de manière inopérante que les sociétés G et AC AD en qualité de repreneur de la société SLHBC reprochent à la décision de ne pas avoir réduit la proportion de la valeur des ventes pour elles, au motif de la moindre participation de la société SLHBC à l'entente ; qu'en outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de la gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs ; qu'en tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie ; que l'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante ; qu'en conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été, sans violation du principe de proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence (arrêt, points 223-228 et 382-387) ;

ET QUE, sur le rôle des pouvoirs publics, le communiqué sanction (point 45) précise que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que : (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques » ; que cependant, aucune élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé, encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même auraient validé les politiques de prix en résultant ; qu'il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland du 2 août 2005) ; qu'il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution ; qu'ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci ; que, toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré ; qu'en l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquelles elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé ; qu'en effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrières, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution ; que le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés ; qu'il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix ; qu'en l'espèce, les parties en cause sont allées bien audelà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale ; que, par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la

concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru ; qu'enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques ; qu'il s'ensuit que, ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'étaient de nature à expliquer voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions ; que c'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction (arrêt, points 258-264) ;

ET QUE, sur le dommage à l'économie et sur le passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite, si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite ; que toutefois, ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes, qu'en conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité ; qu'il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; que l'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail ; que cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT ; qu'en deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur

le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et que les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland ; qu'en troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause ; que les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci ; que l'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause ; que de même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable ; qu'en outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs ; qu'enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence ; qu'en effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision) ; que sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents ; qu'il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut ; que contrairement à ce que soutient la société AS AT, si une coordination explicite ne produit pas toujours les effets escomptés, l'Autorité a suffisamment démontré qu'au cas d'espèce, les caractéristiques des échanges permettaient à leurs participants de se coordonner et de surveiller le bon fonctionnement de la coordination, sans encourir le risque de déstabilisation externe, compte tenu des barrières à l'entrée ; qu'enfin, les conclusions que tire la société AS AT des travaux de Mmes S et T, selon lesquels toute augmentation du pouvoir de négociation du fournisseur aurait pour effet de diminuer le prix de détail, ne sont pas

pertinentes en l'espèce, car elles ne correspondent pas à la réalité de marché en cause, caractérisée par un pouvoir de négociation du fournisseur et incorporant des marges arrières ; que les travaux de MM. U et Vergé, selon lesquels le profit des fournisseurs croît lorsque les prix de détail diminuent, ainsi que le soutient la société AO, ne sont pas davantage pertinents, car ils ne sont pas fondés sur la modélisation d'une coordination explicite entre les opérateurs de marché ; que l'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix (arrêt, points 349-347) ;

1o) ALORS QU'en énonçant que « si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles » (point 384), après avoir pourtant relevé, lorsqu'il s'agissait d'apprécier la gravité desdites pratiques, que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité [que les accords sur les prix] » (point 224), la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires qui ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle de la motivation de l'arrêt relative à la gravité des pratiques, en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;

2o) ALORS QUE la cour d'appel doit vérifier qu'en prononçant une sanction pécuniaire à l'encontre de l'auteur de pratiques anticoncurrentielles, l'Autorité de la concurrence a respecté son communiqué du 16 mai 2011 dit « communiqué sanctions », qui constitue une directive au sens administratif du terme et qui s'impose à elle ; que ce communiqué prévoit que l'Autorité peut tenir compte, comme circonstance atténuante, du fait que l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ; qu'en relevant, pour juger que les réunions organisées par l'administration aux fins d'impliquer les fournisseurs dans les « réformes » de la loi Galland n'avaient pas encouragé les fournisseurs à procéder aux pratiques sanctionnées, que ces réformes avaient pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur concerné, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'existence de la circonstance atténuante invoquée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble du point 45 du communiqué du 16 mai 2011 ;

3o) ALORS QUE ni la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, ni l'engagement Sarkozy du 17 juin 2004, ni la loi Dutreil du 2 août 2005 n'avaient remis en cause l'interdiction des tarifs et des conditions de vente discriminatoires posée par l'article L. 442-6 du code de commerce, qui était le principal verrou législatif empêchant l'instauration d'une saine concurrence par les prix ; que, pour juger que l'Autorité avait exactement considéré que la

situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie était « celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre antérieur », la cour d'appel s'est bornée à relever que « les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné », que les pratiques ont eu pour objet « de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci » ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi les réformes engagées étaient susceptibles de restaurer les conditions d'une saine concurrence fondée sur la libre négociabilité des tarifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur les engagements)

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société […] une sanction pécuniaire de 45 034 000 euros et d'avoir dit la société V Expansion solidairement responsable, avec la société […], du paiement de cette somme à hauteur de 43 962 000 euros ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE plusieurs requérantes invoquent une méconnaissance du principe d'égalité de traitement concernant les réductions de sanction accordées au titre des programmes de conformité dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs ; que la société […] affirme que l'Autorité aurait procédé à une différence de traitement à son encontre en omettant de mentionner certaines caractéristiques essentielles de ses propositions, dont les éléments matériels et humains mobilisés pour l'instauration d'une formation par Internet, qu'avec la société AS AT elle est seule à avoir proposée ; qu'elle ajoute que la formulation selon laquelle le programme de conformité a vocation à concerner l'ensemble de ses activités est un engagement réel sur ce point ; qu'en ne lui accordant qu'une réduction de 16 %, alors que ses propositions correspondaient aux bonnes pratiques du document cadre de conformité, l'Autorité a appliqué une différence de traitement injustifiée à son égard ; qu'elle ajoute que l'Autorité n'a pas pris en compte sa situation particulière puisqu'elle n'est dans la cause qu'en tant que successeur juridique d'une des anciennes sociétés mères de la société V, ce qu'elle est devenue postérieurement aux pratiques ; qu'elle a choisi de s'aligner sur la démarche de son ancienne filiale en entrant, en son nom et pour son compte, dans une procédure de non-contestation des griefs tout en proposant des engagements ; qu'elle estime qu'une réduction au moins équivalente à celle de 18 %, obtenue par la société V qui elle a participé aux pratiques, aurait dû lui être accordée pour tenir compte de sa situation particulière ; qu'enfin, elle fait valoir qu'en raison de la qualité de son programme de conformité existant, les améliorations possibles qu'elle pouvait proposer étaient nécessairement limitées ; qu'aucun de ces arguments n'est de nature

à remettre en cause l'appréciation de l'Autorité sur la portée des engagements pris ; qu'en effet, ainsi que l'indique l'Autorité dans ses observations, la création d'un dispositif de formation par Internet proposée par la requérante n'est pas un engagement aussi substantiel que ceux pris par les parties ayant obtenu un taux de réduction plus élevé, ainsi, par exemple, celui de compléter un tel système par un autre de formation en présence des personnes concernées (mode « présentiel ») qu'ont instauré les entreprises qui ont obtenu une réduction supérieure ; que le coût de la formation mise en oeuvre est sur ce point sans influence ; que, par ailleurs, certaines de ces autres parties ont pris un engagement d'élargir le périmètre d'activités couvert par le programme existant à toutes leurs activités, ce que n'a pas fait la société […], qui s'est contentée d'indiquer que son programme avait seulement « vocation» à s'appliquer aux autres activités, ce qui, quoi qu'elle en dise, ne constitue pas un engagement d'étendre le champ du périmètre des engagements ; qu'au surplus, la requérante n'est pas fondée à solliciter le même pourcentage de réduction de 18 % accordé à la société V ; qu'iI y a lieu de rappeler sur ce point, ainsi que le relève la décision, que l'ensemble des entreprises concernées disposaient déjà d'un programme de conformité, dont elles n'ont fait que proposer des améliorations (point 1652) et que la société […] n'a pas été désavantagée ; que c'est donc à juste titre, compte tenu de ces éléments et sans porter atteinte au principe d'égalité de traitement, que l'Autorité a fixé à 16 % la réduction de sanction accordée à la société […] ; que la cour relève au surplus que l'appréciation conduite à ce sujet porte seulement sur la valeur des engagements en tant que telle, sans qu'importe de savoir si l'entreprise en cause a participé aux pratiques en cause ou si elle en est seulement le repreneur de l'auteur de celles-ci ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, par procès-verbal signé le 8 août 2013, la société […], ancienne maison mère à 50 % de la société V Expansion, a sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et s'est engagée à prendre des engagements consistant en l'amélioration de son programme de conformité actuel (cotes 48 567 à 48 585 (VC) / cotes 48 771 à 48 789 (VNC) et 53 048) ; que la […] dispose déjà d'un programme de conformité ; que les propositions d'amélioration du programme actuel de conformité, sans être aussi substantielles que celles décrites aux points 1653 à 1673, prévoient le renforcement de l'information et de la formation obligatoire des salariés, la mise en oeuvre de ce programme sous le contrôle d'un responsable droit de la concurrence, disposant de moyens matériels et humains nécessaires pour accomplir sa mission, un engagement de la direction sur la nécessité de respecter le droit de la concurrence, et la remise d'un rapport annuel à l'Autorité de la concurrence ; que l'ensemble de ces engagements sont substantiels, crédibles et vérifiables ; qu'il convient donc d'accorder à la société […] une réduction de 16 % du montant de sa sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs ;

1o) ALORS QUE, dans leur rapport du 8 avril 2014, les rapporteurs de l'ADLC avaient considéré que l'engagement des sociétés AO et […] était « particulièrement significatif », dans la mesure où il avait « vocation à s'appliquer à toutes les activités » de ces sociétés (§§ 1391 et 1404) ; qu'en indiquant à l'ADLC, dans ses observations du 17 juin 2014 (p. 66), que son programme avait également « vocation » à s'appliquer à toutes ses activités, la société […] n'a fait que reprendre le terme utilisé par les rapporteurs de l'ADLC qui, dans ce contexte, était dépourvu de toute ambiguïté, comme le soutenait la société dans ses conclusions (p. 79-80) ; qu'en considérant que l'utilisation de ce terme, par la société […], ne constituait pas un engagement d'étendre le champ du périmètre des engagements, la cour d'appel a dénaturé les observations du 17 juin 2014 et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2o) ALORS QU'en tout état de cause, en se bornant à relever que la société […] ne s'était pas engagée à étendre le champ du périmètre de ses engagements, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions, p. 79 § 452), si la circonstance que la liste des cadres de direction concernés par certains aspects de l'engagement de la société […] comprenait le directeur commercial et le directeur marketing de la marque « Lotus », ainsi que le responsable Grands comptes des papiers tissus « hors résidentiel » (« Away From Home »), lesquels sont employés dans des activités non visées par la décision de l'ADLC, ne démontrait pas l'extension du périmètre de l'engagement de la société […], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce,

Moyens produits au pourvoi no N 16-26.502 par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour les sociétés […] et […]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Sur la prise en compte du chiffre d'affaires « triple net » dans la valeur des ventes)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés […] et Bolton Manitoba à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 leur ayant infligé, au titre d'une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'entretien pratiqués à l'égard de la grande distribution, une sanction pécuniaire solidaire d'un montant de 7.903.000 € ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la valeur des ventes : sur les éléments pris en compte : 172. Toutes les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a inclus à tort les marges arrières dans la valeur des ventes des fournisseurs, qui sert au calcul du montant de base des sanctions, en retenant un chiffre d'affaires « double net » qui comprend les remises de coopération commerciale, au lieu d'utiliser le chiffre d'affaires « triple net », qui ne les inclut pas. En refusant de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité aurait commis une erreur de droit et aurait enfreint les principes de proportionnalité des peines et d'égalité de traitement ; 173. L'erreur de droit consiste, d'après les requérantes, à s'être mépris sur la nature véritable de la coopération commerciale, qui constitue une remise déguisée, et donc, un élément du prix. En effet, la coopération commerciale est liée à l'acte de vente et représente une somme, systématiquement calculée en pourcentage du prix des ventes réalisées, à laquelle les fournisseurs renoncent pour pouvoir conclure la vente. Elle constitue une remise, car elle vient en déduction des prix consentis aux distributeurs. 174. Les entreprises soutiennent que le principe de proportionnalité des peines, qui implique que le chiffre d'affaires retenu comme base de calcul reflète la réalité économique de l'infraction, aurait été méconnu par l'Autorité, car le chiffre d'affaires avant déduction des marges arrières ne reflète pas l'ampleur de l'infraction, ni le chiffre d'affaires réellement généré par les entreprises mises en cause ou encore la rémunération réelle perçue par celles-ci (…)176. Ce mode de calcul enfreindrait aussi le principe de non-discrimination, car il aboutirait à favoriser les entreprises les plus puissantes, qui sont les plus à même de limiter le niveau des marges arrières payées à la grande distribution et pour lesquelles ces marges représentent une part proportionnellement moins importante de leur chiffre d'affaires. (…)177. Selon les requérantes, les normes comptables IFRS (International financial reporting standards) refléteraient la réalité économique qui aurait dû inspirer

l'Autorité. Celles-ci excluent les marges arrières du chiffre d'affaires ainsi que le confirme le cabinet KPMG qui considère que les services de coopération commerciale n'ont ni substance commerciale ni existence autonome qui justifieraient de les traiter séparément des opérations de vente des produits, d'un point de vue comptable. L'avis du cabinet d'audit PWC confirme que les dépenses de coopération commerciale ne remplissent pas les critères pour être qualifiées de charges. À l'inverse des normes IFRS, les normes comptables françaises imposent aux fournisseurs de comptabiliser les avantages financiers qu'ils consentent aux distributeurs dans un compte de charges. Une « note sur la comptabilisation des marges arrière en IFRS et en normes françaises » établie par le cabinet Riscol Lasteyrie Corporate Finances expose également que la norme IFRS traduit mieux la réalité économique objective des comptes d'une entreprise que les normes comptables françaises ; (…)181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part » ; 182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées ; (…)185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net » ; 186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes

comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions ; 187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e. a. /Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121) ; 188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits ; (…) ;191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions ; (…) ;196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. (…)200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur

pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « le chiffre d'affaires ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins » ; Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause ; 201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE 1226. La valeur des ventes de l'ensemble des catégories de produits en relation avec l'infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective. Certes, le code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, no 95-16378). Pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif dans le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., no 2011/03298, p. 72 ; voir également arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 37 et 38), comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100/80, Rec. p. 1825, points 119 à 121 et du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322/07 P, C-327/07 P et C-338/07 P, Rec. p. I-7191, point 114) ; 1227. Le communiqué sanctions rappelle notamment que : « 23. Pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ou, s'il y a lieu, les infractions en cause (2). La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au

cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. Elle est donc retenue par l'Autorité, à l'instar d'autres autorités de concurrence européennes, de préférence au chiffre d'affaires total de chaque entreprise ou organisme en cause, qui peut ne pas être en rapport avec l'ampleur de ces infractions et le poids relatif de chaque participant sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s). (…) 33. La référence prise par l'Autorité pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction, ou s'il y a lieu avec les infractions, vendues par l'entreprise ou l'organisme concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci, sous réserve du point 37 ci-dessous. La qualification de l'infraction ou des infractions effectuée par l'Autorité, au regard de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels, détermine ces catégories de produits ou de services. 34. Les ventes en cause sont toutes celles réalisées en France. 35. Leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause. 36. L'entreprise ou l'organisme concerné fournit la valeur de ses ventes à l'Autorité, ainsi que l'ensemble des données nécessaires pour lui permettre d'en vérifier l'exactitude. Lorsque l'intéressé ne transmet pas ces données ou qu'elles apparaissent incomplètes ou insuffisamment fiables, l'Autorité n'est pas en mesure de recourir utilement à la valeur des ventes. Elle est alors conduite à se déterminer à partir des données dont elle dispose, comme le chiffre d'affaires total, même si ces données sont moins directement en rapport avec l'infraction ou avec les infractions commises et donc moins favorables pour l'intéressé. (…) 39. La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part. Il peut par exemple en être ainsi lorsque : l'infraction consiste à s'entendre sur des commissions par lesquelles des entreprises se rémunèrent à l'occasion de la vente de certains produits ou services, auquel cas l'Autorité peut retenir ces commissions comme référence ; l'infraction consiste, pour une entreprise, à s'entendre avec d'autres pour s'abstenir d'effectuer des ventes en France, auquel cas l'Autorité peut tenir compte des ventes réalisées ailleurs dans l'Espace économique européen (EEE) » ; Application au cas d'espèce : Sur l'utilisation du chiffre d'affaires comme assiette de l'amende dans les deux secteurs : 1228. Il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des produits inclus dans le périmètre de la valeur des ventes ; 1229. Conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agit du chiffre d'affaires, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles réalisé par les entreprises mises en cause ; 1230. La quasi-totalité des entreprises mises

en cause, à l'exception d'G, conteste la prise en compte du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française comme assiette de la valeur des ventes et demande que soit déduit du chiffre d'affaires le montant de la coopération commerciale, c'est-à-dire que soit retenu le chiffre d'affaires « triple net » ; 1231. Les mises en cause font valoir que les normes IFRS déduisent du chiffre d'affaires total les sommes versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, que le recours au chiffre d'affaires comme assiette de l'amende ne reflète ni le poids réel de chaque entreprise ni l'ampleur de l'infraction et que cela reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement (…) 1235. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permet de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration ; 1236. Dans le même sens, le communiqué sanction rappelle que la valeur des ventes « correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » (point 35). L'Autorité ne retient une autre méthode que dans le cas particulier où cela « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (point 39). Tel peut être le cas lorsque les entreprises sont actives en tant que structures de commercialisation et perçoivent des commissions (décisions no12-D-27 relative à la billetterie de spectacle, point 224, et no12-D-09 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, point 781), ce qui n'est nullement le cas en l'espèce ; 1237. Contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet en effet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut en aucun cas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué ; 1238. L'utilisation, comme assiette de l'amende, du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française n'est pas non plus de nature à conduire à une violation de l'égalité de traitement entre les entreprises. En effet, les règles comptables applicables en France pour calculer le chiffre d'affaires d'une entreprise sont identiques et obligatoires quelle que soit l'entreprise. L'ensemble des entreprises concernées sont donc traitées de la même façon ; 1239. Par conséquent, le montant de base sera calculé à partir du chiffre d'affaires relatif aux produits en cause, au sens de la comptabilité française ;

1) ALORS QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, sachant que si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ; que le communiqué de l'Autorité de la concurrence en date du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui constitue une directive au sens administratif du terme – et lui est opposable sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné –, prévoit que le montant de base de la sanction pécuniaire est représenté par une proportion de la valeur des ventes réalisées par chaque entreprise en cause des produits ou services en relation avec l'infraction considérée (pt. 23) ; qu'il prévoit encore que la valeur des ventes est arrêtée en fonction des ventes réalisées en France et que leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause (pts 34 et 35) ; que le communiqué sanctions indique de surcroît que cette méthode « peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutiraient à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (pt.39) ; que le communiqué laisse ainsi ouvert le choix de la méthode de détermination de la valeur des ventes et n'impose pas en soi l'application des normes comptables internes ; qu'au cas d'espèce, il était soutenu que les normes comptables dites « IFRS », inspirées par le principe de primauté de la réalité économique sur l'apparence juridique, permettaient de mieux appréhender la réalité du prix des ventes réalisées par les fournisseurs et de refléter la réalité économique dans le calcul de l'assiette de la sanction, en ce qu'elles imposaient de comptabiliser comme une diminution du chiffre d'affaires, et non comme une charge, les rémunérations de coopération commerciale versées aux distributeurs sous la forme d'un pourcentage du montant des ventes (« marges arrière ») ; qu'en estimant que l'ADLC s'était valablement refusée à prendre en considération le chiffre d'affaires « triple net », en application des normes IFRS, au profit du chiffre d'affaires « double net », qui correspondait aux normes comptables françaises auxquelles la notion de chiffre d'affaires « renvoyait nécessairement », donnant ainsi effet à l'abdication par l'Autorité de son pouvoir d'appréciation de la pertinence des normes comptables dont l'application était débattue, la cour d'appel a violé

l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

2) ALORS QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, sachant que si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, le chiffre d'affaires pris en compte est celui figurant dans les comptes consolidés ; que le communiqué de l'Autorité de la concurrence en date du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires, qui constitue une directive au sens administratif du terme – et lui est opposable sauf à ce qu'elle explique, dans la motivation de sa décision, les circonstances particulières ou les raisons d'intérêt général la conduisant à s'en écarter dans un cas donné –, prévoit que le montant de base de la sanction pécuniaire est représenté par une proportion de la valeur des ventes réalisées par chaque entreprise en cause des produits ou services en relation avec l'infraction considérée (pt. 23) ; qu'il prévoit encore que la valeur des ventes est arrêtée en fonction des ventes réalisées en France et que leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause (pts 34 et 35) ; que le communiqué sanctions indique de surcroît que cette méthode « peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutiraient à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (pt. 39) ; qu'il s'agit là en réalité d'une obligation, dès lors que le principe de proportionnalité et d'individualisation de la sanction impose à l'Autorité de la concurrence, et au juge chargé du contrôle après elle, de retenir des éléments économiques, en ce compris la valeur des ventes, reflétant la réalité économique et dont l'adéquation à la situation concrète, sous le rapport des quatre éléments d'appréciation prévus par le texte de l'article L. 464-2, I du code de commerce, doit être concrètement vérifiée ; qu'au cas d'espèce, il résulte des propres constatations de la cour d'appel (et avant elle de l'Autorité de la concurrence) que dans le secteur de la grande distribution des produits d'entretien, concerné par le litige, la structure du rapport de forces économiques entre les fournisseurs, d'un côté, et les distributeurs, de l'autre, très clairement favorable aux seconds, aboutissait à ce que le prix réel auquel les produits étaient vendus aux distributeurs étaient, non pas le prix dit « double net », c'est-à-dire après remises et ristournes, mais le prix dit « triple net », c'est-à-dire le prix double net duquel était encore déduite la

coopération commerciale facturée par les distributeurs aux fournisseurs, dont il a été constaté qu'elle correspondait économiquement à des réductions de prix, en sorte qu'il s'agissait bien d'un élément minorant du prix de vente des produits et non d'un coût supplémentaire assumé au titre de l'activité économique de production ; qu'en refusant néanmoins de prendre en considération, pour la détermination de la sanction pécuniaire, le chiffre d'affaires incorporant les prix « triple net », et non simplement « double net », aux motifs que l'ADLC n'avait pas l'obligation de s'écarter de sa méthode telle que fixée dans le communiqué sanctions, et que bien que la valeur des ventes ainsi retenue soit imparfaite, il s'agissait néanmoins d'un critère adéquat, tandis qu'il ressortait de ses constatations que cela aboutissait à ce que, manifestement, les modalités de prise en compte de la valeur des ventes ne reflètent pas de façon appropriée la réalité et l'ampleur économiques de l'infraction, de sorte que l'Autorité, afin d'éviter cette distorsion au regard de la réalité économique, devait adapter sa méthode d'appréhension de la valeur des ventes, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 464-2 et L. 441-7 du commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

3) ALORS, subsidiairement, QUE l'article L. 464-2, I du code de commerce prévoit lui-même que le chiffre d'affaires à prendre en considération pour déterminer la sanction pécuniaire est celui figurant dans les comptes consolidés de l'entreprise concernée lorsque ces comptes font l'objet d'une telle consolidation ; que les sociétés […] et Bolton Manitoba faisaient valoir que le principe de proportionnalité et d'individualisation de la sanction obligeait à retenir les données les plus proches de la réalité économique objective, et donc le chiffre d'affaires tel que déterminé en fonction des normes IFRS, lesquelles prenaient en considération le prix dit « triple net » (mémoire des sociétés Bolton en date du 26 février 2015, no 106 et s. ; mémoire des sociétés Bolton en date du 2 février 2016, no 152 et s.) ; que les sociétés […] et Bolton Manitoba soulignaient encore à ce titre que le chiffre d'affaires consolidé, en fonction des normes IFRS, était pris en compte pour déterminer le montant maximal des sanctions, de sorte que rien ne justifiait, logiquement, qu'il ne constitue pas l'assise la plus pertinente pour déterminer la sanction de base effectivement applicable à une infraction donnée ; qu'en s'abstenant pourtant de s'expliquer spécialement sur la mise à l'écart de la détermination du chiffre d'affaires en fonction des normes IFRS, pour se borner à constater que l'ADLC avait retenu comme assiette de la sanction le chiffre d'affaires au sens des règles de la comptabilité française, tandis qu'il appartenait à l'Autorité, et à sa suite au juge saisi du recours contre sa décision, de faire ressortir de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles une adaptation de la méthode d'appréhension de la valeur des ventes, dont l'Autorité prévoit elle-même dans son communiqué des sanctions qu'elle peut s'avérer nécessaire pour ne pas aboutir à un résultat manifestement inapproprié au regard de l'ampleur économique du dommage, n'était pas nécessaire ni pertinente au cas d'espèce, la cour d'appel n'a en toute

hypothèse pas donné de base légale suffisante à sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

4) ALORS QUE les sociétés […] et Bolton Manitoba invoquaient devant la cour d'appel le moyen tiré de ce que, s'agissant du calcul du plafond des sanctions, la loi elle-même imposait la prise en compte du chiffre d'affaires consolidé, ce qui impliquait la mise en oeuvre des normes IFRS, de sorte qu'il n'y avait aucune base légale ni aucun motif permettant de considérer que ce qui était le plus pertinent pour déterminer la sanction maximale, ne le soit pas pour déterminer la sanction effectivement encourue (cf. mémoire déposé le 26 février 2015 à l'appui du recours, p. 26 § 111 et 112 ; p. 30 ; mémoire en réplique du 2 février 2016, p. 33 et s., cf. prod.) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5) ALORS QUE nul ne peut se contredire au détriment d'autrui ; qu'au cas d'espèce, les sociétés […] et Bolton Manitoba faisaient encore valoir que l'ADLC se contredisait à leur détriment quant au point de savoir s'il convenait de retenir le prix « double net » ou le prix « triple net » puisque si, d'un côté, elle écartait le prix « triple net » au stade de la détermination du chiffre d'affaires assiette de la sanction, d'un autre côté, elle le retenait comme entrant dans la définition du prix représentant la rémunération réelle du fournisseur et encore dans le cadre des motifs sur les pratiques de concertation sur les prix (mémoire des sociétés Bolton en date du 2 février 2016, no 123, p. 29 et no 138 et s., p. 31-32 ; mémoire du 26 février 2015, no 128 p. 28) ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur la contradiction ainsi imputée à l'Autorité, avant de valider la prise en compte d'un chiffre d'affaires, comme assiette de la sanction, ne retenant pas le prix « triple net », la cour d'appel n'a en tout état de cause pas donné de base légale à sa décision au regard du principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d'autrui, ensemble l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions ;

6) ALORS, enfin, QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que la détermination du montant des sanctions pécuniaires doit encore respecter le principe de non-discrimination (ou principe d'égalité de traitement) ; qu'au cas d'espèce, les sociétés […] et Bolton Manitoba se fondaient expressément sur le principe de non-discrimination (ou principe d'égalité de traitement), en s'appuyant sur le droit et la jurisprudence de l'Union européenne, pour faire valoir que la sanction ne pouvait être considérée comme individualisée dès

lors que la prise en considération du prix « double net », et non du prix « triple net », revenait à prendre en compte un chiffre d'affaires ne pouvant pas refléter de façon appropriée le poids relatif de chaque entreprise ayant pris part à l'infraction, dès lors que son application aboutissait mécaniquement à sanctionner plus lourdement les petits fournisseurs par rapport à ceux dont la puissance économique leur permettait de limiter le coût de la coopération commerciale (« marges arrière ») (mémoire des sociétés Bolton en date du 2 février 2016, no 289 et s., p. 56 et s. ; mémoire du 26 février 2015, no 150 et s., p. 32 et s.) ; qu'en jugeant pourtant qu'il n'y avait pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation et qu'aucune discrimination ne pouvait résulter de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause, sans s'expliquer sur le point de savoir si l'inclusion des « marges arrière » dans le chiffre d'affaires retenu ne conduisait pas nécessairement à infliger aux plus petites entreprises, catégorie à laquelle appartenaient les sociétés Bolton, dont le pouvoir de négociation du montant des « marges arrière » était beaucoup plus faible, des amendes comparativement plus lourdes que celles infligées aux gros acteurs du marché, la cour d'appel n'a pas donné à sa décision de base légale au regard des articles 101 et 102 du TFUE et L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de non-discrimination (ou principe d'égalité de traitement) et les articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur le dommage à l'économie)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés […] et Bolton Manitoba à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 leur ayant infligé, au titre d'une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'entretien pratiqués à l'égard de la grande distribution, une sanction pécuniaire solidaire d'un montant de 7.903.000 € ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le dommage causé à l'économie : sur la méthode d'analyse du dommage : § 265 au § 376 de l'arrêt attaqué ; (…) ; 377. Il résulte de ce qui précède que, ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, la pertinence de la méthode choisie ; 378. En tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une

baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence, l'absence de baisse des prix qu'auraient démontré les études invoquées par les parties, participerait néanmoins à l'appréciation de l'existence de de la mesure du dommage à l'économie ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le dommage à l'économie : sur la méthode d'analyse du dommage : §1314 au § 1410 de la décision de l'Autorité ; (…)1411. Compte tenu de l'appréciation qu'elle a faite ci-dessus de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie dans les deux secteurs sous examen, l'Autorité retiendra, pour déterminer le montant de base de la sanction infligée aux entreprises en cause, une proportion de la valeur de leurs ventes de 15 % ;

1) ALORS QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à l'importance du dommage causé à l'économie ; que le dommage à l'économie, s'il n'a pas à être quantifié précisément par l'ADLC, doit en revanche être caractérisé avec certitude, et ne peut en aucun cas être présumé ; qu'en particulier, l'impact des pratiques restrictives poursuivies sur le prix de vente aux consommateurs est un élément capital du dommage à l'économie ; qu'au cas d'espèce, il résulte des propres constatations des juges du fond que l'ADLC n'avait été en mesure, ni de mesurer l'ampleur du prétendu dommage à l'économie, ni a fortiori de chiffrer ce dommage, non plus que de démontrer un quelconque impact sur les prix de vente aux consommateurs, les études économiques sur lesquelles les parties et le service d'instruction étaient pourtant d'accord, ayant été écartées comme non suffisamment fiables aux yeux du collège de l'Autorité ; qu'en estimant dans de telles conditions que le dommage à l'économie était néanmoins démontré, la cour d'appel, qui a en réalité retenu une présomption de dommage, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble l'article 1353 ancien du code civil ;

2) ALORS, en tout cas, QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à l'importance du dommage causé à l'économie ; que le dommage à l'économie, s'il n'a pas à être quantifié précisément par l'ADLC, doit en revanche être caractérisé avec certitude et ne peut en aucun cas être présumé ; que la cour d'appel est tenue, en vertu de l'effet dévolutif du recours, de statuer elle-même en fait et en droit sur tous les points litigieux, en sorte que si l'Autorité n'a été en mesure, ni d'établir l'ampleur du prétendu dommage à l'économie, ni a fortiori de chiffrer ce dommage, la cour d'appel ne peut confirmer sa décision sans caractériser elle-même le dommage à l'économie, fût-ce au besoin en recourant à une mesure d'instruction ; qu'au cas d'espèce, en toute hypothèse, en confirmant, dans les conditions qui ont été rappelées, la décision qui lui était déférée, laquelle, après avoir écarté toutes les études économétriques même validées par le service d'instruction, n'avait pas établi avec certitude l'existence du dommage à l'économie, sans elle-même l'établir ni ordonner une mesure d'instruction à cette fin, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 464-8

du même code, 561 et 562 du code de procédure civile, ensemble le principe de l'effet dévolutif des recours formés contre les décisions de l'Autorité de la concurrence.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur la nécessaire prise en compte de la disparité de la gravité des comportements dans la fixation de la sanction de base)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés […] et Bolton Manitoba à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 leur ayant infligé, au titre d'une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'entretien pratiqués à l'égard de la grande distribution, une sanction pécuniaire solidaire d'un montant de 7.903.000 € ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE 212. Aux fins de la détermination du montant de base, la décision retient un pourcentage de gravité unique de 15 % pour l'ensemble des pratiques et à l'égard de l'ensemble des sociétés mises en cause ; 213. La société G conteste cette méthode et affirme que l'Autorité aurait dû procéder à une différenciation des pourcentages de gravité appliqués aux participants dans les différentes composantes identifiées des infractions. Elle ajoute qu'en s'abstenant de procéder ainsi, la décision aurait méconnu les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce qui exigent, entre autres, que les sanctions soient proportionnées à la gravité des faits reprochés ; 214. Elle ajoute qu'à défaut de retenir deux infractions caractérisées plutôt qu'une infraction unique et continue, l'Autorité de la concurrence aurait dû prendre en considération le niveau différencié de participation des entreprises concernées dans les composantes de cette infraction unique et continue. Elle demande en conséquence à la cour de diminuer le taux de gravité appliqué aux infractions qui ne constituent pas une « entente injustifiable » ou un cartel de prix. Elle demande aussi une réduction supplémentaire spécifique résultant de la différenciation des taux de gravité en fonction du degré de participation aux concertations ; 215. Toutefois, contrairement à ce que soutient la requérante, l'Autorité de la concurrence peut procéder à une appréciation globale de l'importance du dommage à l'économie, comme de la gravité des pratiques, dès lors qu'elle tient compte, de manière individualisée, de la situation de chaque entreprise et de sa contribution personnelle aux pratiques, ce qu'il appartiendra à la cour d'apprécier dans les développements qui suivent. Elle n'est par ailleurs, en vertu du principe d'autonomie procédurale, pas tenue d'appliquer les mécanismes des lignes directrices de la Commission et les parties ne peuvent se prévaloir de cas d'espèce différents de ceux de la cause dans lesquels la Commission a appliqué un coefficient différencié entre les parties ; 216. C'est à juste titre et de façon cohérente que l'Autorité a procédé à une appréciation globale de la gravité des faits et du dommage

causé à l'économie par l'entente unique complexe et continue commise dans les deux secteurs concernés, afin de déterminer un montant de base unique imposé à chaque entreprise en fonction de la gravité des pratiques et du dommage causé à l'économie. Elle a ensuite tenu compte des éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chacune des entreprises, notamment, du fait que certaines d'entre elles, comme la société AA AB, n'étaient pas impliquées dans l'intégralité des pratiques concernées ; 217. En conséquence, le reproche selon lequel l'Autorité de la concurrence n'a pas pris en compte la gravité relative de la participation individuelle des entreprises à chaque entente unique au stade de la détermination du montant de base n'est pas fondée et la méthode qu'elle a adoptée ne contrevient pas aux dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce. Le moyen développé sur ce point par la société G est rejeté. Les autres moyens de cette requérante relatifs aux conséquences qu'il convient de tirer de la moindre participation de la société AA AB à l'entente unique, complexe et continue seront examinés ultérieurement dans le cadre de l'examen des moyens portant sur les circonstances propres à chaque entreprise ; 2. Sur la gravité des faits : 218. Lorsqu'elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient compte, notamment, de la nature des pratiques qu'elle poursuit, des caractéristiques objectives de l'infraction et de son cadre juridique. Ces trois points sont contestés dans les présents recours ; (…) 235. La société Bolton reproche aussi l'appréciation globale du caractère sophistiqué des pratiques sans que soient distingués les différents volets de celles-ci, ni les secteurs de l'hygiène et de l'entretien. Elle estime cette approche globale contraire au principe d'individualisation des sanctions. Elle indique que le degré de sophistication des infractions décrit par la décision ne se vérifierait que pour les pratiques mises en oeuvre au sein du cercle « Team HP » et pour les entreprises ayant participé à l'ensemble des volets de l'entente, dès lors qu'aucune procédure particulière d'adoubement n'était prévue dans le cadre des réunions du Cercle des Amis ; 236. Aucun de ces arguments n'est cependant de nature à remettre en cause l'analyse de l'Autorité de la concurrence ; 237. Sur ces différents points, la cour relève, en effet, que l'analyse des caractéristiques de l'infraction pour apprécier la gravité d'une pratique unique et continue doit se faire, en raison même de ce caractère unique et continu, de façon globale et non pratique par pratique. Pour le même motif, il est par ailleurs justifié que la participation de chaque entreprise et les caractéristiques propres à celle-ci soient appréciées dans le cadre de l'individualisation de la sanction et non dans le cadre de la gravité objective de la pratique unique et continue ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE 1276. En application du I de l'article L. 464-2 du code de commerce, le montant de base de la sanction imposée à chacune des entreprises en cause sera déterminé en fonction de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, critères qui se rapportent tous deux aux pratiques constatées. Les appréciations de l'Autorité à cet égard trouveront une traduction chiffrée dans le choix d'une proportion de la valeur des ventes retenue pour chaque

entreprise en cause, démarche qui, comme indiqué plus haut, permettra de proportionner l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction, d'une part, et au poids relatif dans le secteur concerné de chacun des participants, d'autre part. L'Autorité procèdera à une appréciation globale tant de l'importance du dommage causé à l'économie que de la gravité des faits, avant de prendre en compte, de manière individualisée, la situation de chaque entreprise et sa contribution personnelle aux pratiques (arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., précité, p. 68) ; 1277. La durée des pratiques, qui constitue un facteur pertinent pour apprécier tant la gravité des faits (arrêt de la Cour de cassation du 30 mai 2012, Orange France, no 11-22144) que l'importance du dommage causé à l'économie (arrêt de la Cour de cassation du 12 juillet 2011, Lafarge ciments e.a., no 10-17482 et 10-17791), fera l'objet d'une prise en compte sous ce double angle selon les modalités pratiques décrites dans le communiqué sanctions ; a) Sur la prise en compte de la participation individuelle des entreprises aux deux ententes uniques ; 1278. Il résulte des points 25 et 31 du communiqué sanctions que, « [d]ans le cas d'une infraction ou, s'il y a lieu, d'infractions commises par plusieurs entreprises ou organismes, [l'Autorité] apprécie globalement la gravité des faits [et l'importance du dommage causé à l'économie], sans préjudice des éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chacun d'entre eux, qui sont pris en considération ultérieurement » ; 1279. Les éléments exposés aux points 981 et suivants montrent qu'à l'exception d'Henkel et de AC-AD qui sont poursuivies dans chacun des deux secteurs concernés pour l'ensemble de l'entente unique, les autres mises en cause ne sont pas tenues responsables dans chacun des deux secteurs concernés de l'intégralité des pratiques concertées constitutives de l'entente unique ; 1280. L'Autorité procèdera, dans un premier temps, à l'appréciation globale de la gravité des faits et du dommage causé à l'économie par les ententes uniques commises dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien. Elle déterminera ainsi un montant de base imposé à chaque entreprise en fonction de la gravité et du dommage causé à l'économie par chacune des ententes uniques ; 1281. L'Autorité prendra en compte, dans un second temps, les éléments propres au comportement et à la situation individuelle de chacune des entreprises (points 1424 et s.). À ce stade, l'Autorité tiendra compte, le cas échéant, du fait qu'une entreprise n'est pas tenue responsable de l'intégralité des pratiques concertées constitutives des deux ententes uniques ; 1282. Les entreprises mises en cause contestent la méthode employée pour déterminer la sanction pécuniaire ; 1283. En premier lieu, les mises en cause suggèrent de recourir à une modulation de la valeur des ventes pour les entreprises n'ayant pas pris part à l'ensemble des pratiques concertées constitutives de chaque entente unique. Toutefois, la valeur des ventes retenue pour chaque entreprise n'est pas fonction de sa participation plus ou moins grande aux pratiques concertées constitutives de l'entente unique, puisque chaque pratique concertée concerne l'ensemble des clients des fournisseurs, au niveau national. Les ventes concernées par les infractions commises par les entreprises sont donc, dans tous les cas de figure, les ventes à l'ensemble des enseignes de la grande distribution sur

le territoire français. L'application d'une décote sur la valeur des ventes n'est donc pas justifiée ; 1284. En second lieu, […], G, AO et AP affirment que la jurisprudence des juridictions européennes impose, pour les entreprises n'ayant participé qu'à une partie d'une infraction unique de prendre en compte ces différences de participation dès la détermination du montant de base. Elles invoquent l'arrêt du Tribunal du 19 mai 2010, IMI e.a./Commission, précité (points 162 à 164) ; 1285. Il convient de rappeler que, conformément au principe d'autonomie procédurale, les dispositions relatives à la détermination des sanctions de la Commission, et notamment les lignes directrices de la Commission européenne, ne sont pas applicables à l'Autorité. En tout état de cause, et quelle que soit la solution retenue par le Tribunal dans l'arrêt IMI, il résulte de la jurisprudence de la Cour de justice que la Commission peut prendre en compte la gravité relative de la participation d'une entreprise à une infraction unique, complexe et continue lors de l'appréciation de la gravité de l'infraction ou lors de l'ajustement du montant de base en fonction de circonstances atténuantes et aggravantes. Dans les cas où cette dernière approche est retenue par la Commission, l'appréciation des circonstances atténuantes et aggravantes doit cependant permettre une prise en compte adéquate de la gravité relative de la participation à une infraction unique ainsi que d'une éventuelle variation de cette gravité dans le temps (arrêts de la Cour de justice du 11 juillet 2013, Gosselin Groupe, C-429/11, point 92 et du 5 décembre 2013, Solvay Solexis SpA, précité, points 75 et s.) ; 1286. La méthode appliquée en l'espèce permet de refléter de manière effective dans l'amende imposée aux mises en cause dans chacun des deux secteurs les éventuelles différences de responsabilité de chaque entreprise au regard des pratiques constitutives de chaque entente unique. Par conséquent, l'argument selon lequel l'Autorité serait tenue de prendre en compte la gravité relative de la participation individuelle des entreprises à chaque entente unique au stade de la détermination du montant de base doit être écarté ;

1) ALORS QUE nul n'est responsable que de son propre fait, et les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; qu'en conséquence, la gravité du comportement et l'implication causale de chacune des entreprises poursuivies doivent être prises en considération dans l'intégralité du processus de détermination de la sanction, et non pas seulement au stade, subséquent, d'une éventuelle adaptation de ladite sanction sous couvert de « circonstances atténuantes » ou de « circonstances aggravantes » ; que la méthode consistant à déterminer une sanction de base pour l'ensemble des entreprises poursuivies au titre des pratiques anticoncurrentielles, sans distinction selon leur participation exacte aux faits, non plus qu'à leur

implication causale, en repoussant la prise en compte des comportements individuels et de leur rôle causal dans le dommage à l'économie au seul stade de la modulation de la sanction déterminée par un taux de base, est contraire aux dispositions légales ; qu'au cas d'espèce, en approuvant l'Autorité de la concurrence d'avoir infligé à toutes les entreprises concernées, aussi bien dans le secteur de l'hygiène corporelle que dans le secteur des produits d'entretien ménager, un même « taux de base » de 15 %, sans considération à ce stade de l'importance de la participation ni de l'implication causale de chacune, en particulier les sociétés […] et Bolton Manitoba, en repoussant cet examen au seul stade de la modulation de la sanction ainsi déterminée à partir du taux de base collectif, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble les articles 4, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 ;

2) ALORS subsidiairement QUE nul n'est responsable que de son propre fait, et les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le respect, concret et effectif, de cette exigence légale de proportionnalité de la sanction par rapport, notamment, à l'importance du dommage et à la situation de l'entreprise sanctionnée, peut, compte tenu des circonstances particulières, justifier que la gravité du comportement et l'implication causale d'une entreprise poursuivie soient prises en considération au stade de la détermination de la sanction de base et en particulier du taux appliqué à cet effet, et non pas seulement au stade, subséquent, d'une éventuelle adaptation de la sanction de base, sous couvert de « circonstances atténuantes » ou de « circonstances aggravantes » ; qu'en l'espèce, il était constant que la société […] n'avait participé qu'à l'un des volets de l'infraction, à savoir le « Cercle des Amis », et non pas au groupe de réunion « Team HP », et qu'elle n'avait eu par ailleurs qu'un seul contact bilatéral qu'avec l'un des autres protagonistes ; que la cour d'appel a constaté que s'agissant de la sophistication des pratiques, ayant servi à déterminer le taux de sanction appliqué à toutes les entreprises, l'existence d'un mécanisme de cooptation conférant aux échanges un caractère fermé et sélectif n'avait été démontrée que dans le cadre des réunions du « Team », et non pas dans le cadre du « Cercle des Amis » ; qu'il était par ailleurs avéré que la société […] constituait un opérateur modeste du secteur, ne représentant qu'une part faible du marché, et intervenait uniquement dans le secteur des produits d'entretien ; qu'en affirmant pourtant, de manière générale et abstraite, que le dommage causé à l'économie devait s'apprécier de façon globale pour l'infraction en cause, c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants à la

pratique sans qu'il y ait lieu d'identifier la part imputable à chaque entreprise (arrêt § 336, p. 67), et encore qu'il était justifié que « la participation de chaque entreprise et les caractéristiques propres à celles-ci soient appréciées dans le cadre de l'individualisation de la sanction et non dans le cadre de la gravité objective de la pratique unique et continue » (arrêt § 237, p. 52), sans faire ressortir que, compte tenu des circonstances particulières de l'espèce, tenant à la participation limitée de la société […] aux pratiques incriminées, et à sa taille très modeste au regard des autres opérateurs, induisant de sa part une implication causale nécessairement très modérée sur le dommage à l'économie, le respect effectif de l'exigence de proportionnalité et d'individualisation de la sanctions ne commandait pas la prise en compte de ces paramètres dès le stade de la détermination de la sanction de base, sous peine de ne pouvoir ensuite, par le seul correctif des circonstances atténuantes appliquées à une sanction de base manifestement disproportionnée, aboutir à une sanction véritablement proportionnée et individualisée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, du principe de proportionnalité et du principe d'individualisation des sanctions, ensemble les articles 4, 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen du 26 août 1789 et l'article 1er du premier protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme ;

3) ALORS QUE le principe de non-discrimination (ou principe d'égalité de traitement) impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale ; que l'existence d'une infraction unique et continue ne suffit pas à retenir qu'une entreprise participant à l'une ou l'autre de ces manifestations puisse être tenue pour responsable de l'ensemble des infractions, sauf à ce que l'autorité de poursuite démontre que cette entreprise connaissait les activités anticoncurrentielles à l'échelle du territoire concerné des autres entreprises ou qu'elle pouvait raisonnablement les prévoir ; que lorsque cette démonstration n'est pas faite, l'entreprise considérée ne saurait se voir infliger une sanction dont le montant de base est déterminé collectivement pour l'ensemble des participants ; qu'au cas d'espèce, il résulte des propres constatations de l'Autorité de la concurrence, adoptées par l'arrêt attaqué, qu'« aucun élément n'indique que […] avait connaissance ou pouvait raisonnablement avoir connaissance des autres pratiques concertées constitutives de l'entente unique dans le secteur de l'entretien » (décision pt. 1063, p. 204) ; qu'en approuvant néanmoins l'Autorité de lui avoir infligé, comme aux autres, une sanction dont le taux de base avait été arrêté à 15 % du chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble les articles 20 et 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'union européenne, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur la prise en compte de la qualité de PME de la société […] pour l'individualisation de la sanction)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par les sociétés […] et Bolton Manitoba à l'encontre de la décision de l'Autorité de la concurrence no 14-D-19 du 18 décembre 2014 leur ayant infligé, au titre d'une entente unique, complexe et continue sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien, qui visait à maintenir leurs marges par une concertation sur les prix des produits d'entretien pratiqués à l'égard de la grande distribution, une sanction pécuniaire solidaire d'un montant de 7.903.000 € ;

AUX MOTIFS TOUT D'ABORD QUE 335. Sur ce point, la société […] expose qu'elle représentait 1,2 % du marché et prétend ne commercialiser aucune marque incontournable. Elle soutient qu'une menace de déréférencement étant susceptible de mettre en péril la pérennité de l'entreprise, et que ne jouissant que de marges de négociation extrêmement limitées, voire inexistantes, elle ne pouvait bénéficier des échanges d'informations en cause. Elle en veut pour preuve la période 2004-2006 qui correspond à une période où elle a dû concéder plus d'avantages aux distributeurs qu'à d'autres périodes ; 336. Cependant la qualité de PME de cette société ne peut constituer un élément d'atténuation du dommage causé à l'économie, qui s'apprécie de façon globale pour l'infraction en cause, c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu'il soit besoin d'identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément. Ces arguments ne peuvent être examinés qu'au stade de l'individualisation des sanctions ;

PUIS AUX MOTIFS QUE 467.La société […] soutient qu'elle se différencie nettement des autres entreprises par sa taille, sa part de marché et par l'absence de détention de marques incontournables, ses marques « Carolin » et « WC Net » étant très concurrencées sur leurs segments ; 468. Mais le fait que l'entreprise mise en cause soit une PME, ou l'absence de détention de marques incontournables, au demeurant non démontrée, ne constitue pas en soi une circonstance individuelle de nature à justifier une réduction d'amende ;

1) ALORS QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné, ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminés individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; qu'aussi, le législateur prescrivant en particulier la prise en considération de la situation de l'entreprise sanctionnée (ou du groupe auquel elle appartient), et

obligeant à une détermination individuelle et motivée de chaque sanction, le juge du contrôle ne peut refuser de tenir compte de la taille de l'entreprise, notamment lorsqu'elle soutient être une PME, au stade de l'appréciation de la sanction ; qu'au cas d'espèce, en retenant au contraire que le fait que la société […] soit une PME ne constituerait pas en soi une circonstance individuelle de nature à justifier une réduction d'amende (arrêt § 468, p. 85), la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble l'article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

2) ALORS QU'au cas d'espèce, en retenant d'abord que la qualité de PME de la société […] ne pouvait constituer un élément d'atténuation du dommage causé à l'économie, qui devait s'apprécier de façon globale pour l'infraction en cause c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants sans qu'il soit besoin d'identifier la part imputable à chaque entreprise considérée isolément, de sorte que cette qualité de PME ne pouvait être prise en considération qu'au stade de l'individualisation de la sanction (arrêt § 136, p. 67), puis que la qualité de PME de la société […] ne pouvait en tout état de cause constituer une circonstance individuelle de nature à justifier une réduction d'amende (arrêt § 468, p.85), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble l'article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

3) ALORS, en tout état de cause, QUE les sanctions pécuniaires des pratiques anticoncurrentielles sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné, ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération des pratiques prohibées ; qu'elles doivent être déterminés individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; qu'au cas d'espèce, en tout cas, en ne s'expliquant pas mieux qu'elle ne l'a fait sur les caractéristiques économiques des sociétés […] et Bolton Manitoba, à l'effet de déterminer si ces éléments ne justifiaient pas une modulation de la sanction plus importante que celle, fort limitée, retenue par l'Autorité de la concurrence, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité et le principe d'individualisation des sanctions, ensemble l'article 1er du Protocole additionnel no 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Moyens produits au pourvoi no B 16-26.515 par la SCP Delvolvé et Trichet, avocat aux Conseils, pour les sociétés AC AD, AC AD Services, AC AD Company et AC AD venant aux droits de la société AA AB AW and Body Care France

PREMIER MOYEN DE CASSATION (Sur la valeur des ventes)

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours des sociétés AC-AD SASU, AC-AD Services SA et AC-AD Company à l'encontre de la décision no 14-D-19 rendue par l'Autorité de la concurrence qui leur a infligé une sanction pécuniaire de 46 736 000 euros et d'avoir rejeté le recours de la société AC-AD SASU en tant qu'elle vient aux droits de la société AA AB AW and Body Care à l'encontre de la même décision en tant qu'elle l'a dite solidairement responsable du paiement des sanctions pécuniaires infligées à la société-mère de AA AB, la société G Brands Company, à concurrence de 10 556 000 euros et 10 160 000 euros ;

Aux motifs que « toutes les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a inclus à tort les marges arrière dans la valeur des ventes des fournisseurs, qui sert au calcul du montant de base des sanctions, en retenant un chiffre d'affaires « double net » qui comprend les remises de coopération commerciale, au lieu d'utiliser le chiffre d'affaires « triple net », qui ne les inclut pas. En refusant de déduire de la valeur des ventes les montants versés aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité aurait commis une erreur de droit et aurait enfreint les principes de proportionnalité des peines et d'égalité de traitement.

173. L'erreur de droit consiste, d'après les requérantes, à s'être mépris sur la nature véritable de la coopération commerciale, qui constitue une remise déguisée, et donc, un élément du prix. En effet, la coopération commerciale est liée à l'acte de vente et représente une somme, systématiquement calculée en pourcentage du prix des ventes réalisées, à laquelle les fournisseurs renoncent pour pouvoir conclure la vente. Elle constitue une remise, car elle vient en déduction des prix consentis aux distributeurs.

174. Les entreprises soutiennent que le principe de proportionnalité des peines, qui implique que le chiffre d'affaires retenu comme base de calcul reflète la réalité économique de l'infraction, aurait été méconnu par l'Autorité, car le chiffre d'affaires avant déduction des marges arrière ne reflète pas l'ampleur de l'infraction, ni le chiffre d'affaires réellement généré par les entreprises mises en cause ou encore la rémunération réelle perçue par celles-ci. Or, l'Autorité identifierait généralement comment les entreprises concernées se « rémunèrent » effectivement, pour fixer la base de calcul des sanctions, ainsi qu'elle l'aurait fait dans une décision no 12-D-09, concernant la farine alimentaire et une décision no 12-D-27 concernant les billets de spectacles. C'est la ligne qui serait également suivie par l'Office of

Fair Trading dans ses lignes directrices de septembre 2012 et par le Competition Appeal Tribunal, dans un arrêt du 1er avril 2011 (Eden Brown).

175. Certaines sociétés exposant que les échanges d'informations ont porté sur les éléments principaux du prix triple net et que dans ces circonstances, la valeur des ventes doit tenir compte des remises accordées à ce titre.

176. Ce mode de calcul enfreindrait aussi le principe de non discrimination, car il aboutirait à favoriser les entreprises les plus puissantes, qui sont les plus à même de limiter le niveau des marges arrière payées à la grande distribution et pour lesquelles ces marges représentent une part proportionnellement moins importante de leur chiffre d'affaires. C'est ainsi que la coopération commerciale représenterait 16 % du chiffre d'affaires de la société […] et 44 % de celui de la société AP.

177. Selon les requérantes, les normes comptables IFRS (International financial reporting standards) refléteraient la réalité économique qui aurait dû inspirer l'Autorité. Celles-ci excluent les marges arrière du chiffre d'affaires ainsi que le confirme le cabinet KPMG qui considère que les services de coopération commerciale n'ont ni substance commerciale ni existence autonome qui justifieraient de les traiter séparément des opérations de vente des produits, d'un point de vue comptable. L'avis du cabinet d'audit PWC confirme que les dépenses de coopération commerciale ne remplissent pas les critères pour être qualifiées de charges. A l'inverse des normes IFRS, les normes comptables françaises imposent aux fournisseurs de comptabiliser les avantages financiers qu'ils consentent aux distributeurs dans un compte de charges. Une « note sur la comptabilisation des marges arrière en IFRS et en normes françaises » établie par le cabinet Riscol Lasteyrie Corporate Finances expose également que la norme IFRS traduit mieux la réalité économique objective des comptes d'une entreprise que les normes comptables françaises.

178. Les requérants prétendent encore que retenir le chiffre d'affaires double net serait en contradiction avec la position du commissaire du Gouvernement lors de la séance de l'Autorité, ainsi qu'avec la volonté du législateur, qui a défini, en 2008, le seuil de revente à perte pour y inclure la rémunération de la coopération commerciale, en soulignant que cette incorporation permettrait une meilleure adéquation de la définition à la réalité économique.

179. Enfin, elles avancent que les arguments de l'Autorité pour justifier son choix ne seraient pas pertinents. La décision ne pouvait donc écarter les normes IFRS, au motif que seule l'utilisation du chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, tel qu'il figure dans les liasses fiscales, permettrait de garantir la fiabilité des données relatives à la valeur des ventes. En effet, le chiffre correspondant à la valeur des ventes en relation avec l'infraction est toujours obtenu après retraitement du chiffre d'affaires global. Enfin, l'Autorité affaiblirait son propre raisonnement en

affirmant, dans ses observations, que la coopération commerciale correspondait en partie à des services réellement rendus. Ce point n'a en effet jamais été évoqué, ni instruit, pendant la procédure administrative et il est incompatible avec l'analyse des services d'instruction. D'autre part, en admettant qu'une partie au moins de la coopération commerciale ne correspondrait pas à un service, l'Autorité aurait au moins dû exclure que cette coopération commerciale de la valeur des ventes pour se rapprocher de la réalité économique.

180. Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. (…) ».

182. Selon le point 35 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées.

183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage.

184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprise en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ».

186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué sanctions.

187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation

avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 121).

188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176).

190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 – Détergents domestiques) (JOUE 2011, C193, p. 14), la Commission se contente de souligner que : « La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit Etats membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas » et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation.

191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant, manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et

que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions.

192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel.

193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage.

194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché ». Elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ».

195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence.

196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seul de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul.

199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros.

200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et

les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause.

201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise ». » (arrêt, p. 43, § 172 et s.) ;

1o) Alors que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre et sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant de base de la sanction, propre à chaque entreprise, est une proportion de la valeur des ventes réalisées par chacune d'entre elles, des produits ou services en relation avec l'infraction ; que la valeur des ventes, qui doit être le reflet le plus fidèle, économiquement et concrètement, de l'importance économique de l'infraction, est constituée du montant effectivement perçu par l'entreprise concernée du fait de ces ventes ; qu'ainsi, le chiffre d'affaires à retenir des ventes en relation avec l'infraction doit tenir compte des sommes, quels que soient leur qualification ou habillage juridique, dont le montant est amputé, dès lors que ces sommes ont été conçues et fixées pour venir en diminution du prix ; qu'il s'ensuit que la rémunération de services de coopération commerciale, envisagée et conçue, au même titre que des remises, pour venir en déduction du prix de vente doit être prise en compte pour déterminer la valeur de ventes à l'origine du montant de base de la sanction ; qu'en refusant cependant de prendre en compte, pour déterminer la valeur des ventes, le chiffre d'affaires de la société, déduction faite du montant de la coopération commerciale, , la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o) Alors que le montant de base de la sanction, propre à chaque entreprise, est une proportion de la valeur des ventes des produits ou services qu'elle réalise en relation avec l'infraction ; que la valeur des ventes doit être le reflet le plus fidèle, économiquement et concrètement, de l'importance économique de l'infraction, de sorte qu'il est nécessaire de corréler le montant de base retenu au titre de la valeur des ventes avec le montant effectif, pour l'entreprise concernée, de ces ventes ; qu'en faisant cependant prévaloir la définition du chiffres d'affaires au sens de la comptabilité française sur la réalité économique de la valeur des ventes, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3o) Alors que la cour d'appel a constaté que la coopération commerciale constituait une charge pour les fournisseurs qui la répercutaient sur leurs tarifs, (arrêt, § 199), ce dont il résulte qu'elle impacte effectivement la valeur des ventes ; qu'en refusant néanmoins de déduire le montant de la

coopération commerciale pour le calcul de la valeur des ventes, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4o) Alors en outre que contrairement au droit comptable français, qui comptabilise intégralement la coopération commerciale en produit sur la base d'une acception juridique des transactions, les normes comptables internationales (IFRS), qui reposent sur un principe de prééminence de la réalité sur l'apparence, imposent l'analyse des conditions financières des achats, de telle sorte que le montant de services fictifs directement attribuables à une vente, tel celui de la coopération commerciale sans rapport avec une prestation, sont comptabilisés au titre du prix de vente qu'ils viennent diminuer ; que les normes comptables internationales, au nombre desquelles comptent les normes internationales d'information financière (IFRS) présentent un caractère obligatoire pour les entreprises faisant appel public à l'épargne en vertu du règlement (CE) no 1006/2002 du 19 juillet 2002 ; qu'en considérant, pour s'en tenir à la conception du chiffre d'affaires au sens du droit comptable français, qu'il était le seul rendu obligatoire aux opérateurs exerçant une activité en France, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le règlement (CE) no 1006/2002 du 19 juillet 2002 sur l'application des normes comptables internationales ;

5o) Alors qu'il résulte des principes de convergence dégagés par les autorités européennes de concurrence auxquels se réfère expressément le communiqué de l'Autorité de la concurrence du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions que la valeur des ventes retenue comme base pour le calcul de la sanction a été jugée appropriée en termes de punition comme de dissuasion parce qu'elle est en relation avec « le gain potentiellement attendu de la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles » que le montant de la sanction peut excéder ; que la référence au « gain » attendu impose de prendre en compte la valeur économique réelle des ventes, impactée, le cas échéant, par la réduction de prix résultant des marges arrière issues du coût de la coopération commerciale, qui sont de nature à affecter la mesure du gain attendu ; qu'en refusant de prendre en compte, dans la détermination du montant de base de la sanction, le chiffre d'affaires triple net, pour s'en tenir au chiffre d'affaires non expurgé du montant de la coopération commerciale, la cour d'appel, qui a ainsi intégré dans le montant de base de la sanction la marge du distributeur, a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

6o) Alors que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre et sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant de base de la sanction, propre à chaque entreprise, est une

proportion de la valeur des ventes réalisées par chacune d'entre elles, des produits ou services en relation avec l'infraction ; qu'en ce qu'elle s'est fondée, pour exclure toute prise en compte de la coopération commerciale dans la détermination du montant de base de la sanction, sur le constat que les pratiques avaient abouti à l'augmentation du prix de détail des consommateurs aligné sur le double net et que les opérateurs avaient, lors de leurs échanges, comparé les positions des opérateurs sur le marché relativement aux chiffres d'affaires sans déduction de la coopération commerciale, la cour d'appel s'est déterminée, de manière inopérante, au regard de l'objet et des effets de la pratique et non des critères présidant à la détermination de l'assiette de la sanction, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

7o) Alors qu' il entre dans l'office du juge des pratiques anticoncurrentielles de déterminer le montant des sanctions qu'il inflige dans le respect des principes de proportionnalité et d'individualisation ; qu'en refusant de tenir compte des marges arrière dans la détermination du montant de base de la sanction, motifs pris de ce que le coût des services de coopération commerciale n'avait pas été remonté en marges avant, faute d'action exercée visant à obtenir leur requalification en remise fictive, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

8o) Alors que le principe d'égalité de traitement impose qu'un même traitement soit appliqué à des entreprises dans la même situation ; que dans leurs conclusions d'appel, les sociétés exposantes faisaient valoir que le principe d'égalité entre les entreprises poursuivies était méconnu dès lors que, en raison de l'inégale importance des marges arrière appliquées à chacune d'entre elles, s'inscrivant dans la dépendance de leurs inégales capacités de négociation, la valeur des ventes, et, partant l'assiette de la sanction n'était pas déterminée de manière identique pour les entreprises ayant participé à l'entente (mém. récap., § 81 et 185) ; qu'en affirmant cependant qu'il n'y avait pas lieu d'opérer de distinction entre les entreprises en fonction de leur capacité de négociation dès lors que le caractère plus ou moins profitable des entreprises considérées était une circonstance indifférente à la détermination du montant des sanctions, la cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées, en violation de l'article 4 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Sur la gravité des pratiques)

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours des sociétés AC-AD SASU, AC-AD Services SA et AC-AD Company à l'encontre de la décision no 14-D-19 rendue par l'Autorité de la concurrence qui leur a infligé une sanction pécuniaire de 46 736 000 euros et d'avoir rejeté le recours de la société AC-AD SASU en tant qu'elle vient aux droits de la société AA AB AW and

Body Care à l'encontre de la même décision en tant qu'elle l'a dite solidairement responsable du paiement des sanctions pécuniaires infligées à la société-mère de AA AB, la société G Brands Company, à concurrence de 10 556 000 euros et 10 160 000 euros ;

Aux motifs que « iiiii/ Rôle des pouvoirs publics et cadre juridique

253. L'Autorité a écarté dans la décision attaquée les moyens développés par les entreprises en cause soutenant que les initiatives des pouvoirs publics en l'espèce devaient être considérées comme un facteur atténuant de la gravité des pratiques (points 1304 et suivant). Elle a retenu à ce sujet que les réunions organisées par les pouvoirs publics dans le but de discuter des modalités d'application de la circulaire Dutreil et de l'engagement du 17 juin 2004, puis des pistes de réforme de la loi Galland, se différenciaient des rencontres entre fournisseurs concurrents dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles en cause. En ce sens, elle a observé que les réunions organisées par les pouvoirs publics, qui regroupaient des représentants des services de l'Etat e' d'organisations professionnelles parlant au nom de leurs adhérents, n'avaient abordé que des questions d'ordre général, et qu'elles n'étaient pas secrètes. Elle a en outre relevé que ces initiatives gouvernementales, qui visaient à restaurer l'incertitude inhérente aux négociations commerciales, afin de mettre un terme à la spirale inflationniste résultant de la loi Galland, n'étaient pas par elles-mêmes de nature à atténuer la gravité des faits, ni susceptibles de la renforcer. Enfin, elle a précisé que les pouvoirs publics n'ont créé aucune confusion quant à la question de savoir si les pratiques en cause avaient un caractère infractionnel, et qu'ils n'ont pas participé, soutenu ou validé celles-ci.

254. Les entreprises en cause contestent cette analyse et demandent que le contexte législatif et réglementaire soit pris en compte comme facteur atténuant de la gravité de la pratique.

255. La société […] affirme en ce sens que ces circonstances constitueraient un élément de nature à minorer le montant de la sanction encourue et la société G prétend qu'elles feraient obstacle à la qualification des pratiques d'anticoncurrentielles par objet.

256. Pour certaines requérantes, l'examen concret du rôle joué par les pouvoirs publics dans le contexte des réformes réglementaires et législatives qui ont marqué la période infractionnelle, révèle un interventionnisme très marqué dans le processus de formation des prix, celui-ci se caractérisant par un fort interventionnisme étatique et se matérialisant par des réunions organisées par les pouvoirs publics qui visaient à interférer dans le détail de tous les aspects de la politique commerciale et tarifaire des fournisseurs dans leurs négociations avec les distributeurs, sans se limiter à des questions générales. Ce faisant le comportement de l'administration aurait, selon elles, fortement réduit l'autonomie des entreprises, les incitant à se concerter collectivement en créant une confusion légitime sur la nature et

l'étendue des échanges qu'elles étaient susceptibles, voire contraintes, d'avoir entre elles. Elles ajoutent qu'en encadrant la détermination de la politique commerciale des opérateurs économiques à l'époque des pratiques, les pouvoirs publics auraient créé les conditions propices aux concertations reprochées, tout en limitant la marge de manoeuvre des différents opérateurs au regard de leur liberté de négociation avec les acteurs de la grande distribution.

257. Les entreprises en cause soutiennent, enfin, que les autorités de concurrence et juridictions de contrôle considèrent, en effet, que lorsqu'un comportement anticoncurrentiel est incité ou facilité par les pouvoirs publics, il doit en être tenu compte dans l'appréciation de la gravité de l'infraction ou dans le cadre des circonstances atténuantes.

258. Le communiqué sanction (point 45) précise, ainsi que le font valoir plusieurs des requérantes, que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que : (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ». Cependant, aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé, encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même, auraient validé les politiques de prix en résultant.

259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci.

260. Toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré. En l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquels elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou

auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé. En effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution. Le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés. Il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix.

261. En l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale.

262. Par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer, comme le soutiennent les mises en cause, que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru.

263. Enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques.

264. Il s'ensuit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'était de nature à expliquer, voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions. C'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction. Les moyens développés sur ce point sont donc rejetés.

1o) Alors que constitue une circonstance de nature à atténuer la gravité de l'infraction et, partant, le montant de base de la sanction, la circonstance

selon laquelle le comportement anti-concurrentiel a été favorisé par la réglementation en vigueur sur la période ; qu'ainsi que les sociétés AC le faisaient valoir, les pouvoirs publics en usant de mesures incitatives pour inviter les opérateurs à négocier entre eux (circulaire Dutreil et engagement Sarkozy) pour que les distributeurs fassent remonter vers l'avant les marges arrières, sans permettre, jusqu'en 2006, puis 2008, de déterminer le seuil de revente à perte en tenant compte de ces marges arrière, avaient ainsi favorisé les échanges d'information incriminés ; qu'en se dispensant de rechercher si, en privilégiant les rapprochements des agents pour lutter contre les effets de la loi Galland du 1er juillet 1996, plutôt qu'en adaptant, ainsi qu'ils s'y étaient résolus par la suite, le seuil de revente à perte en rendant obligatoire la remontée des montants de la coopération commerciale vers l'avant, la réglementation à l'époque en vigueur n'avait pas favorisé le comportement anticoncurrentiel, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o) Alors que la cour d'appel a constaté que l'objectif affiché des pouvoirs publics était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, c'est-à-dire des marges garanties au profit des seuls distributeurs en associant les différents partenaires du secteur à la mise en oeuvre de cet objectif, plutôt qu'en adaptant le seuil de revente à perte pour parvenir, sans leur concours, à ce résultat ; qu'en imputant néanmoins aux échanges d'informations poursuivis la mise en échec de la volonté des pouvoirs publics, sans rechercher si le choix de la voie empruntée par ces derniers n'en était pas à l'origine, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (Sur le dommage causé à l'économie)

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours des sociétés AC-AD SASU, AC-AD Services SA et AC-AD Company à l'encontre de la décision no 14-D-19 rendue par l'Autorité de la concurrence qui leur a infligé une sanction pécuniaire de 46 736 000 euros et d'avoir rejeté le recours de la société AC-AD SASU en tant qu'elle vient aux droits de la société AA AB AW and Body Care à l'encontre de la même décision en tant qu'elle l'a dite solidairement responsable du paiement des sanctions pécuniaires infligées à la société-mère de AA AB, la société G Brands Company, à concurrence de 10 556 000 euros et 10 160 000 euros ;

Aux motifs que « L'article L. 464-2 du code de commerce dispose que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées (…) à l'importance du dommage causé à l'économie ».

266. Plusieurs requérantes reprochent à l'Autorité de la concurrence de ne pas définir l'ordre de grandeur du dommage causé à l'économie et contestent la méthode d'analyse utilisée en l'espèce par l'Autorité.

267. Avant d'apprécier la régularité de l'analyse conduite dans la décision, il convient de rappeler, à titre liminaire, que, si le dommage à l'économie ne peut être présumé, l'Autorité de la concurrence n'est toutefois pas tenue de le quantifier précisément. Elle doit cependant en évaluer l'existence et l'importance en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant, par conséquent, les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques illicites constatées. Ainsi, dans cette mesure, l'Autorité de la concurrence peut procéder à une appréciation globale de l'importance du dommage causé à l'économie par chaque pratique et lorsque la pratique est unique et continue, par celle-ci dans son ensemble.

268. Il appartient en conséquence à la cour d'apprécier en l'espèce si, en l'espèce, l'Autorité de la concurrence a suffisamment caractérisé et évalué l'existence et l'importance du dommage à l'économie, conformément aux principes susmentionnés, ce que contestent plusieurs requérantes.

b. Sur l'ordre de grandeur du dommage

i/absence de caractérisation de l'ordre de grandeur du dommage

269. L'Autorité de la concurrence a, dans sa décision, apprécié l'ampleur du dommage à l'économie en se fondant sur plusieurs critères. Elle a au titre de l'ampleur des infractions, relevé que la pratique avait concerné l'ensemble du territoire national ainsi que l'ensemble des distributeurs et que les entreprises en cause représentaient environ deux tiers de l'offre sur le territoire français (pts 1319 et s.). Elle en a conclu que les pratiques étaient de grande ampleur. S'agissant des caractéristiques économiques des secteurs en cause, l'Autorité a observé, d'abord, qu'il existait de fortes barrières à l'entrée sur les marchés de l'approvisionnement en produits d'hygiène et d'entretien et, à ce titre, que les produits concernés requéraient d'importants investissements de recherche et de développement, ainsi que de publicité, ensuite, que la contrainte de capacité des linéaires de supermarchés limitait l'accès du marché à de nouveaux entrants, enfin, que les deux secteurs étaient réglementés par des dispositions relatives à la sécurité et à la gestion des risques, lourdes en termes de coûts. Elle a, sur le même sujet, précisé qu'il existait une faible élasticité prix de la demande. L'Autorité a aussi relevé que le contre-pouvoir des distributeurs était, en l'espèce, à relativiser en précisant, notamment, d'abord, que le pouvoir de la grande distribution s'exerce plus difficilement lorsque les fournisseurs disposent de marques à forte notoriété, ensuite, que les différents rapports réalisés à l'époque sur la question ne concluaient pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et que la menace de déréférencement devait elle aussi être relativisée. Elle a conclu que, si, à l'époque des pratiques poursuivies, les fournisseurs des secteurs de l'hygiène et de l'entretien faisaient effectivement face à des acheteurs puissants, leur situation leur permettait de contrebalancer, dans une mesure appréciable, le pouvoir des distributeurs. Plus encore, les pratiques concertées ont permis

à la majorité des industriels les plus puissants des secteurs de l'hygiène et de l'entretien d'opposer aux enseignes de la grande une réponse commune, qui leur a permis de faire échec, dans une certaine mesure, à la puissance d'achat des enseignes de la grande distribution.

270. Par ailleurs, pour apprécier l'ampleur du dommage à l'économie, l'Autorité de la concurrence a examiné les conséquences conjoncturelles des pratiques. Elle a retenu à ce titre, que contrairement à ce que soutenaient certaines entreprises en cause, le passage d'un équilibre tacite antérieur aux pratiques à un équilibre collusif pendant la durée des pratiques, n'était pas neutre sur les niveaux de prix qui ont augmenté. Concernant l'impact des pratiques sur les relations fournisseurs / distributeurs, elle a écarté les éléments chiffrés produits par le rapport, lesquels souffraient, selon elle, d'un manque de fiabilité et d'exhaustivité, mais elle a relevé que, sur le plan qualitatif, les concertations avaient, d'une part, réduit l'asymétrie d'information entre fournisseurs et distributeurs altérant de ce fait le processus de négociation, d'autre part, diminué l'incertitude stratégique entre les fournisseurs dans la concurrence qu'ils se livraient entre eux, favorisant ainsi la convergence de leurs comportements. Sur ce dernier point, l'Autorité a précisé que les pratiques constatées ont permis à chaque participant d'intégrer, dans l'élaboration de ses propres propositions tarifaires, les propositions faites par ses concurrents, leur offrant ainsi la possibilité d'identifier une « zone de sécurité », au sein de laquelle ils n'étaient plus isolés par rapport aux propositions tarifaires de leurs concurrents. Elle explique que les propositions tarifaires situées dans cette zone de sécurité étaient supérieures à celles qui auraient résulté d'une situation de concurrence non faussée, tout en étant cohérentes les unes par rapport aux autres, ce qui les légitimait aux yeux des distributeurs et facilitait de facto leur acceptation. Elle ajoute que, de façon plus rare, les échanges d'informations ont également permis aux participants d'adopter une position différente de celles de leurs concurrents, en toute connaissance de cause, et d'en tenir compte dans le déroulement de leurs propres négociations afin d'en tirer avantage (cote 40 503).

271. Enfin, l'Autorité a examiné l'impact des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. Sur ce point, elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques réalisées par les services d'instruction et celles produites par les parties, au motif de la faible qualité des données disponibles dont elle a déduit l'absence de caractère probant des études en cause. Elle a aussi rejeté l'argument selon lequel le montant inférieur de rémunération de la coopération commerciale s'était nécessairement traduite par une baisse des tarifs qui avait, à son tour, nécessairement entraîné une baisse des prix, en observant que les éléments du dossier démontraient au contraire que les pratiques ont aussi porté sur les hausses de tarifs bruts avant leur envoi aux distributeurs, sans qu'il ne soit jamais question d'une quelconque modération tarifaire pouvant bénéficier aux consommateurs. Elle a, enfin, estimé que quel que soit le régime sous lequel on puisse se placer, avant ou après le 1er janvier 2006, le seuil de revente à perte constituait un

prix plancher sans que la réforme de la définition de ce seuil conduise à une décorrélation entre le seuil de revente à perte et le prix facturé.

272. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, l'Autorité de la concurrence a estimé que, compte tenu de la gravité des faits et de l'importance du dommage à l'économie dans les deux secteurs, elle retenait pour déterminer le montant de base de la sanction une proportion de la valeur des ventes de 15 %.

272. S'il est exact qu'au terme de l'examen détaillé ci-dessus, l'Autorité n'a pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie, il ne peut pour autant être retenu qu'elle n'a pas mesuré cette ampleur ni permis à la cour d'exercer son contrôle, contrairement à ce que soutiennent certaines des parties.

274. En effet, indépendamment d'un qualificatif qu'elle aurait pu, au terme de son analyse, donner à l'ampleur du dommage à l'économie, la description des différentes éléments qu'elle a retenus permettent, d'une part, aux parties de contester les termes de l'analyse à laquelle a procédé l'Autorité, ce à quoi elles se sont employées ainsi qu'il sera examiné ci-dessous, d'autre part, à la cour de mesurer si l'ampleur de ce dommage est cohérente avec la décision de retenir le taux de 15 % qu'elle a appliqué à la valeur des ventes. Ces moyens doivent en conséquence être rejetés.

ii/ Rejet des études économétriques

275. A ce sujet encore, la société […] soutient à tort que le rejet des études économétriques présentées par les parties revient à présumer le dommage. En effet, la recherche d'un montant ou d'une fourchette de montant de surprix lié à la mise en oeuvre des pratiques en cause, peut constituer un élément, parmi d'autres permettant d'apprécier l'ampleur du dommage à l'économie. En l'espèce les éléments précédemment relevés sont à cet égard et compte tenu de ce qui sera dit ci-après au sujet des études économétriques (point 355 et s.), pertinents à fonder la détermination du taux de 15 %.

iii/Absence de prise en compte des sanctions déjà infligées dans le secteur des lessives (décision no 11-D-17) dans l'appréciation du dommage à l'économie (moyen redéveloppé par la société AS AT)

276. Aux points 1242 et suivants de sa décision, l'Autorité précise que, parmi les entreprises mises en cause, les sociétés Procter et Gamble, AO, Henkel et AC-AD ont déjà été sanctionnées par elle à l'occasion de la décision no 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives en France. Elle indique que cette précédente décision concerne des faits qui ont été qualifiés d'entente sur les prix, constitutive d'une infraction à l'article 101 du TFUE et à l'article L. 420-1 du code de commerce. Elle ajoute que l'infraction sanctionnée par la

décision no 11-D-17, bien que distincte de l'entente dans le secteur de l'approvisionnement en produits d'entretien décrite dans la décision, s'est déroulée, pour partie, de façon parallèle, et a concerné, pour partie, les mêmes produits, à savoir les lessives universelles. Elle retient que compte tenu de la nature d'entente de prix, prenant en particulier la forme d'accords sur les hausses des prix de l'ensemble des produits, cette infraction doit être regardée comme intégrant complètement, pour la période et les entreprises concernées, l'entente de concertation sur les prix de la présente affaire pour ce qui concerne les lessives universelles.

277. Sans retenir le principe non bis in idem, dont l'inapplicabilité n'est pas contestée en l'espèce, mais afin d'écarter tout risque de double sanction, l'Autorité a décidé d'exclure de l'assiette de l'amende la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles, pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément, pour les entreprises mises en cause dans la présente affaire et concernées par la décision no 11-D-17. A ce titre, les sociétés AO, Pourvoi no B 16-26.515 16 Henkel, Procter & Gamble et de AC AD ont, respectivement, bénéficié d'une diminution de la valeur des ventes de, respectivement, 33 %, 25 %, 60 % et 4 %.

278. La société AS AT soutient que, par cette analyse, qui est dépourvue de fondement, l'Autorité a violé, à son préjudice, le principe d'égalité de traitement. Elle expose que dans la mesure où les pratiques éaient différentes de celles de l'espèce, le principe non bis in idem n'avait pas vocation à s'appliquer et que, si l'Autorité pouvait parfaitement choisir, de façon discrétionnaire, de réduire l'assiette de la sanction des entreprises concernées par les ventes de lessives, elle ne pouvait néanmoins le faire que dans le respect du principe de l'égalité de traitement pour toutes les entreprises commercialisant des lessives. Elle expose à ce titre que la distorsion de concurrence sur le marché des lessives découlant des pratiques sanctionnées par la décision no 11-D-17 intègre, pour la période concernée, les pratiques sanctionnées par la décision attaquée mises en oeuvre aussi bien pour les entreprises sanctionnées que pour les entreprises non sanctionnées en 2011.

279. Elle fait valoir qu'elle est traitée plus sévèrement que les quatre autres entreprises puisque, pour elle, qui n'a participé qu'à une infraction, la valeur des ventes de ses lessives est comptabilisée une fois dans le calcul de la sanction pécuniaire, tandis que, pour les quatre autres entreprises qui ont participé à deux infractions, dont une de nature beaucoup plus grave que celle retenue à l'encontre de la société AS AT, la valeur des ventes de leurs lessives pour la période en cause se trouve comptabilisée en une seule fois dans le calcul d'une sanction pécuniaire.

280. Selon cette requérante, en la traitant de la même manière que ces quatre autres entreprises qui ont pris part à deux infractions distinctes, l'Autorité a violé le principe d'égalité de traitement alors qu'une telle violation

n'est absolument pas justifiée dans la mesure où le principe non bis in idem n'est pas applicable à la situation des sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD.

*

281. Ainsi que le rappelle la société AS AT, « le principe d'égalité de traitement s'oppose à ce que des situations comparables soient traitées de manière différente et à ce que des situations différentes soient traitées de manière semblable à moins qu'un tel traitement ne soit objectivement justifié (…o ».

282. En l'espèce, le traitement particulier dont ont bénéficié les sociétés Henkel, Procter & Gamble, AO et AC AD est objectivement justifié par le fait qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité, elles avaient, avant que soit prononcée la décision attaquée, été sanctionnées pour des pratiques qui incluaient les concertations sur les prix pour lesquelles elles ont été ensuite poursuivies dans le cadre de la présente affaire. Dans ce contexte, et bien que le principe non bis in idem n'ait pas à s'appliquer, il eût été non conforme aux droits de ces parties qu'elles soient sanctionnées deux fois pour des faits identiques, dans le même secteur. C'est donc à juste titre que pour éviter cette double sanction, l'Autorité a écarté de l'assiette de la sanction concernant ces sociétés la valeur des ventes correspondant aux lessives universelles pour la période au cours de laquelle les deux infractions ont eu lieu simultanément et dont elle a précisé les périodes au point 1245 de sa décision.

283. La situation de la société AS AT qui n'a pas été sanctionnée avant la décision attaquée n'est donc pas comparable à celle de ces quatre sociétés déjà sanctionnées et qui n'ont pas été favorisées par rapport à elle, dès lors qu'elles sont sanctionnées dans la mesure de leur participation aux concertations de l'espèce, abstraction faite des sanctions qui leur ont déjà été infligées pour la partie comprenant les seules lessives universelles. Son moyen fondé sur la rupture de l'égalité de traitement doit en conséquence être écarté.

c. Sur l'ampleur des infractions

284. Selon les sociétés V et […], la part de marché cumulée des entreprises en cause doit être relativisée, dans la mesure où des concurrents importants ne participaient pas aux pratiques et que toutes les entreprises n'ont pas participé à l'ensemble des pratiques constitutives de chacune des deux ententes uniques durant toute la durée de chacune d'entre elles. Elles exposant que dans sa décision no 12-D-27, relative à des pratiques relevées dans le secteur de la billetterie de spectacle, l'Autorité aurait retenu une proportion de la valeur des ventes de seulement 12 %, alors que les parts de marché cumulées des parties concernées s'élevaient à plus de 50 %.

285. Cependant, aucun élément du dossier ne permet de remettre en cause les constatations pertinentes de l'Autorité selon lesquelles les pratiques en cause sont de grande ampleur, tant par leur dimension géographique étendue à l'ensemble du territoire national, que par la part de marché affectée. En effet, les fournisseurs concernés représentaient environ les deux tiers de l'offre sur le territoire français. En outre, la concertation a concerné la majorité des grandes enseignes de la grande distribution et a impacté toute la distribution, en raison du principe de non-discrimination appliqué, à l'époque des faits, dans les relations entre fournisseurs et distributeurs.

286. Par ailleurs, il n'est pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur les prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, ainsi que le souligne l'Autorité dans ses observations. Il suffit que les principaux opérateurs y participent et que ceux extérieurs à l'entente ne puissent pas la contester. En l'espèce, les produits des entreprises extérieures à l'entente n'étaient pas des substituts suffisamment proches de ceux des membres de l'entente pour représenter une menace crédible (point 1345 de la décision) et les barrières à l'entrée étaient suffisamment élevées pour empêcher, pendant la période des pratiques, l'entrée de nouveaux concurrents (points 1324 à 1340).

287. Enfin, le pouvoir de négociation de la grande distribution doit être relativisé, comme il sera vu dans les développements ultérieurs (points 328 et s.).

d. Sur les caractéristiques économiques des secteurs en cause

288. L'appréciation du dommage à l'économie doit tenir compte, entre autres, des caractéristiques économiques du secteur concerné par les pratiques. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a retenu trois caractéristiques : l'existence de barrières à l'entrée du marché pour de nouveaux opérateurs, une faible élasticité de la demande aux prix, et le contre-pouvoir des distributeurs.

289. Les parties contestent l'analyse réalisée sur ces trois points.

i/ L'existence de barrières à l'entrée

290. Il convient de préciser que l'existence de barrières à l'entrée plus ou moins fortes influence l'importance du dommage à l'économie en ce que, plus ces barrières sont élevées ou fortes, plus il est difficile à des concurrents des parties à l'entente d'entrer sur le marché pour offrir des produits, dont les prix fixés de manière indépendante, seront moins élevés que ceux résultant des concertations. A ce titre, les barrières à l'entrée n'ont pas besoin d'être « insurmontables », comme l'écrit la société W, il suffit qu'elles existent pour que les pratiques ne puissent être contrecarrées par le jeu de la concurrence.

291. Plusieurs requérantes contestent le constat de l'Autorité selon lequel les secteurs des produits d'hygiène et des produits d'entretien se caractérisent par l'existence de fortes barrières à l'entrée, liées à l'importance des innovations de produits résultant d'investissements en recherche et développement, à des dépenses publicitaires et de marketing élevées, à la rareté des linéaires et, pour les produits d'entretien, aux normes de sécurité encadrant la production. Ces barrières sont de nature à amplifier les effets dommageables des pratiques (points 1324 à 1340 de la décision).

292. La société […] reproche à l'Autorité de ne présenter aucun élément chiffré attestant des investissements nécessaires pour entrer sur les marchés des deux secteurs en cause et de ne pas avoir tenu compte de l'entrée de nouveaux producteurs sur les marchés concernés dans les années récentes. La société W soutient que le secteur de l'hygiène serait dépourvu de barrières technologiques et réglementaires à l'entrée, les produits y étant facilement imités, de même que les brevets et les formules non brevetables y sont facilement « contournables » et reproductibles. Enfin, les sociétés Henkel, […], W et AS AT exposent que la concurrence des marques de distributeur, dont le taux de pénétration dans les linéaires aurait augmenté sur la période concernée pour s'établir, selon la société […], au même taux de croissance que celui des autres produits de grande consommation, atteste de l'absence de barrière à l'entrée. Pour la société W, le fort développement des marques de distributeur serait également de nature à limiter le dommage à l'économie, dès lors que ces produits représentaient pour les distributeurs une source d'approvisionnement alternative aux produits de marque nationale.

293. Il ressort des éléments relevés dans la décision, notamment, aux points 105 et suivants, ainsi que 1324 et suivants, que c'est à juste titre que l'Autorité a considéré que les secteurs en cause étaient caractérisés par de fortes barrières à l'entrée. En effet, plusieurs pièces du dossier permettant de constater que les produits commercialisés sur ces deux secteurs nécessitent d'importants investissements tant en matière de recherche et d'innovation que de publicité. Ainsi, par exemple, les responsables de la société AO, dans une réponse à une demande d'informations des rapporteurs (cote 311111), ont indiqué que, pour le secteur des produits d'entretien, « la possession de brevets est un véritable atout », qu'il s'agit d'un domaine « dans lequel l'investissement est clé », ce qui nécessite de forts investissement en terme de recherche et de développement. Ils ont, en outre, précisé, dans le même document, que la publicité était « une clé d'accès au marché » et reconnu que, pour cette entreprise, comme pour toutes les autres du secteur, le montant investi était élevé. Par ailleurs, dans une audition du 1er avril 2011 (cote 30663), les représentants de la société AP ont confirmé que les investissements de recherche et développement sont un élément fondamental du secteur des produits d'hygiène et que dans ce domaine, « Le consommateur est friand d'innovation » laquelle est, de plus, un « élément rassurant pour le client ». Contrairement à ce que soutient la société […], l'importance des

dépenses marketing et publicitaires, confirmée par la société AO, dans le document mentionné ci-dessus, est étayée dans la décision par des éléments chiffrés qui précisent qu'elles représentaient, en 2005, 19 % des ventes totales pour l'ensemble du secteur de l'hygiène et même « 26 % dans le cas particulier de AP ». A ces données, l'Autorité ajoute celles d'une étude de mars 2005 du service des études et statistiques industrielles du ministère de l'Economie constatant que les secteurs « Savons, détergents et produits d'entretien », d'une part, « Parfums et produits pour la toilette » d'autre part, « étaient à l'époque des pratiques les deux secteurs consacrant la plus grande part de leur chiffre d'affaires à la publicité ». L'ensemble de ces éléments permet de considérer que les barrières à l'entrée sont importantes sans qu'il soit nécessaire à ce stade de disposer de davantage de données chiffrées.

294. Par ailleurs, la circonstance invoquée par la société W, selon laquelle les brevets d'invention seraient facilement « contournables », n'est pas de nature à remettre en cause le constat de l'importance des barrières à l'entrée. La cour observe qu'à ce titre la société requérante cite un extrait d'audition, sans aucune précision sur l'auteur des propos tenus ni sur le secteur concerné par la réponse, et qui ne saurait, dans ces conditions, être retenu à titre de considération générale. De plus, le fait que certains produits puissent être imités ne contredit pas qu'ils nécessitent des investissements de recherche et de développement incontournables pour les produits d'hygiène, parce qu'ils sont en contact avec la peau et, pour les produits d'entretien, parce qu'ils sont de nature polluante, ainsi qu'il résulte des pièces du dossier.

295. S'agissant de l'entrée de marques nouvelles sur les marchés concernés, force est de constater qu'elles ne sont pas de nature à renverser l'analyse de l'Autorité. Les marques John Frieda et Yours, citées, notamment, par la société […] dans ses observations, n'ont en effet pu croître au-delà d'une « niche de marché » restreinte, les shampoings John Frieda et le maquillage Yours s'étant respectivement stabilisés à une part de marché de 1,1 % en 2005 et de 2,5 % en 2003, ainsi que l'attestent les chiffres produits par cette dernière. De même, la marque la Prairie est ciblée comme étant un produit sophistiqué et rare (cote 30661.

296. En outre, la décision constate que « le taux de pénétration des MDD sur le marché de l'hygiène et de l'entretien reste particulièrement limité » et « qu'au cours de la période concernée par les pratiques, il a connu une croissance moindre par rapport aux autres catégories de grande consommation » (point 1333). Cette faible croissance des marques de distributeurs, confirmant la présence d'obstacles à leur développement, notamment, l'importance pour les consommateurs de l'image de marque ou de l'innovation, atteste qu'en cas de hausse des prix des marques nationales, les marques de distributeurs n'auraient pu, contrairement à ce qu'affirme la société W, constituer une alternative aux produits de marques nationales, ou qu'elles ne l'auraient été que pour une part limitée

des consommateurs. A cet égard, la cour observe que les développements de la société W sur la croissance des marques de distributeur, au demeurant restreinte à 3,2 points en sept ans, est limitée aux gels douche, qui ne sauraient être représentatifs de l'ensemble des produits d'hygiène ou d'entretien vendus sous marque de distributeur.

297. Il en résulte que l'existence de barrières à l'entrée fortes sur les deux secteurs concernés doit être confirmée et que les moyens des requérantes sur ce point doivent être rejetés.

ii/ L'élasticité de la demande aux prix

298. La décision attaquée relève que la demande de produits d'hygiène et d'entretien est faiblement élastique au prix (points 1341 à 1349) ce qui est de nature à accroître le dommage à l'économie causé par les pratiques.

299. Elle fonde cette conclusion sur les trois indices suivants :

- les produits d'hygiène et d'entretien sont des produits de consommation courante, ce qui rend les consommateurs relativement captifs ; - le poids des marques, de l'innovation et du marketing joue un rôle central dans le choix des consommateurs ; - plusieurs attestations de salariés des entreprises qui ne contestent pas les griefs attestent cette caractéristique.

300. Elle ajoute qu'à supposer que les données utilisées par la société Henkel soient suffisamment précises et qu'elles soient dépourvues de biais, les estimations économétriques produites par la société Henkel à partir de données de l'institut Kantar confirment la faible élasticité de la demande aux prix.

301. Il convient de rappeler sur cette question que plus la sensibilité des consommateurs aux prix est faible, plus le dommage à l'économie causé par une pratique anticoncurrentielle peut être qualifié d'important, puisque les participants peuvent augmenter leurs prix sans voir les clients se détourner de leurs produits.

302. Les sociétés W et […] soutiennent que l'élasticité-prix devait être examinée sur le marché amont de la distribution plutôt que seulement sur le marché aval de la consommation. Ces requérantes font valoir que la pression concurrentielle exercée par les entreprises ne participant pas aux pratiques, et qui représentent environ 30 % de parts de marché, permettait aux distributeurs de déréférencer les fournisseurs en cas de hausse de prix, ce qui démontre, selon elles, que la demande des distributeurs avait une grande élasticité-prix. Elles indiquant que cette forte sensibilité aux prix empêchait leurs hausses sur le marché aval.

303. L'Autorité explique que les marques de distributeurs, principaux concurrents des mises en cause, ne parvenaient pas à offrir une véritable alternative aux produits visés. Elle rappelle, par ailleurs, que, dans le contexte de la loi Galland, c'était l'élasticité-prix de la demande des consommateurs qui déterminait celle des distributeurs et non l'inverse.

304. Le moyen invoqué par les sociétés […] et W repose sur le postulat que la sensibilité aux prix des consommateurs dépend de celle des distributeurs. Or ainsi que le soutient l'Autorité dans ses observations, sous le régime de la loi Galland, les fournisseurs étaient en mesure de fixer les prix de détail, ou du moins, au vu des marges avant très faibles des distributeurs, de les influencer très significativement. Dans ces circonstances c'est donc le comportement du consommateur qui révèle l'élasticité de la demande aux prix et non celui des distributeurs, dont l'influence était minime, et c'est donc à juste titre que l'Autorité a étudié l'élasticité-prix de la demande des consommateurs et non celle des distributeurs.

305. De plus, l'Autorité démontre, par le faible taux de pénétration des marques de distributeurs, représentant environ 17,7 % des parts de marché dans le secteur de l'entretien et 7,9 % dans le secteur de l'hygiène en 2004, que celles-ci ne concurrençaient pas efficacement les marques mises en cause qui détenaient environ 70 % des parts de marché. Il s'en déduit que les distributeurs ne pouvaient, sauf de façon marginale et ponctuelle, que maintenir la place des marques nationales dans leurs linéaires.

306. Par ailleurs, la société […] conteste la conclusion de l'Autorité au terme de son analyse qualitative de l'élasticité aux prix de la demande, selon laquelle celle-ci serait faible.

307. Elle admet que les marques jouent bien un rôle central dans les choix des consommateurs, mais soutient qu'il ne s'en déduit pas pour autant une possibilité pour les fournisseurs participants à l'entente d'augmenter leurs prix sans perte substantielle de leur clientèle. A propos de la qualification de « produit de consommation courante », elle oppose qu'il existe une hétérogénéité des produits, lesquels ne sont pas tous indispensables, et estime que plus de 50 % des produits retenus par l'Autorité ne le sont pas. Elle soutient que l'Autorité aurait donc dû étudier distinctement les élasticités-prix des produits, selon qu'ils sont ou non indispensables. La société […] remet aussi en cause l'analyse de l'Autorité au motif qu'elle s'appuie sur des déclarations vagues et retient les données de l'institut Kantar, au sujet desquelles elle indique dans la suite de son analyse qu'elles ne sont pas fiables. De manière générale, la société […] conteste la pertinence de l'estimation de l'élasticité-prix de la demande, puisque les entreprises mises en cause ne représentent que 70 % des parts de marché. Selon elle, « il est vain de s'interroger sur l'élasticité-prix de la demande car ce n'est pas elle qui peut nous renseigner sur la question de savoir si les entreprises qui participent à la concertation ont la possibilité d'augmenter leurs prix au détriment des consommateurs. Ce qu'il faut savoir c'est si les

clients de ces entreprises se reporteront dans une proportion importante sur les autres fournisseurs », lesquels sont ceux qui ne participaient pas aux concertations.

308. Selon l'Autorité, il ne saurait être contesté que les produits d'hygiène sont pour l'essentiel des produits indispensables pour les consommateurs. Elle précise qu'elle ne s'est référée aux données Kantar, que dans la mesure où elle a répondu à un calcul proposé par la société Henkel que la décision n'a retenu qu'à titre d'illustration.

309. Les critiques de la société […] ne sont pas fondées. En effet, ainsi qu'il a été relevé précédemment, les pratiques portant sur un grand nombre de produits d'hygiène, lesquels sont des produits de consommation courante représentant un poste de dépense important pour les ménages, c'est à juste titre qu'au stade de l'examen de la sensibilité de la demande aux prix, l'Autorité a adopté une appréciation globale de tous ces produits comme étant indispensables. En tout état de cause, quand bien même ne le seraient-ils pas tous, la faiblesse de l'élasticité de la demande aux prix est confortée par l'importance des dépenses d'investissements en recherche et développement, marketing et publicité. En effet, de telles dépenses ne seraient pas engagées si le fournisseur n'était pas convaincu que le consommateur est davantage sensible à l'attrait du produit en cause plutôt qu'à son prix. De plus, les déclarations de deux salariés des sociétés V Expansion, pour l'hygiène, et AC AD, pour l'entretien, retranscrites au point 1346 de la décision, démontrent avec précision leur certitude que la concurrence entre ces produits se réalise davantage sur la force des marques que sur le prix.

310. En outre, les données Kantar auxquelles se réfère l'Autorité ne sont invoquées au point 1347 de la décision que pour répondre à un moyen développé par la société Henkel fondé sur ces estimations et l'Autorité émet, préalablement, au sujet de ces données, plusieurs réserves, clairement énoncées, quant à leur crédibilité. Il ne ressort donc de cette référence aucune contradiction interne de la part de l'Autorité.

311. Enfin, il importe peu de savoir sur quel fournisseur est susceptible de se reporter la demande dès lors qu'ainsi qu'il a été démontré, la demande est peu sensible aux prix.

312. Les sociétés Henkel et AO soutiennent que l'Autorité aurait dû comparer l'élasticité-prix de la demande de produits d'hygiène et d'entretien avec celle des produits de grande consommation, ce qui l'aurait conduite à relativiser l'estimation du dommage à l'économie. En particulier, la société AO oppose que puisque l'Autorité retient la comparaison des taux de pénétration des Marques de distributeur dans la détermination du contre-pouvoir des distributeurs, elle aurait dû examiner l'élasticité-prix de la demande en tenant compte du report de la demande vers les marques de distributeur. Pour la société Henkel, la variation de la demande en période

de baisse de la consommation comme les années 2004 et 2005 démontre que les produits d'hygiène et d'entretien sont les premiers sur lesquels la demande se contracte. Elle ajoute, par ailleurs, que, de façon générale, la dynamique promotionnelle atteste de la sensibilité des consommateurs aux prix.

313. L'Autorité de la concurrence oppose que la comparaison des produits d'hygiène et d'entretien avec les produits de grande consommation ne permettrait pas de tirer de conclusions quant à l'élasticité-prix des produits d'hygiène et d'entretien. Selon elle, les promotions ne seraient pas caractéristiques d'une forte élasticité-prix, car il faudrait également déterminer les quantités supplémentaires vendues à l'occasion de ces promotions.

314. Les moyens des parties relatifs à la mise en comparaison de l'élasticité de la demande de produits d'hygiène et d'entretien avec celle des produits de grande consommation sont inopérants. Ils reposent, en effet, sur l'hypothèse que le dommage causé à l'économie par les pratiques pourrait être relativisé s'il s'avérait que la demande d'autres produits de grande consommation était plus « inélastique » que celle des produits d'hygiène et d'entretien. Or l'élasticité-prix de la demande a pour objet de mesurer la sensibilité des consommateurs à la variation des prix des produits étudiés qui montre la limite à laquelle le consommateur décide, en cas de hausse du prix d'un produit, de cesser de l'acheter ou le cas échéant de se tourner vers un produit substituable. Il est dans ces conditions sans intérêt d'examiner l'influence sur la demande des variations de prix d'autres produits. De même le fait qu'en cas de baisse de la consommation des ménages, la demande de produits d'hygiène et d'entretien soit la première à diminuer n'apporte pas d'élément utile à la caractérisation de l'ampleur du dommage à l'économie en l'espèce.

315. Concernant les promotions, s'il est exact qu'elles permettent d'attirer des consommateurs sensibles aux prix, notamment de nouveaux consommateurs, il ne s'en déduit pas pour autant que la demande de l'ensemble des consommateurs est élastique. Par ailleurs, si, aux périodes de promotion l'attraction de nouveaux clients et l'augmentation de la demande de ceux qui le sont déjà correspondent à un accroissement des volumes vendus, il ne s'en déduit nullement que l'ensemble des clients serait sensible à une variation des prix en période hors promotion. Enfin, dans le cas où une élasticité-prix plus forte serait démontrée en période de promotion, il ne serait pas pertinent de la prendre seule en considération pour estimer l'élasticité-prix de la demande générale, celle-ci devant être étudiée de manière globale, période de promotion comprise.

316. Les sociétés Henkel et […] soutiennent encore que l'élasticité-prix de la demande aurait dû être analysée par gamme de produits, ainsi que cela avait été fait dans la décision no 11-D-17, précitée. La société […] fait valoir en particulier que la réponse de l'Autorité sur ce point n'est pas

motivée et qu'une analyse plus approfondie aurait tempéré l'importance du dommage à l'économie. Elle ajoute que la distinction aurait également dû tenir compte de l'hétérogénéité de la nature des produits (maquillage, coloration capillaire, etc.).

317. La cour relève que la décision no 11-D-17, citée par les sociétés […] et Henkel, portait sur des pratiques qui avaient pour but de « préserver des écarts de prix de vente entre les différents segments des lessives standards (haut, milieu et bas de gamme) ». Compte tenu de la nature des pratiques, il était important de déterminer les différences d'élasticité-prix entre les gammes et de les confronter aux volumes touchés par les pratiques. C'est ainsi que l'Autorité a déterminé que les lessives haut de gamme qui représentaient environ 40 % des ventes avaient une faible élasticité-prix et les lessives standard, qui en représentaient 60 %, avaient une forte élasticité-prix. Ce constat était « de nature à tempérer l'importance du dommage causé à l'économie » puisque la gamme la plus achetée était sensible au prix, et que les pratiques avaient essentiellement touché la haute gamme qui ne représentait que 40 % (point 625). En l'espèce, les pratiques n'ont pas été segmentées par gamme et, par conséquent, il n'est pas pertinent d'étudier les élasticités-prix des gammes de produits.

318. Par ailleurs, s'il est avéré, comme l'indique la société […], que certains des échanges ont porté sur des produis spécifiques à l'intérieur d'une catégorie, la plupart des échanges portait sur des données agrégées, ce que soulignent plusieurs parties dans leurs conclusions. Dans ces circonstances, il était sans effet d'analyser l'élasticité-prix par produit ou par gamme de produits.

319. Il se déduit de l'ensemble de ce qui précède que c'est par une motivation pertinente que la cour adopte pour le surplus, que l'Autorité a considéré que la demande des produits concernés par les pratiques est faiblement élastique aux prix et que les moyens des requérantes sur ce point doivent être rejetés.

iii/Le contre-pouvoir des distributeurs

320. Selon les sociétés Henkel, AS AT, Johnson, V, […] et Lascad, AO AP, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, le contre-pouvoir des distributeurs constituerait un facteur nécessairement minorant du dommage à l'économie causé par les pratiques, dont l'Autorité aurait méconnu la portée.

321. Celui-ci se manifesterait par le poids significatif de chaque enseigne dans le chiffre d'affaires des fournisseurs à l'époque des faits, par le niveau des marges arrière du secteur, le faible taux de pénétration des marques de distributeur, l'opposition des distributeurs aux réformes, leurs pratiques de déréférencement, et, enfin, leur captation de la rente éventuelle tirée de l'infraction.

322. Selon les sociétés Henkel et AS AT, le chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs avec chaque distributeur constitue un indice particulièrement probant, contrairement à ce qu'a estimé l'Autorité au point 1353 de la décision attaquée, ainsi qu'il ressortirait de la décision de la Commission du 15 juillet 2005 déclarant la compatibilité avec le marché commun d'une concentration sur la base du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (Affaire COMP/M.3732 – Procter & Gamble/Gillette) JOUE 2008, C 265, p. 6, point 125). Or, la société AS AT représentait à l'époque moins de 1 % du chiffre d'affaires de chaque distributeur alors que les grands distributeurs représentaient en cumulé plus de 98 % de ses ventes.

323. En outre le niveau des marges arrière consenties aux distributeurs dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien est plus élevé que le niveau moyen des marges arrière consenties sur les produits de grande consommation, ce qui démontrerait que le pouvoir de marché des distributeurs y est plus important.

324. Selon la société AS AT, la pénétration plus faible des marques de distributeurs, dans les secteurs en cause par rapport à d'autres produits de grande consommation, témoignerait du pouvoir de marché de la grande distribution.

325. La société W soutient également que la décision a minimisé le fait que le comportement de la grande distribution explique l'échec des réformes successives. Dans un contexte marqué par la « surpuissance » d'achat de la grande distribution, les échanges d'informations sur les taux de coopération commerciale et le niveau des dérives n'ont pas permis aux fournisseurs d'augmenter leur pouvoir de marché et d'enrayer les demandes croissantes de marges arrière des enseignes de la grande distribution. Enfin, les distributeurs se sont opposés à la mise en oeuvre de l'engagement du 17 juin 2004 en refusant le partage égal de la charge financière de la baisse de 2 % exigée par cet engagement. Selon la société AO, les distributeurs se sont aussi refusé à appliquer réellement la circulaire Dutreil.

326. Selon les sociétés V, Henkel, […] et Lascad, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, AO et AS AT, la décision a relativisé l'impact des menaces de déréférencements, qui concernent aussi des marques nationales à forte notoriété, comme l'instruction aurait permis de le constater. La société AC souligne que les sociétés AO et AS AT ont fait l'objet d'un déréférencement après avoir refusé de céder aux pressions de certaines enseignes de la grande distribution qui souhaitaient unilatéralement leur imposer leur conception de l'engagement du 17 juin 2004 (cote 31 038 ; 18 804 ; 40 259 ; 40 272).

327. Cette puissance des distributeurs serait en outre démontrée, selon la société AP, par leur captation de la rente éventuelle des pratiques.

Elle fait observer que sur la période de 2002-2008, si les prix nets (de revente au consommateur) ont effectivement augmenté, la marge arrière a elle aussi augmenté pour compenser cette hausse, si bien que ses prix « triple net » sont finalement restés stables sur la période, voire ont diminué lorsqu'on les corrige de l'inflation générale, ce que la décision omet d'indiquer. La société AC AD expose que, de 2003 à 2006, ses prix « triple net » auprès des grandes enseignes de la distribution sont demeurés stables alors que la marge arrière n'a fait qu'augmenter, illustrant ainsi le pouvoir de négociation de la grande distribution au cours de la période infractionnelle. Enfin, les prix « triple net » de la société AS AT auraient perdu 2 % par an pendant la période infractionnelle pendant que les marges arrière des distributeurs progressaient de 8 % la première année, puis restaient stables les années suivantes. Cette évolution croisée des prix et des marges démontrerait, selon les requérantes, que les distributeurs exerçaient un pouvoir de marché leur permettant d'extraire une partie toujours plus importante de la chaîne de valeur. La stabilité des prix « trois fois net » des sociétés […] et Lascad sur la période attesterait la capacité des distributeurs à exercer une solide pression concurrentielle sur les fournisseurs, la hausse des prix facturés ayant été absorbée par l'évolution des marges arrière.

*

328. Sur ces différents points la cour retient cependant que l'Autorité, loin d'avoir méconnu le contre-pouvoir des distributeurs, a tenu compte du pouvoir de négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs, ainsi que du fait que sur un marché de l'approvisionnement oligopolistique, l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (point 1351). Elle a souligné que ce pouvoir se manifestait dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs.

329. C'est également par des appréciations pertinentes que l'Autorité a ensuite relativisé ce contre-pouvoir, en soulignant le pouvoir de marché dont disposaient les fournisseurs dans les secteurs concernés.

330. L'argumentation soutenue par les parties n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations de l'Autorité selon lesquelles l'importance réelle d'un fournisseur pour une enseigne ne correspond pas à la part qu'il représente dans le chiffre d'affaires total de l'enseigne, mais à sa part dans l'activité d'un rayon déterminé. A ce sujet, l'Autorité relève pertinemment que les négociations des accords commerciaux ont lieu entre les fournisseurs et des responsables des achats, au sein des enseignes de la grande distribution, qui n'interviennent que dans un secteur précis. En effet, les distributeurs doivent maintenir un assortiment minimum répondant aux attentes des consommateurs pour chaque catégorie de produits. Cependant, compte tenu de la concentration du marché de l'approvisionnement, chaque fournisseur représente une part significative du chiffre d'affaires de la

catégorie de produits concernés et vend des marques notoires, limitant la facilité avec laquelle les distributeurs peuvent déréférencer ses produits. Les références à la décision de la Commission du 15 juillet 2005 (COMP/M.3732) ou à l'avis du Conseil de la concurrence no 04-A-18 du 18 octobre 2004 relatif à une demande d'avis présentée par l'Union Fédérale des Consommateurs (UFC-Que Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée ne sont pas de nature à modifier cette appréciation. En effet, l'avis no 04-A-18 ne concluait pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et la décision du 15 juillet 2005 relativise le pouvoir de la grande distribution lorsque les fabricants disposent de marques à forte notoriété ce qui est le cas pour les entreprises sanctionnées en l'espèce.

331. En outre, après avoir rappelé que les participants aux pratiques poursuivies représentaient à l'époque environ deux tiers des secteurs de l'hygiène et de l'entretien, l'Autorité démontre que ceux-ci disposaient de marques nationales à forte notoriété, énumérées au point 1358 de la décision, souvent incontournables, rendant peu probable toute menace de déréférencement de celles-ci ou de sortie effective des linéaires. Les exemples de déréférencement invoqués par les requérantes sont peu circonstanciés et informatifs sur ce point et ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l'Autorité. En toute hypothèse, les déréférencements évoqués par les sociétés AP et […] ne portent que sur un segment de produits et non sur toute la gamme de ces fournisseurs. En conclusion, les déréférencements ne peuvent qu'être rares, le risque de perte de consommateurs, fidélisés à une marque donnée, n'étant pas négligeable pour les distributeurs.

332. L'Autorité a, par ailleurs, démontré, à partir de données obtenues auprès de l'AR, reprises au point 135 de sa décision, que le taux de pénétration des marques de distributeur s'avérait relativement faible, tant pour le secteur de l'hygiène que pour le secteur de l'entretien, en comparaison des autres produits de grande consommation. Les contraintes concurrentielles pouvant provenir de l'introduction de produits de marques de distributeur étaient donc en l'espèce limitées, ainsi qu'il a été précédemment relevé.

333. S'agissant de l'importance des marges arrière qui serait plus élevée dans les secteurs incriminés, l'Autorité souligne à juste titre dans ses observations que le niveau de celles-ci ne peut être lui seul révélateur du pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs dans le cadre de la loi Galland. En effet, des tarifs élevés peuvent ainsi justifier des niveaux de marge arrière accrus, quel que soit le pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs. A l'époque de l'application de cette loi, il a en effet été constaté l'existence d'un équilibre tacite entre producteurs et distributeurs, dans lequel la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs, ainsi que le rappelle le point 1362 de la décision.

334. Enfin, la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie. En effet, ce dommage résulte aussi et surtout des prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs. Or, les prix de vente aux consommateurs étaient largement déterminés, dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ces tarifs constituant le seuil de revente à perte jusqu'au 1er janvier 2006.

335. Sur ce point, la société […] expose qu'elle représentait 1,2 % du marché et prétend ne commercialiser aucune marque incontournable. Elle soutient qu'une menace de déréférencement étant susceptible de mettre en péril la pérennité de l'entreprise, et que ne jouissant que de marges de négociation extrêmement limitées, voire inexistantes, elle ne pouvait bénéficier des échanges d'informations en cause. Elle en veut pour preuve la période 2004-2006 qui correspond à une période où elle a dû concéder plus d'avantages aux distributeurs qu'à d'autres périodes.

336. Cependant la qualité de PME de cette société ne peut constituer un élément d'atténuation du dommage causé à l'économie, qui s'apprécie de façon globale pour l'infraction en cause, c'est-à-dire au regard de l'action cumulée de tous les participants à la pratique sans qu'il soit besoin d'identifier la part imputable à chaque entreprise prise séparément. Ces arguments ne peuvent être examinés qu'au stade de l'individualisation des sanctions.

e. Sur les conséquences conjoncturelles des pratiques

i/ Les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite

337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de la situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques.

*

338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité, n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité.

341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT.

342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland.

343. En troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause.

344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs.

345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra-concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision).

346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut. Contrairement à ce que soutient la société AS AT, si une coordination explicite ne produit pas toujours les effets escomptés, l'Autorité a suffisamment démontré qu'au cas d'espèce, les caractéristiques des échanges permettaient à leurs participants de se coordonner et de surveiller le bon fonctionnement de la coordination, sans encourir le risque de déstabilisation externe, compte tenu des barrières à l'entrée. Enfin, les conclusions que tire la société AS AT des travaux de Mmes S et T, selon lesquels toute augmentation du pouvoir de négociation du fournisseur aurait pour effet de diminuer le prix de détail, ne sont pas pertinentes en l'espèce,

car elles ne correspondent pas à la réalité de marché en cause, caractérisée par un pouvoir de négociation du fournisseur et incorporant des marges arrières. Les travaux de MM. U et Vergé, selon lesquels le profit des fournisseurs croît lorsque les prix de détail diminuent, ainsi que le soutient la société AO, ne sont pas davantage pertinents, car ils ne sont pas fondés sur la modélisation d'une coordination explicite entre les opérateurs de marché.

347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix et les moyens sus-exposés sont rejetés.

ii/ L'analyse de l'impact des pratiques au regard de leurs caractéristiques

348. A titre liminaire, il y a lieu de relever que l'Autorité de la concurrence soutient que certaines parties qui ont opté pour la procédure de non-contestation des griefs sont irrecevables à contester certains des éléments retenus par la décision pour caractériser le dommage à l'économie, car ces critiques aboutissent à contester les effets des pratiques. Ainsi en est-il, selon l'Autorité, des moyens portant sur la nature des informations échangées, invoqués par les sociétés AP, AC AD et W, et de ceux portant sur la contestation d'une mise en échec des stratégies de « bluff », invoqués par la société AS-AT.

349. Cependant, ces moyens portent bien sur des éléments retenus par l'Autorité de la concurrence pour caractériser l'ampleur du dommage à l'économie. S'ils peuvent aussi concerner les effets des pratiques, la contestation n'est toutefois pas étendue à cette partie de l'analyse de l'Autorité que ces requérantes ne contestent pas. En conséquence, les moyens en cause qui portent seulement sur des éléments entrant dans l'appréciation du dommage, sont recevables.

q. Sur l'absence d'effet des pratiques qui serait demontré par des éléments quantitatifs résultant de données individuelles propres à certaines requérantes

350. Les sociétés AP, […], AC AD et AC AD en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, W, Procter & Gamble, AS AT et V, qui avaient présenté à l'Autorité des analyses propres à leur entreprise afin de démontrer que le dommage à l'économie causé par les pratiques était ténu, voire inexistant, reprochent à l'Autorité d'avoir rejeté ces données, au motif qu'elles seraient « d'une valeur limitée pour l'évaluation quantitative du dommage puisqu'elles nécessitent de pouvoir être extrapolées aux autres entreprises pour lesquelles ces données individualisées sont indisponibles ou inexploitables » (Décision, pint 1366o.

351. Elles soutiennent que sept entreprises ayant mené des analyses individuelles parvenaient aux mêmes résultats et que l'Autorité aurait dû tenir compte de ces analyses pour procéder à une appréciation globale de l'ampleur du dommage. Pour l'une d'elles, c'est la somme de toutes les analyses économiques qui doit permettre de juger le dommage à l'économie dans son ensemble et si l'évolution des prix d'une entreprise est représentative de l'évolution des prix de marché dans leur ensemble.

352. La société AP expose qu'elle a démontré de manière globale l'impact très limité des pratiques sur les prix de revente aux consommateurs pour l'ensemble des produits concernés de tous les fournisseurs, et non pour ses seuls produits. Elle affirme également que des données agrégées comme celles qui ont été échangées sont nécessairement moins utiles que des données agrégées comme celles qui ont été échangées sont nécessairement moins utiles que des données désagrégées pour soutenir une collusion, puisque les données agrégées compensent les hausses de prix de certains secteurs et les baisses de prix dans d'autres secteurs, alors que les données désagrégées permettant de vérifier le comportement de chaque acteur pour chacun de ses produits.

353. A l'exception de la société AP dont les moyens seront examinés ci-dessous, les parties ne contestent pas que les données qu'elles ont produites étaient des données individuelles, propres à chacune d'entre elles et qu'elles ne proposaient pas de contrefactuel permettant de mesurer l'ampleur du dommage. S'il est exact que, comme le soulignent plusieurs entreprises, représentant plus de la moitié des sociétés en cause, leurs études présentent des résultats similaires, selon lesquels les hausses de prix de leurs produits auraient été réduites, il n'est toutefois pas démontré que, comme le précise la décision, les périmètres d'analyse aient été identiques pour toutes ces études. Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir cumulé les résultats des études produites pour en tirer une conclusion globale qui n'aurait pas davantage correspondu à la réalité de l'ampleur du dommage à l'économie. La concordance des résultats de ces études individuelles n'étant pas en soi un élément permettant de les tenir pour représentatives, la cour approuve l'Autorité d'avoir considéré que ces études ne permettaient pas d'inférer de manière suffisamment certaine les prix pratiqués par les parties n'ayant pas présenté d'études individuelles.

354. De même, l'analyse économétrique globale, produite par la société AP, en plus de l'analyse concernant ses propres produits, permet seulement d'apprécier le résultat de l'exploitation de ses données individuelles, mais ne permet pas d'en tirer de conclusion générale dès lors que le périmètre de mesure peut différer d'une entreprise à une autre et qu'aucun contrefactuel fiable ne permet d'apprécier les résultats.

355. Enfin, il a déjà été précisé que le caractère agrégé des données échangées, ne réduisait pas pour autant, dans les circonstances de l'espèce, l'effet de ces échanges sur le jeu de la concurrence et l'ampleur du

dommage à l'économie ne saurait être considéré comme réduit du fait de ce caractère agrégé.

ß. Sur la prétendue limitation de la hausse des prix en raison de la réduction des marges arrière

356. Les parties opposent que, du fait de leur nature, les informations échangées n'étaient pas susceptibles d'avoir une influence réelle sur les négociations avec les distributeurs, puisqu'elles étaient agrégées, publiques et non-stratégiques.

357. La cour a déjà rejeté le moyen tiré du faible impact des pratiques du fait de la nature des informations échangées dans la partie relative à la gravité des pratiques à laquelle elle renvoie (point 224 et s.). Ces éléments liés à la nature des informations ne sont pas davantage de nature à écarter l'analyse de l'Autorité relative au dommage à l'économie. A cet égard, la cour rappelle que les négociations avec les distributeurs portant sur les familles de produits et non produit par produit, les échanges portant sur les données agrégées concernaient bien des données essentielles au regard de la politique commerciale des concurrents, élément fondamental de la concurrence entre les entreprises.

358. En outre, les données sur lesquelles ont porté les échanges ne peuvent être comparées aux données publiques collectées par l'AR et l'institut PBMO, qui étaient agrégées d'un point de vue sectoriel (décision, point 169 et 174). De plus, si des informations historiques peuvent donner une représentation de l'évolution du marché, permettant aux entreprises de mieux répondre à la demande, tel n'est, en tout état de cause, pas le cas en l'espèce puisque les données échangées étaient récentes et ne peuvent être qualifiées d'historiques (décisions, point 648).

359. Par ailleurs, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les données échangées n'étaient pas stratégiques du fait qu'elles concernaient les dérives et non directement le taux de coopération commerciale. En effet, cet argument est inopérant, dans la mesure où la négociation commerciale portait sur la dérive, qui constituait, ainsi que le rappelle l'Autorité de la concurrence au point 152 de sa décision, le seul véritable paramètre de différenciation entre fournisseurs, en raison de l'absence de différenciation par les prix résultant de la définition du seuil de revente à perte.

360. Les sociétés l'Oréal, et AS AT contestent que les pratiques aient eu pour effet de rendre les stratégies de « bluff » des distributeurs inopérantes. Elles font valoir à cet égard que deux des quatre distributeurs interrogés durant l'instruction ont indiqué ne pas avoir recours à cette stratégie.

361. Il convient de rappeler à ce sujet que le « bluff » dont fait état la décision au point 696 (Cf. aussi les points 1377 et s.) consistait pour les distributeurs, dans le cadre de leurs négociations individuelles avec les fournisseurs, à leur faire croire, ou leur laisser penser, de façon fallacieuse que la hausse de tarif proposée était excessive par rapport à celle d'un ou plusieurs concurrents, afin d'obtenir une dérive supérieure. Ce procédé permet aux distributeurs de tirer avantage de ce que chaque distributeur est, sauf dans le cas de pratiques d'échanges d'informations, dans l'ignorance des offres de ses concurrents. Il n'est pas contesté par les parties que le « bluff » était utilisé par certains distributeurs et que les fournisseurs connaissaient cette éventualité. En conséquence, il importe peu de savoir si un ou plusieurs distributeurs ont mis en oeuvre ce procédé au moment des pratiques, dès lors que les échanges d'informations, avant même l'envoi des nouveaux tarifs et conditions générales de vente aux fournisseurs, visaient à permettre aux parties de connaître la politique de leurs concurrents et de déjouer éventuellement les méthodes de « bluff » des distributeurs. En tout état de cause, ainsi que le fait observer l'Autorité de la concurrence dans ses observations, le représentant de la société Intermarché, qui avait indiqué lors de son audition par les enquêteurs ne pas recourir au « bluff », a néanmoins reconnu qu'il comparait les fournisseurs par rapport à leur propre famille de produits et, notamment, par rapport à la performance moyenne de cette famille (cote 34288, réponse à la question 9). De même, le représentant de l'enseigne Carrefour a reconnu qu'il essayait de faire croire dans les négociations qu'il avait de meilleures cartes que celles qu'il avait en main. Dans ces conditions, les parties ne peuvent soutenir que leurs pratiques n'ont pas eu d'effet sur ce point.

362. S'agissant de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière, il convient de rappeler que les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs. L'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques. Plusieurs parties ont opposé que les pratiques n'ont pas eu d'effet significatif sur les marges arrière en raison de la puissance de négociation des distributeurs et de la captation par ces derniers du surprofit généré par les pratiques, atténuant ainsi le dommage à l'économie. Cependant, c'est à juste titre que par une motivation que la cour adopte, l'Autorité a rejeté ces moyens en relevant que l'existence du contre-pouvoir des distributeurs ne pouvait annihiler ni modérer les effets des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. En effet, ceux-ci étaient fixés à un niveau très proche du prix facturé qui correspondait, jusqu'au 1er janvier 2006, au niveau du seuil de revente à perte. Dans la mesure où les prix facturés par les fournisseurs aux distributeurs ne faisaient pas l'objet de négociations, les distributeurs étaient contraints par les hausses de tarifs concertées passées par les fournisseurs. Ces hausses se répercutaient donc de façon quasi-automatique, sur les consommateurs.

363. Il est dans ce cas sans effet que les fournisseurs aient pu être privés du surprofit escompté en raison de ce qu'ils aient été contraints d'accepter une dérive de coopération commerciale plus importante.

364. Les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a méconnu la réalité des négociations entre distributeurs et fournisseurs en particulier le poids des menaces de déréférencement efficaces et crédibles. Elles indiquent que le déréférencement d'une marque à forte notoriété peut sembler plus complexe mais ne peut être ignoré et que de telles situations ont effectivement été rencontrées par les sociétés AO, AP, et […].

365. Ce reproche n'est cependant pas fondé. En effet, l'Autorité a relevé les déréférencements qui sont advenus pendant la durée des pratiques (décision, points 631, 634, 708) et a bien examiné la nature de la pression que pouvait représenter pour les entreprises en cause la menace de déréférencement aux points 1358 à 1360 de sa décision. Elle en a justement et par une motivation que la cour adopte, déduit que la notoriété des marques concernées par les pratiques permettait d'atténuer la durée et la portée des déréférencements, d'autant plus que les parties ont échangé des informations sur ceux qui étaient décidés par les distributeurs, notamment, pour mutualiser les risques (décision, point 1359) ou les minimiser en adoptant une position commune avec les autres opérateurs (point 1360). Par ailleurs, comme l'indique à juste titre l'Autorité dans ses observations, le simple déréférencement n'est pas nécessairement l'indicateur d'un important contre-pouvoir des distributeurs, puisque, les fabricants peuvent compenser les effets du déréférencement d'un produit par la présence d'autres produits d'une même gamme, les distributeurs devant veiller à limiter le risque de perte de consommateurs comme l'a relevé la Commission européenne dans sa décision COMP/M3732 (point 127) en cas de déréférencement trop étendus.

iii/Le refus de l'Autorité de prendre en compte les analyses économétriques réalisées au cours de l'instruction

366. Ainsi que le rappelle l'Autorité dans sa décision (point 1399), « les services d'instruction, puis les parties, ont tenté d'estimer quantitativement le surprix associé aux pratiques ». Mais elle a estimé que, compte tenu, notamment, de la faible qualité des données disponibles, les analyses économétriques réalisées n'étaient pas probantes. Elle a sur ce point considéré que « les trois bases de données utilisées présentent d'importantes limites » (point 1400), que « les estimations produites par comparaison des indices de prix de l'INSEE avant et pendant la période des pratiques (méthode « avant-après » ou, au cas d'espèce, « avant-pendant » ne sont pas probantes » en raison des modifications du cadre réglementaire concomitantes à la mise en oeuvre des pratiques (point 1402), que « l'analyse du dommage à l'économie sur la seule base des prix de détail ne permet pas d'identifier le surprix lié aux pratiques dénoncées, dont les effets

se produisent au niveau des prix pratiqués par les fabricants, soit les prix sur facture et les prix triple net » (point 1403) et que « les erreurs des modèles économétriques estimés présentent, en raison de la nature des données de prix disponibles, une auto-corrélation d'ordre supérieur à 1, dont la prise en compte rend les estimations du surprix imprécises. » (point 1404). Les parties contestent chacun de ces points.

367. Sur cette question, il convient de préciser à titre liminaire que l'existence d'un surprix (c'est-à-dire d'un prix plus élevé des produits concernés durant ou faisant suite aux pratiques) n'est qu'un élément de l'évaluation du dommage à l'économie. Les études économétriques concernées par le débat constituent des études statistiques tendant à démontrer à partir d'un certain nombre de données si, pendant la durée des pratiques, il était possible de constater un surprix des produits d'hygiène et d'entretien et quelle était sa mesure. Or quand bien même résulterait-il de ces analyses une élévation des prix avec un fort degré de certitude (un surprix significatif), ce surprix ne serait pas l'unique déterminant du dommage à l'économie. A l'inverse, dans le cas extrême où les analyses démontreraient avec un fort degré de certitude un surprix nul, la conclusion serait identique. Le dommage à l'économie, ainsi que le précise le point 27 du communiqué sanctions, « intègre non seulement le transfert et la perte de bien-être que l'infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finals et de la collectivité dans son ensemble, mais aussi, notamment, son incidence négative sur les incitations des autres acteurs économiques, par exemple en matière d'innovation. Il ne se réduit donc pas à une perte précisément mesurable », ni donc à un surprix.

368. Sur les raisons qui ont conduit l'Autorité à écarter les analyses économétriques, les parties font valoir que les données en cause provenaient des instituts les plus reconnus et fiables, que le rejet des études économétriques, au motif qu'après toilettages des données « aberrantes », il ne resterait que 50 à 70 % des données, n'est pas justifié et que la quantité restante de données était suffisante pour être exploitée de manière satisfaisante. Certaines d'entre elles affirment qu'après retraitement, 90 % du chiffre d'affaires des rayons du secteur de l'hygiène était exploitable.

369. Elles ajoutent que les insuffisances de chacune des bases IRI et Kantar auraient pu être atténuées par leur exploitation conjointe et par lissage des données. Elles contestent le bien-fondé de l'affirmation de l'Autorité selon laquelle l'exploitation conjointe des bases n'était pas possible en raison des périodicités différentes étudiées.

370. Par ailleurs, les requérantes contestent le motif selon lequel les données ne seraient pas fiables car elles reposeraient sur des données retraitées par l'AR et qu'elles souffriraient de biais dus à la prise en compte de produits non affectés par les pratiques ou de produits (lessives) déjà sanctionnées dans une autre affaire (no 11-D-17). Elles précisent que les services d'instruction les avaient corrigées, que leurs études économiques

écartent les produits biaisés par le changement de périmètre de certaines catégories de produits dans le temps, et d'autre part, que quelle que soit la méthode ou le type de données (données agrégées, prix de détail) utilisés, les résultats faisaient consensus entre les parties et le service économique de l'Autorité et permettaient de déterminer un surprix faible. Elles ajoutent que l'Autorité n'a pas évalué la fiabilité concrète des retraitements effectués consistant à remplacer les données écartées par des taux de variation.

371. Toutefois, quand bien même les critiques des parties sur la validité des données, y compris le défaut de portée des biais invoqués par l'Autorité, et la pertinence des méthodes, seraient fondées, les requérantes ne contestent pas qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité dans sa décision, ces études aboutissent à une autocorrélation des résidus supérieure à 1. Or dans ce cas, les résultats sont non significatifs et ne permettent pas d'établir un ordre de grandeur fiable du surprix.

372. En effet, en présence de séries chronologiques, la mesure des données comporte un aléa quant à l'exactitude de la mesure appelée « erreur » ou « résidu ». Chaque erreur d'une mesure influence l'erreur de la mesure suivante, ce mécanisme est appelé autocorrélation des erreurs. Lorsque l'autocorrélation des résidus ou des erreurs est supérieure à 1, les résultats sont affectés dans leur significativité. Comme les services d'instruction le rappellent dans le rapport au point 117, l'autocorrélation des résidus « diminue les écarts-types estimés des coefficients des variables explicatives. Elle donne ainsi l'illusion d'une plus grande précision de ces coefficients ».

373. Si le rapport des services d'instruction indique avoir inclus l'autocorrélation des résidus d'ordre 1 dans les méthodes économétriques utilisées, plusieurs mises en cause ont, cependant, comme le relève la décision au point 1404, au travers des études économiques qu'elles ont menées, démontré qu'il subsistait une autocorrélation des résidus d'un ordre supérieur à 1 qui n'était pas pris en compte dans les modèles.

374. Or, comme l'Autorité le précise dans sa décision, cette autocorrélation d'ordre supérieur à 1 « rend les estimations du surprix imprécises » (point 1404). Ceci est accrédité par les affirmations de certaines parties. Ainsi la société AP indique que le biais introduit par l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1 est un biais « à la hausse » et les sociétés AO, et V, tout en contestant la portée à accorder à l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1, en admettent toutefois l'existence et les effets.

375. Ainsi contrairement à ce que soutiennent les sociétés AO et V, la précision de l'estimation est d'une importance majeure dans l'estimation du surprix et ne permet de considérer que l'ordre de grandeur du surprix, tel qu'il est estimé par les modèles économétriques de l'instruction, est fiable.

376. Par ailleurs, l'examen des études que ce soit celle de l'instruction ou celles produites par les parties, permet de constater une disparité des résultats, même lorsque sont utilisées les mêmes bases de données et les mêmes méthodes économétriques.

377. Il résulte de ce qui précède que, ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, la pertinence de la méthode choisie.

378. En tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence l'absence de baisse des prix qu'auraient démontrée les études invoquées par les parties, participerait néanmoins à l'appréciation de l'existence et de la mesure du dommage à l'économie » (arrêt, p. 57 et s.) ;

1o) Alors que l'Autorité de la concurrence a relevé, dans sa décision no 14-D-19 du 18 décembre 2014, que la société AC-AD avait été sanctionnée, par une décision no 11-D-17 au titre d'une entente de fixation des prix qui s'était déroulée, concernant pour partie les mêmes produits, au cours de la même période que les faits poursuivis ; qu'elle en a déduit, approuvée en cela par la cour d'appel, que « compte tenu du caractère particulièrement poussé de la concertation sur les hausses de prix [l'infraction sanctionnée par la décision no 11-D-17] doit être regardée comme intégrant complètement, pour la période et les entreprises concernées, l'entente de concertation sur les prix de la présente affaire pour ce qui concerne les lessives universelles » (§ 1244, in fine), ce dont il résulte que l'entente poursuivie était incluse dans le champ de l'entente précédemment sanctionnée et ne pouvait donc pas être sanctionnée ; que dès lors, en circonscrivant néanmoins la portée de cette appréciation à la seule évaluation de l'assiette de la sanction, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

2o) Alors que l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies est notamment fonction de l'impact concret résultant effectivement de ces pratiques ; qu'au cours de la période de référence, ainsi que le faisaient valoir les sociétés AC, les marges arrière, négociées par enseigne et par produit, pour chaque fournisseur pris individuellement, en fonction de ses propres capacités de négociation, n'ont cessé d'augmenter en dépit des adaptations législatives intervenues ; qu'en refusant de relativiser l'importance du dommage causé à l'économie au regard de ce paramètre qui avait contribué au surprix retenu comme

composant du dommage causé à l'économie, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

3o) Alors que l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies est notamment fonction de l'impact concret résultant effectivement de ces pratiques ; qu'ainsi que le faisaient valoir les sociétés AC, les règles de facturation, conjuguées au seuil de revente à perte, issues de la loi Galland, avaient pour conséquence de laisser hors du champ de la fixation du prix de détail les marges arrières obtenues par les distributeurs, quel qu'ait été leur rôle dans la fixation du tarif des fournisseurs dont dépendait ce prix de détail ; qu'en retenant que les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, en tant qu'il constituaient le seuil de revente à perte, déterminaient les prix de vente aux consommateurs, pour refuser de tenir compte du rôle joué par les marges arrière sur le prix final au consommateur, la cour d'appel, qui s'en est ainsi tenue à la description du dispositif légal en vigueur à l'époque des faits, sans s'intéresser à l'origine de la fixation des tarifs des fournisseurs et, partant, à l'impact concret des pratiques poursuivies sur ces tarifs, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

4o) Alors que la cour d'appel a constaté que les initiatives menées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché, notamment en favorisant le retour vers l'avant des marges arrière dont l'absence de transparence dans la détermination altérait la concurrence ; qu'elle a également constaté que les initiatives mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs (§ 362), de sorte que seuls les distributeurs, bénéficiaires de ces marges, avaient à un intérêt à résister à ces réformes et à maintenir le statu quo, lorsqu'ainsi que le soulignaient les sociétés AC, le prix triple net des produits vendus sur la période était demeuré stable ; qu'en considérant néanmoins que les échanges d'informations entre les fournisseurs avaient eu « pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci » (§ 344), sans préciser en quoi les fournisseurs auraient eu intérêt à tenir en échec ces réformes, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

5o) Alors, en outre, qu' ainsi que les sociétés AC le faisaient valoir, les marges arrière des distributeurs n'avaient cessé de croître au cours de la période de référence, tandis que le prix triple net effectivement perçu par ces fournisseurs était demeuré stable (ADLC, § 84 et mémoire récap., § 217) ; qu'en considérant néanmoins que les fournisseurs étaient en mesure d'opposer à la grande distribution un contre-pouvoir efficace, sans rechercher si l'impossibilité de s'opposer aux augmentations de marges sollicitées par les distributeurs ne traduisait pas un pouvoir de ces derniers auquel les fournisseurs n'étaient pas concrètement en mesure de s'opposer

efficacement, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du Code de commerce ;

6o) Alors, au surplus, que si le marché oligopolistique de la distribution peut être appréhendé de façon globale, le pouvoir de négociation des fournisseurs face à elle ne peut être envisagé que de façon individuelle, pour chacun d'entre eux ; qu'il résulte des constatations de la décision de l'Autorité (§ 1358), reprises par la cour d'appel (§ 331), que si certaines marques de certains fournisseurs sont puissantes dans certains secteurs, tous les fournisseurs ne le sont pas dans tous les secteurs, de telle sorte que tout risque de déréférencement ne peut être exclu du seul fait de l'existence d'un produit dominant dans un secteur particulier ; qu'en faisant masse de l'ensemble des fournisseurs concernés pour considérer qu'ils étaient, ensemble, en mesure de s'opposer efficacement aux distributeurs puisqu'ils représentaient à l'époque deux tiers des secteurs de l'hygiène et de l'entretien, lorsque les menaces de déréférencement sont individuelles, la cour d'appel s'est déterminée par un motif impropre à justifier sa décision, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

7o) Alors, encore, que la cour d'appel a expressément relevé que les marges arrière obtenues en fin d'année par le distributeur auprès d'un fournisseur sur un produit « étaient systématiquement répercutées par le fournisseur au cours de l'année suivante, par une hausse de [ses] tarifs bruts » (arrêt, p. 8, § 3) et que « la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs » (§ 333), ce dont il résultait que les augmentations de prix des fournisseurs subies par les consommateurs étaient dues à l'augmentation des marges obtenues par les distributeurs auprès de leurs fournisseurs ; qu'en considérant néanmoins, pour imputer aux fournisseurs les prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs, que les prix de vente aux consommateurs étaient déterminés par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

8o) Alors en outre qu' ayant constaté que les prix de vente aux consommateurs étaient « largement déterminés », dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ce dont il résultait que ces prix de vente n'étaient pas les seuls paramètres à l'origine des « prix supra-concurrentiels » facturés aux consommateurs, la cour d'appel, qui a néanmoins refusé de pondérer l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies en fonction de l'impact concret résultant effectivement de ces pratique, n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article L. 464-2 du code de commerce ;

9o) Alors que le dommage à l'économie ne peut être présumé et tant son existence que son importance doivent être appréciées et constatées au

terme d'une analyse complète ; que la cour d'appel a constaté que ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix réellement significative ou fiable (§ 377) ; qu'en se déterminant notamment, pour apprécier l'existence et mesurer l'importance d'un dommage à l'économie en fonction d'un surprix (§ 347), la cour d'appel a donc présumé l'existence et l'importance du dommage causé à l'économie sur ce point, violant ainsi l'article L. 464-2 du code de commerce ;

10o) Alors que l'importance du dommage causé à l'économie par les pratiques anti-concurrentielles poursuivies, déterminant le montant de la sanction, est notamment fonction de Pourvoi no B 16-26.515 36 l'impact effectif résultant de ces pratiques sur l'économie ; ainsi que les sociétés AC-AD le faisaient valoir, l'efficacité des différentes interventions du législateur pour remédier à l'effet inflationniste des dispositions de la loi Galland dépendaient du passage à l'avant des marges obtenues par les distributeurs hors factures et dont les hausses étaient répercutées postérieurement sur les tarifs des fournisseurs de l'année suivante afin de maintenir leur prix triple net ; qu'en imputant le fait que la baisse des prix souhaitée par les pouvoirs publics n'avait pas été atteinte aux pratiques poursuivies, sans rechercher si les échanges d'information étaient la véritable cause de l'échec des réformes successives, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (individualisation : sur les réductions supplémentaires d'amende)

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours de la société AC-AD SASU en tant qu'elle vient aux droits de la société AA AB AW and Body Care à l'encontre de la même décision en tant qu'elle l'a dite solidairement responsable du paiement des sanctions pécuniaires infligées à la société-mère de AA AB, la société G Brands Company, à concurrence de 10 556 000 euros et 10 160 000 euros ;

Aux motifs que « La société AC AD, en sa qualité de successeur juridique de la société AA AB sollicite, par ailleurs, que le bénéfice de la clémence qui lui a été accordée le 19 juin 2006 en tant qu'auteur des pratiques soit étendu à la sanction qui lui est infligée en sa qualité de successeur juridique de la société AA AB. Elle fait valoir en ce sens que c'est à l'entreprise comprise comme désignant une unité économique qu'est octroyé le profit de ces procédures de sorte que toutes les entités juridiques qui la composent doivent pouvoir en bénéficier. Dans l'hypothèse où la Cour ferait droit à cette demande, elle requiert de surcroît une réduction additionnelle de la sanction de AA AB dans le secteur de l'entretien afin qu'il soit tenu compte des pratiques antérieures au 4 novembre 2004 que la société AC AD a permis d'établir, par application du système dit de « Leniency Plus » ou d'« Amnesty Plus ».

492. Il convient sur ce point de rappeler que c'est l'unité économique qui a déposé une demande de clémence et transmis les preuves décisives qui a bénéficié de la procédure de clémence, à savoir la filiale et la société mère qui la détient à 100 % au moment de cette demande. Cependant, force est de constater que, ainsi que le souligne la décision, au moment du dépôt de sa demande de clémence en juin 2006, la société AC AD n'a pu déposer de demande que pour l'unité économique qu'elle formait à l'époque, dont la société AA AB, qui n'a rejoint l'entreprise qu'en 2011, ne faisait pas partie. Il en résulte que la requérante « ne pouvait pas engager, au moment du dépôt de sa demande de clémence, une future société dont elle n'était pas encore le successeur juridique » (point 1628). Il importe peu sur ce point qu'en dénonçant ses propres pratiques, la société AC AD ait aussi dénoncé celles de la société AA AB, ou que le rachat de cette filiale ne l'ait pas conduite à absorber les moyens matériels et humains ayant concouru à l'infraction.

493. Au surplus, il ressort des éléments du dossier que la société AA AB, antérieurement à son absorption par la société AC AD SAS le 1er décembre 2011, n'a pas sollicité le bénéfice de la procédure de clémence. Pour ces motifs, seule l'unité économique qui a en l'espèce déposé la demande de clémence, à savoir le groupe AC AD et les entités juridiques qui le composaient lors du dépôt de cette requête, peuvent bénéficier de l'exonération de sanction attachée à cette procédure. A ce sujet il convient de relever que la société requérante a été récompensée de sa coopération dans le cadre de la procédure de clémence par une exonération de 50 % de sa sanction et qu'elle n'est pas fondée à revendiquer une récompense complémentaire au titre de sa filiale, qui n'a elle-même déposé aucune demande ni n'a coopéré à l'établissement des infractions. Les moyens de la requérante doivent en conséquence être rejetés » (arrêt, p. 89) ;

1o) Alors que l'unité économique bénéficiaire de l'exonération au titre du programme de clémence est celle existant à la date à laquelle cette exonération est accordée ; que c'est donc à la date à laquelle le montant de la sanction est déterminé et l'exonération, le cas échéant, appliquée, que doit être appréhendée l'unité économique considérée bénéficiaire de l'exonération ; qu'en jugeant que l'unité économique devant être prise en considération était celle telle qu'elle existait au stade de la demande de clémence, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;

2o) Alors, subsidiairement, que les sanctions sont proportionnées à la situation de l'entreprise sanctionnée ou du groupe auquel elle appartient ; que la cour d'appel, pour dire la société AC-AD solidairement responsable du paiement des amendes infligées à la société AA AB AW and Body Care France, a retenu qu'elle était le successeur juridique de cette société ; qu'en affirmant cependant, que la société AC-AD ne pouvait bénéficier de l'exonération appliquée en raison de sa participation au programme de clémence relativement aux sanctions

prononcées à l'encontre de la société AA AB, au motif, inopérant, pris de ce que la société AE AB n'avait pas, à la date de la demande de clémence, été encore absorbée, la cour d'appel, qui a retenu cumulativement, dans la détermination de la sanction, que les sociétés en cause constituaient et ne constituaient pas une unité économique, a violé l'article L. 464-2 I et IV du code de commerce.

SUR LE CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (individualisation : sur les réductions supplémentaires d'amende)

Il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté le recours des sociétés AC-AD SASU, AC-AD Services SA et AC-AD Company à l'encontre de la décision no 14-D-19 rendue par l'Autorité de la concurrence qui leur a infligé une sanction pécuniaire de 46 736 000 euros ;

Aux motifs que « d. Sur l'application du IV de l'article L. 464-2 du code de commerce relatif au programme de clémence :

479. La société AC AD sollicite de la cour que soit retranchée du calcul de la sanction qui lui a été imposée la durée de l'infraction comprise entre janvier 2003 et le 4 novembre 2004, dont elle est la première à avoir fourni les preuves permettant d'en établir l'existence.

480. Elle invoqué à cette fin l'application du point 19 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de clémence français (le communiqué de procédure du 2 mars 2009) qui prévoit que, lorsque l'entreprise présentant la demande de clémence « fournit des preuves incontestables permettant à l'Autorité d'établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions (…), cette contribution supplémentaire sera prise en compte dans la détermination individuelle de la sanction qui pourra faire l'objet d'une exonération partielle » (point 19), exonération qui ne saurait en principe excéder 50 % du montant de la sanction (point 20).

481. Selon la société AC AD l'analyse de l'Autorité confond la fixation du montant de base de la sanction, laquelle ne doit pas faire intervenir la durée supplémentaire de l'entente dénoncée par elle, et la fixation de la réduction au titre de la clémence, qui doit tenir compte de la valeur ajoutée des éléments qu'elle a produits. Elle précise qu'une fois que l'Autorité a calculé un montant de base en excluant la durée supplémentaire dénoncée par le demandeur de clémence, elle doit appliquer à ce montant de base la réduction à laquelle ce demandeur a droit au titre de sa coopération. Elle estime que selon le libellé du point 19 précité l'exonération au titre de la clémence vient après la détermination de la sanction et se cumule ainsi avec l'absence de prise en compte de la durée de l'entente pour la partie dénoncée par l'entreprise.

482. Elle demande en conséquence que soit appliqué au montant de base de sa sanction un coefficient de durée de 1,08 (coefficient pour la durée de un an et deux mois comprise entre le 4 novembre 2004 et le 3 février 2006) et non de 2 (coefficient de durée retenu pour une participation de trois ans).

483. L'Autorité de la concurrence a, dans ses observations, renvoyé aux motifs de sa décision et rappelé que la société AC AD ne peut bénéficier d'une réduction de sanction allant au-delà de 50 % et qu'elle ne peut sur ce point invoquer à son profit la pratique européenne qui n'est pas applicable en application du principe d'autonomie procédurale.

484. Les motifs auxquels renvoie l'Autorité se trouvent aux points 1625 et 1626 de la décision. Outre l'impossibilité d'invoquer la pratique de la Commission, l'Autorité oppose que la demande de clémence de la société AC AD est antérieure à la publication du communiqué de procédure du 2 mars 2009 qu'elle invoque et rappelle qu'en tout état de cause, cette requérante ne pourrait bénéficier d'une exonération partielle excédant 50 % du montant de la sanction qui lui aurait été imposée si elle n'avait pas bénéficié de la clémence. Elle ajoute que, même en l'absence de disposition spécifique, la contribution supplémentaire de la société AC AD relative aux réunions Team HP est dûment prise en compte par la décision, puisque c'est la révélation de ces réunions qui lui vaut de bénéficier d'une exonération partielle de 50 %.

485. Le Ministre de l'Economie indique que pour ne pas pénaliser l'entreprise qui a permis de révéler une durée d'infraction plus longue, il y a lieu d'admettre que la réduction spécifique prévue à l'article 19 du communiqué de procédure le 2 mars 2009 puisse jouer pleinement sur le montant de base du calcul du montant de la sanction. Quand bien même cette disposition ne serait-elle pas applicable en l'espèce, il précise que pour des motifs d'équité il ne s'oppose pas à une réduction de sanction spécifique à ce sujet.

486. Le Ministère public partage l'analyse de l'Autorité et propose à la cour d'écarter le moyen.

487. L'article 19 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 est situé dans la partie consacrée aux conditions d'octroi d'une exonération partielle dans le cas dit de « type 2 », c'est-à-dire celui où l'Autorité dispose déjà d'éléments d'informations relatives à une entente présumée. Il précise que « Par ailleurs, si l'entreprise qui présente la demande fourni des preuves incontestables permettant à l'Autorité d'établir des éléments de fait supplémentaires ayant une incidence directe sur la détermination du montant des sanctions pécuniaires infligées aux participants à l'entente, cette contribution supplémentaire sera prise en compte dans la détermination individuelle de la sanction qui pourra faire l'objet d'une exonération partielle ».

488. Ce communiqué de procédure qui révise le précédent du 11 avril 2006, a pour objet de préciser les conditions dans lesquelles l'Autorité met en oeuvre les dispositions des articles L. 464-2, IV, et R. 464-5 du code de commerce relatifs à la procédure de clémence. Il n'a pas valeur législative ou réglementaire et constitue une grille d'analyse pour les parties et l'Autorité. Dans cette mesure, son application n'est pas soumise aux principes d'applicabilité de la loi dans le temps et il est sans effet qu'il ait été adopté, postérieurement aux pratiques et à l'avis de clémence dont a bénéficié la société AC AD. En revanche, et puisqu'il comporte des règles applicables à une sanction, une partie peut invoquer son application en vertu du principe selon lequel une disposition relative à une sanction plus douce que le régime antérieur doit être mise en oeuvre de façon immédiate.

489. Il convient de relever que l'Autorité ne conteste pas qu'elle ne disposait pas d'éléments relatifs au cercle de réunions Team HP permettant de faire remonter la pratique à une période antérieure au 4 novembre 2004. Toutefois ces éléments n'ont pas permis d'établir une infraction différente de celle pour laquelle l'Autorité disposait déjà d'éléments, lesquels lui avaient été apportés dans le cadre de la première demande de clémence. En outre, la société AC AD a bénéficié d'une exonération de sanction de 50 % pour l'apport de ces éléments, ainsi que l'énonce le point 1622 de la décision. Or il est prévu par l'article 20 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 que l'exonération partielle des sanctions pécuniaires accordée à une entreprise ayant apporté une valeur ajoutée significative ne saurait en principe excéder 50 % du montant de la sanction qui lui aurait été imposée si elle n'avait pas bénéficié de la clémence. Elle ne peut donc revendiquer une diminution supplémentaire de sa sanction.

490. Sur ce point, la société AC AD n'est pas fondée à soutenir que l'article précisant que « cette contribution supplémentaire sera prise en compte dans la détermination individuelle de la sanction qui pourra faire l'objet d'une exonération partielle », elle doit bénéficier d'une exemption au titre de la durée de l'infraction qu'elle a aidé à établir dans le cadre du calcul de la sanction. En effet, cette formulation ne peut se lire comme signifiant que l'entreprise qui apporte des éléments à valeur ajoutée significative doit bénéficier d'une diminution de la sanction qui peut aussi faire l'objet d'une exonération partielle, puisque l'article 20 qui le suit énonce seulement une exonération de sanction qui ne peut, en principe excéder 50 %.

491. La société AC AD, en sa qualité de successeur juridique de la société AA AB sollicite, par ailleurs, que le bénéfice de la clémence qui lui a été accordée le 19 juin 2006 en tant qu'auteur des pratiques soit étendu à la sanction qui lui est infligée en sa qualité de successeur juridique de la société AA AB. Elle fait valoir en ce sens que c'est à l'entreprise comprise comme désignant une unité économique qu'est octroyé le profit de ces procédures de sorte que toutes les entités juridiques qui la composent doivent pouvoir en bénéficier. Dans l'hypothèse où la Cour ferait droit à cette

demande, elle requiert de surcroît une réduction additionnelle de la sanction de AA AB dans le secteur de l'entretien afin qu'il soit tenu compte des pratiques antérieures au 4 novembre 2004 que la société AC AD a permis d'établir, par application du système dit de « Leniency Plus » ou d'« Amnesty Plus ».

492. Il convient sur ce point de rappeler que c'est l'unité économique qui a déposé une demande de clémence et transmis les preuves décisives qui a bénéficié de la procédure de clémence, à savoir la filiale et la société mère qui la détient à 100 % au moment de cette demande. Cependant, force est de constater que, ainsi que le souligne la décision, au moment du dépôt de sa demande de clémence en juin 2006, la société AC AD n'a pu déposer de demande que pour l'unité économique qu'elle formait à l'époque, dont la société AA AB, qui n'a rejoint l'entreprise qu'en 2011, ne faisait pas partie. Il en résulte que la requérante « ne pouvait pas engager, au moment du dépôt de sa demande de clémence, une future société dont elle n'était pas encore le successeur juridique » (point 1628). Il importe peu sur ce point qu'en dénonçant ses propres pratiques, la société AC AD ait aussi dénoncé celles de la société AA AB, ou que le rachat de cette filiale ne l'ait pas conduite à absorber les moyens matériels et humains ayant concouru à l'infraction.

493. Au surplus, il ressort des éléments du dossier que la société AA AB, antérieurement à son absorption par la société AC AD SAS le 1er décembre 2011, n'a pas sollicité le bénéfice de la procédure de clémence. Pour ces motifs, seule l'unité économique qui a en l'espèce déposé la demande de clémence, à savoir le groupe AC AD et les entités juridiques qui le composaient lors du dépôt de cette requête, peuvent bénéficier de l'exonération de sanction attachée à cette procédure. A ce sujet il convient de relever que la société requérante a été récompensée de sa coopération dans le cadre de la procédure de clémence par une exonération de 50 % de sa sanction et qu'elle n'est pas fondée à revendiquer une récompense complémentaire au titre de sa filiale, qui n'a elle-même déposé aucune demande ni n'a coopéré à l'établissement des infractions. Les moyens de la requérante doivent en conséquence être rejetés » ;

1o) Alors que les sociétés AC AD faisaient valoir que l'exonération de 50 % du montant de la sanction, accordée au titre de la clémence, devaient être appliquée sur une assiette réduite à due concurrence de la proportion liée à l'augmentation du montant de la sanction issue de l'allongement de 60 % de la durée de l'infraction qui résultait des informations qu'elles avaient révélées dans le cadre du programme de clémence ; qu'en considérant que la demande des sociétés AC AD s'analysait en une demande d'exonération supplémentaire qui en aurait porté la proportion au-delà de la limite de 50 % fixée par le point 20 du communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif au programme de

clémence française, la cour d'appel a dénaturé leurs écritures, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;

2o) Alors que afin de prétendre à une exonération partielle, l'entreprise doit fournir à l'Autorité des éléments de preuves de l'existence de l'entente présumée tels qu'ils renforcent, par leur nature ou leur niveau de précision, la capacité de l'Autorité à établir l'entente présumée ; qu'en retenant, pour refuser de réduire l'assiette de la sanction sur laquelle l'exonération partielle était appliquée, que les éléments communiqués par les sociétés AC-AD n'avaient pas permis d'établir une infraction différente de celle pour laquelle l'Autorité disposait déjà d'éléments qui lui avaient été apportés dans le cadre de la première demande de clémence, la cour d'appel s'est déterminée par un motifs inopérant, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;

3o) Alors que lorsque l'entreprise qui présente la demande de clémence fournit des éléments permettant d'établir des faits de nature à augmenter le montant des sanctions pécuniaires, tel l'allongement significatif de la durée de l'infraction, la part de l'augmentation de la sanction liée à la révélation de ces faits doit être retranchée de l'assiette de la sanction pécuniaire sur laquelle est appliquée l'exonération à laquelle ouvrent droit ces révélations ; qu'en refusant néanmoins de retrancher de l'assiette de la sanction infligée aux sociétés AC-AD l'augmentation liée à l'accroissement significatif (+ 60 %) de la durée de l'infraction révélé par ces dernières, motifs pris de ce que le montant de l'exonération ne pouvait excéder la limite de 50 %, la cour d'appel, qui a ainsi confondu l'assiette de la sanction et la proportion de l'exonération, a violé l'article L. 464-2 IV du code de commerce ;

Et aux motifs que « e. Sur la mise en oeuvre cumulée des dispositions des III et IV de l'article L. 464-2 du code de commerce

494. Les sociétés AC AD et Henkel soutiennent qu'elles auraient dû bénéficier d'une réduction cumulée d'amende au titre des procédures de clémence et de noncontestation des griefs. Elles font valoir à ce sujet que l'application en cascade des réductions retenue en l'espèce par la décision, au lieu du cumul des taux de réduction, serait contraire aux dispositions du communiqué sanctions selon lesquelles « l'Autorité réduit (…) le montant de la sanction pécuniaire pour tenir compte de l'exonération totale ou partielle accordée au titre de la clémence régie par le IV de l'article L. 464-2 du code de commerce et de la réduction accordée au titre de la non contestation des griefs prévue par le III du même article » (point 61). Elles considèrent que l'application de cette disposition telle qu'elle résulte de la décision conduit à une inégalité de traitement au détriment des demandeurs de clémence et qu'elle nuit à l'attractivité de la procédure de clémence. Elles soutiennent en outre qu'une addition des pourcentages de réduction correspondrait à la solution retenue par la Commission en matière de transaction.

495. Le Ministre de l'économie observe que la méthode retenue par l'Autorité conduit à une forme d'inégalité de traitement entre les bénéficiaires de la procédure de noncontestation des griefs. En effet, selon lui, pour un même pourcentage de réduction obtenu au titre de la non-contestation des griefs par une entreprise bénéficiant de cette seule procédure et par une entreprise bénéficiant par ailleurs de la clémence, l'effet de réduction est plus faible dans le second cas puisque la réduction de l'amende au titre de la clémence diminue l'assiette à laquelle est appliqué le taux de réduction obtenu dans le cadre de la non-contestation des griefs.

496. Il estime que l'application dite « en cascade » plutôt que cumulative des réductions aboutit à ce que les entreprises décidant de coopérer le plus et avant les autres (clémence) soient moins bien traitées que celles qui n'ont pas fait ce choix. Il est en conséquence favorable à une solution de cumul des réductions.

497. Le Ministère public s'en remet sur ce point à l'appréciation de la cour.

498. Il convient de rappeler qu'à l'article 6 du communiqué de procédure portant sur la procédure de non-contestation des griefs, du 10 février 2012, l'Autorité précise que dans les affaires dans lesquelles les procédures de clémence et de non-contestation des griefs sont envisageables, il convient d'inciter les entreprises à s'orienter en premier lieu vers la clémence, qui revêt plus d'intérêt dans la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, mais que « cela est néanmoins sans préjudice de la possibilité d'accorder à une seule et même entreprise, à l'initiative du rapporteur général, une réduction de sanction au titre tant du III que du IV de l'article L. 464-2 du code de commerce, lorsque l'Autorité estime que les gains procéduraux attendus d'un tel cumul sont suffisants ». Il résulte des termes de ce texte que s'il fait référence à un cumul, celui-ci porte sur les procédures, mais ne laisse nullement penser que l'Autorité procéderait à un cumul des taux. Il convient en conséquence de rejeter le moyen par lequel les requérantes soutiennent que l'application « en cascade » des taux de réduction serait contraire à cette disposition du communiqué de procédure du 10 février 2012. En outre, les parties n'apportent aucun élément qui permettrait de constater que l'Autorité aurait laissé penser qu'elle cumulerait les taux de réduction accordés au titre de la clémence puis de la non-contestation des griefs. Les dispositions du III et du IV de l'article L. 464-2 du code de commerce ne permettent pas davantage d'infirmer ce constat.

499. Par ailleurs, il appartient à l'Autorité de la concurrence chargée de la régulation de la concurrence sur les marchés, de définir la façon dont elle estime devoir articuler les différentes procédures de clémence et de non-contestation des griefs dans le respect des droits des parties.

500. Lorsque, conformément au point 6 du communiqué de procédure du 10 février 2012 précité l'Autorité décide de mettre en oeuvre les deux

procédures conjointement, il se déduit des dispositions de celui-ci qu'elle doit d'abord appliquer au montant de base l'exonération totale ou partielle accordée au titre de la clémence avant de faire application de la réduction accordée au titre de la non-contestation des griefs. Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, cette application en cascade des deux réductions n'aboutit pas à une inégalité de traitement au détriment des bénéficiaires de la procédure de clémence dès lors que l'exonération totale ou partielle dont ceux-ci bénéficient est nécessairement supérieure à la réduction pouvant être accordée au titre de la non-contestation des griefs afin de ne pas nuire à l'attractivité de cette première procédure.

501. Par ailleurs, en vertu du principe d'autonomie procédurale, il ne saurait sur ce point être reproché à l'Autorité de ne pas adopter la même façon de procéder que la Commission.

502. Il se déduit de l'ensemble de ce qui précède qu'en ayant appliqué au montant de base de la sanction des sociétés AC AD et Henkel une réduction de 50 % pour AC AD et de 25 % dans le secteur de l'entretien et de 30 % dans le secteur de l'hygiène pour la société Henkel, au titre de la clémence, puis de 18 % au titre de la procédure de non-contestation des griefs, la décision n'a pas méconnu les principes susmentionnés ni les droits des parties » ;

4o) Alors qu' il appartient à la cour d'appel de Paris, investie d'un pouvoir de pleine juridiction, de contrôler, en fait et en droit, les conditions dans lesquelles l'Autorité de la concurrence met en oeuvre les paramètres légalement prévus de fixation des sanctions pécuniaires ; qu'en affirmant qu'il appartient à l'Autorité de la concurrence de définir la façon dont elle estime devoir articuler les différentes procédures de clémence et de non contestation des griefs, qui ouvrent toutes deux droit à des réductions du montant des sanctions pécuniaires infligées, la cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs en violation de l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce ;

5o) Alors que l'égalité de traitement entre les entreprises poursuivies impose que les réductions de sanction en cas de non-contestation des griefs leur soient appliquées dans des conditions identiques ; que la réduction de sanction au titre de la non-contestation de griefs sur une assiette amputée de la réduction appliquée au titre de la demande de clémence conduit à défavoriser les demandeurs à la clémence en les faisant bénéficier, dans une moindre mesure que ceux qui ne demandent pas la clémence, des effets pécuniaires attachés à la non contestation de griefs ; qu'en admettant néanmoins que les réductions pouvaient être appliquées « en cascade » et non de façon cumulée, la cour d'appel a consacré une rupture d'égalité de traitement entre les entreprises, violant ainsi ce principe, ensemble l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce ;

6o) Alors que l'appréciation de l'égalité de traitement entre les entreprises s'effectue au regard de la mesure dont le bénéfice est sollicité ; qu'en retenant que les entreprises qui avaient sollicité la clémence et n'avaient pas contesté les griefs étaient mieux traitées que celles qui s'étaient limitées à ne pas contester les griefs puisque la sanction infligée aux premières était réduite à deux reprises, à deux titres différents, lorsque c'est au seul regard de la non-contestation de griefs que l'égalité de traitement devait être appréciée, la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce ;

7o) Alors que le principe d'autonomie des autorités nationales dans la détermination des sanctions ne fait pas obstacle à l'application du principe de convergence qui préside au prononcé des sanctions par les autorités européennes de concurrence et qui impose d'unifier les pratiques pour éviter les effets pervers pouvant naître de pratiques différenciées ; qu'en refusant de prendre en compte la méthode de prononcé des sanctions par la Commission européenne qui applique les réductions au titre de la clémence et de la non contestation de griefs de façon cumulée plutôt qu'en « cascade » en se retranchant derrière le principe d'autonomie procédurale, sans rechercher si la pratique française et l'effet possiblement dissuasif induit de se tourner vers l'Autorité française pour dénoncer de telles pratiques ne s'inscrivait pas en contradiction avec le principe de convergence duquel l'Autorité se revendique pourtant, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 464-2 III et IV du code de commerce.

Moyens produits au pourvoi no D 16-26.586 par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour les sociétés […] et […]

PREMIER MOYEN DE CASSATION

(Sur la valeur des ventes relativement à la société JOHNSON & JOHNSON SANTÉ BEAUTÉ FRANCE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société JOHNSON & JOHNSON SANTÉ BEAUTÉ FRANCE de sa demande tendant à dire et à juger qu'en refusant de déduire de la valeur des ventes les sommes versées par LV aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, l'Autorité de la concurrence avait commis une erreur de droit et d'avoir en conséquence confirmé la sanction de 8.130.000 euros qui lui a été infligée ;

Aux motifs propres que « Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de « produits ou services en relation avec l'infraction » réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. (...) ».

182. Selon le point 3 5 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées.

183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de

l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage.

184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ».

186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des

pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 3 9 du communiqué sanctions.

187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 12 1). 188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176).

190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 10 1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire COMP/39.579 -Détergents domestiques) (JOUE 2011, C1 93, p. 14), la Commission se contente de souligner que : «La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit États membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas» et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient en cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation.

191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions.

192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel.

193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage.

194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché ». Elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ».

195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence.

196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seuil de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul.

199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros.

200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à

l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause.

201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise » ;

Et aux motifs éventuellement adoptés que « la valeur des ventes de l'ensemble des catégories de produits en relation avec l'infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective ; que, certes, le code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, no 95-16378) ; que pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif dans le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., no 2011/03298, p. 72 ; voir également arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 37 et 38), comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100/80, Rec. p. 1825, points 119 à 121 et du 3 septembre 009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322/07 P, C-327/07 P et C-338/07 P, Rec. p. I-7191, point 114) ; que le communiqué sanctions rappelle notamment que : « 23. Pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ou, s'il y a lieu, les infractions en cause. La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé,

d'autre part. Elle est donc retenue par l'Autorité, à l'instar d'autres autorités de concurrence européennes, de préférence au chiffre d'affaires total de chaque entreprise ou organisme en cause, qui peut ne pas être en rapport avec l'ampleur de ces infractions et le poids relatif de chaque participant sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s). (…) 33. La référence prise par l'Autorité pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction, ou s'il y a lieu avec les infractions, vendues par l'entreprise ou l'organisme concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci, sous réserve du point 37 ci-dessous. La qualification de l'infraction ou des infractions effectuée par l'Autorité, au regard de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels, détermine ces catégories de produits ou de services. 34. Les ventes en cause sont toutes celles réalisées en France. 35. Leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause. 36. L'entreprise ou l'organisme concerné fournit la valeur de ses ventes à l'Autorité, ainsi que l'ensemble des données nécessaires pour lui permettre d'en vérifier l'exactitude. Lorsque l'intéressé ne transmet pas ces données ou qu'elles apparaissent incomplètes ou insuffisamment fiables, l'Autorité n'est pas en mesure de recourir utilement à la valeur des ventes. Elle est alors conduite à se déterminer à partir des données dont elle dispose, comme le chiffre d'affaires total, même si ces données sont moins directement en rapport avec l'infraction ou avec les infractions commises et donc moins favorables pour l'intéressé. (…) 39. La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part. Il peut par exemple en être ainsi lorsque : - l'infraction consiste à s'entendre sur des commissions par lesquelles des entreprises se rémunèrent à l'occasion de la vente de certains produits ou services, auquel cas l'Autorité peut retenir ces commissions comme référence ; - l'infraction consiste, pour une entreprise, à s'entendre avec d'autres pour s'abstenir d'effectuer des ventes en France, auquel cas l'Autorité peut tenir compte des ventes réalisées ailleurs dans l'Espace économique européen (EEE) » ; qu'au cas d'espèce, il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des produits inclus dans le périmètre de la valeur des ventes ; que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agit du chiffre d'affaires, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, réalisé par les entreprises mises en cause ; que la quasi-totalité des entreprises mises en cause, à l'exception d'G, conteste la prise en compte du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française comme assiette de la valeur des ventes et demande que soit déduit du chiffre d'affaires le montant de la coopération

commerciale, c'est-à-dire que soit retenu le chiffre d'affaires « triple net » ; que les mises en cause font valoir que les normes IFRS déduisent du chiffre d'affaires total les sommes versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, que le recours au chiffre d'affaires comme assiette de l'amende ne reflète ni le poids réel de chaque entreprise ni l'ampleur de l'infraction et que cela reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement ; que, pour autant, aucun argument soulevé par les entreprises mises en cause ne justifie de s'écarter du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française ; qu'il convient de rappeler que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ont fixé le montant maximum de la sanction infligée à une entreprise en se fondant expressément sur le chiffre d'affaires : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre » ; que les dispositions législatives font donc expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise ; que dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables ; qu'en effet, il ne peut s'entendre comme une référence au chiffre d'affaires au sens des normes IFRS, qui ne sont obligatoires, en France, que pour les sociétés qui font appel public à l'épargne et ne concernent pas toutes les mises en cause ; que l'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permet de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions ; que le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration ; que, dans le même sens, le communiqué sanction rappelle que la valeur des ventes « correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » (point 35), que l'Autorité ne retient une autre méthode que dans le cas particulier où cela « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (point 39) ; que tel peut être le cas lorsque les entreprises sont actives en tant que structures de commercialisation et perçoivent des commissions (décisions no12-D-27 relative à la billetterie de spectacle, point 224, et no12-D-09 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, point 781), ce qui n'est nullement le cas en l'espèce ; que contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet en effet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise ; que la circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables

françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut en aucun cas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué ; que l'utilisation, comme assiette de l'amende, du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française n'est pas non plus de nature à conduire à une violation de l'égalité de traitement entre les entreprises ; qu'en effet, les règles comptables applicables en France pour calculer le chiffre d'affaires d'une entreprise sont identiques et obligatoires quelle que soit l'entreprise ; que l'ensemble des entreprises concernées sont donc traitées de la même façon ; que, par conséquent, le montant de base sera calculé à partir du chiffre d'affaires relatif aux produits en cause, au sens de la comptabilité française (points no 1226 à 1239) » ;

Alors d'une part que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre et elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le principe de proportionnalité des sanctions infligées à des fournisseurs au titre de pratiques anticoncurrentielles commande de déduire de la valeur des ventes les remises accordées au titre de services de coopération commerciale dans la mesure où ces sommes ne sont pas perçues par les fournisseurs mais versées aux distributeurs, a fortiori lorsque ces services sont fictifs, c'est-à-dire dépourvus de toute contrepartie ; qu'en statuant en sens contraire et en infligeant ainsi aux entreprises concernées une sanction dont le quantum n'est pas proportionné au chiffre d'affaires effectivement réalisé par l'entreprise sanctionnée, la Cour d'appel a violé l'article L.464-2 du code de commerce, ensemble le principe de proportionnalité des peines qui découle de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

Alors d'autre part que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre et elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ; que le principe d'égalité devant la loi et la justice commande de déduire de la valeur des ventes les remises accordées au titre de services de coopération commerciale, dans la mesure où de telles remises dépendent du pouvoir économique de négociation des fournisseurs face aux distributeurs ; qu'en statuant en sens contraire et en infligeant aux entreprises concernées une sanction dont le quantum varie selon la puissance économique de l'entreprise sanctionnée, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le principe d'égalité devant la loi et la justice qui découle des articles 6 de la Déclaration des

droits de l'homme et du citoyen et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION

(Sur la gravité de l'infraction et le dommage à l'économie relativement à la société JOHNSON & JOHNSON SANTÉ BEAUTÉ FRANCE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société JOHNSON & JOHNSON SANTÉ BEAUTÉ FRANCE de sa demande tendant à dire et à juger que l'amende qui lui avait été infligée était disproportionnée au regard de la gravité des faits et du dommage à l'économie et d'avoir en conséquence confirmé la sanction de 8.130.000 euros prononcée à son encontre ;

Aux motifs que « 2. Sur la gravité des faits

218. Lorsqu'elle apprécie la gravité d'une infraction, l'Autorité tient compte, notamment, de la nature des pratiques qu'elle poursuit, des caractéristiques objectives de l'infraction et de son cadre juridique. Ces trois points sont contestés dans les présents recours.

a. Sur l'appréciation de la gravité des pratiques

219. Selon les sociétés W (sociétés […]) la société AC AD (sociétés AC AD Services, AC AD SASU, The AC AD Company - la société AC AD), Henkel, AP (société AP AG, AP Holding France, AP SAS -la société AP), AS AT, V (société V Expansion et […] - la société V), dont les conclusions sont reprises par la société Johnson & […] Holding France - la société JJCHF), […], […] et AO (sociétés AO France Holdings et AO France - la société AO), l'Autorité aurait méconnu la différence entre pratiques concertées et accords. Les pratiques concertées ne présenteraient pas la même intensité anticoncurrentielle que les accords. Par conséquent, elles seraient nécessairement moins préjudiciables au fonctionnement du marché et partant, moins graves.

220. Les pratiques reprochées aux requérantes seraient des pratiques concertées matérialisées par de simples échanges d'informations qui ne peuvent être assimilés à des accords horizontaux de fixation des prix. Contrairement aux observations de l'Autorité, il ne s'agirait pas d'« ententes horizontales secrètes de coordination des prix futurs ». Il ne serait en effet pas démontré que ces échanges auraient permis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs, les informations échangées étant parcellaires, l'information relative à une hausse tarifaire

moyenne n'étant pas un déterminant du triple net et l'information relative à une offre de dérive ne révélant pas la stratégie de l'entreprise.

221. Les requérantes se plaignent d'un glissement quant à l'appréciation de la gravité des pratiques, entre l'accusation formée dans la notification des griefs et la condamnation par le collège, visant à assimiler de simples échanges d'informations à des cartels de prix. En effet, alors que le grief est relatif à des pratiques concertées « concourant, dans le cadre d'un plan d'ensemble, à la réalisation d'un objectif anticoncurrentiel unique, à savoir accroître, à leur seul profit, la transparence de la négociation commerciale », la décision attaquée fait état de « pratiques horizontales secrètes de concertation portant sur les prix futurs et au surplus sur de nombreux paramètres de la négociation commerciale » (point 1292). La décision de l'Autorité ne refléterait pas les griefs qui ont été notifiés aux entreprises et au regard desquels elles ont accepté de ne pas contester les griefs.

222. Enfin, les requérantes soutiennent que, par la qualification de l'infraction comme étant de « gravité particulière », l'Autorité aurait méconnu sa pratique décisionnelle et la jurisprudence antérieures relatives à la gravité des échanges d'informations et n'aurait pas tenu compte des circonstances particulières dans lesquelles ces pratiques se sont inscrites. La gravité moindre des échanges d'informations serait aussi soulignée au point 26 du communiqué sanctions, et aurait été retenue aussi bien par la cour d'appel que par la Cour de cassation. Elles ajoutent que l'Autorité prétend, notamment, faire une distinction entre un « simple échange d'informations », qui reposerait sur l'échange de données passées et les autres informations échangées qui n'autorisaient pas les entreprises mises en cause à lui opposer le point 26 du communiqué sanctions. Elles font valoir que l'Autorité ajoute ainsi une règle au communiqué sanctions, instaurant une distinction purement artificielle.

223. La cour rappelle sur ces différents points que le droit de la concurrence réprime d'autant plus les pratiques qui tendent à s'opposer à un fonctionnement concurrentiel du marché, lorsqu'elles portent sur les prix ou les quantités échangées. La jurisprudence distingue a priori plusieurs niveaux de gravité des pratiques, laquelle s'apprécie in concreto au regard de l'ensemble des éléments pertinents du cas d'espèce.

224. Les accords portant sur les prix, la répartition de quantités ou de clients sont logiquement considérés comme les plus graves. Mais les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité, ainsi que l'a rappelé le Tribunal de l'Union, dans son arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission (TUE, T-587/08, point 737). Les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves.

225. Les échanges peuvent aussi porter indirectement sur les prix futurs, qu'il s'agisse de prix de référence servant à l'élaboration de ces prix, ou d'éléments déterminants d'élaboration de ces prix futurs, comme en l'espèce et constituent des pratiques très graves. En effet, ces pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix visent par leur nature même à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence sur le marché concerné et peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 mai 2011 précité, même s'il ne s'agit pas d'accords de prix ou d'ententes de fixation des prix stricto sensu.

226. Enfin, si les échanges portant sur des informations autres que les prix, mais confidentielles et stratégiques dans certaines configurations de marché, sont généralement considérés comme d'une gravité plus mesurée, c'est, en l'espèce, par une juste appréciation de la gravité objective des pratiques et sans contradiction avec les griefs notifiés, que l'Autorité les a qualifiées de pratiques d'une « particulière gravité », sans préjudice des autres critères d'appréciation ci-dessous.

227. Il résulte en effet de la motivation de la décision que les échanges d'informations litigieux ont porté « sur les politiques commerciales des fournisseurs et le déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution » (point 229). Les entreprises ont échangé des informations sur les principaux éléments du prix de vente de leurs produits aux enseignes de la grande distribution lors de chaque évolution du cadre normatif intervenue entre 2003 et 2006 (point 355). Ces échanges ont porté, à chacun des trois stades décrits dans la décision, sur les hausses de tarifs à venir (points 385-386 ; 525 à 528 ; 581-582) ainsi que les dérives (points 306 ; 541 ; 612) et ont permis aux fournisseurs de prendre des positions communes par rapport aux distributeurs.

228. Au regard de la fréquence et du nombre d'informations confidentielles échangées, la circonstance que ces échanges n'auraient pas permis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs est indifférente, car ils ont à tout le moins permis de dégager des tendances et d'éliminer une grande part d'incertitude sur le comportement des concurrents. Sur ce point la cour observe que des données synthétiques peuvent être plus efficaces pour suivre l'évolution des positions des concurrents que des données plus fines difficiles à analyser et à suivre.

229. Enfin, chacun des deux griefs notifiés aux entreprises était parfaitement clair sur la gravité des pratiques reprochées, ainsi qu'il ressort des points de la décision qui reprennent lesdits griefs (pp.151 à 157 de la décision) : « en poursuivant cet objectif anticoncurrentiel unique [à savoir accroître la transparence des négociations commerciales à leur seul profit], les destinataires des griefs ont imposé, sur le marché français de l'approvisionnement en produits d'entretien/d'hygiène, un mode d'organisation substituant au libre jeu de la concurrence, à l'autonomie et à

l'incertitude, une collusion généralisée entre la quasi-totalité des grands fournisseurs de produits d'entretien/d'hygiène, portant atteinte à la fixation des prix par le libre jeu du marché, ce qui est prohibé par l'article L.420-1 du code du commerce et l'article 101 du TFUE ». Les entreprises ne peuvent donc soutenir s'être méprises sur la portée des griefs.

b. Sur les caractéristiques objectives des infractions

230. L'Autorité a retenu trois particularités pour caractériser les infractions. En premier lieu, leur caractère secret (point 1293 de la décision) ; en deuxième lieu, leur degré élevé de sophistication en raison d'abord du mode d'admission aux réunions par cooptation, ensuite de la structure des pratiques, organisées autour de trois types de contacts, réunions spécialisées entre directeurs commerciaux, réunions entre salariés d'un niveau hiérarchique inférieur et contacts bi ou plurilatéraux, enfin, de l'encadrement des réunions par des échanges de correspondances adressées aux domiciles des participants (points 1294 à 1298), et, en troisième lieu, le fait que les pratiques permettaient une surveillance efficace des politiques de prix des participants aux échanges, même en l'absence de système formalisé de représailles (points 1299 et suivants) (…) ;

iii/ Existence d'un mécanisme de surveillance

239. Les sociétés Henkel, […], V et W font grief à la décision d'avoir considéré que l'existence de mécanismes de surveillance participait à la gravité des pratiques.

242. S'agissant de la possibilité d'une surveillance, c'est à juste titre que l'Autorité de la concurrence a relevé (points 894 et 1300 et s) que les échanges concernés sur les tarifs passés, les Conditions générales de vente, et les grilles tarifaires permettaient aux entreprises de surveiller a posteriori le comportement des autres participants à l'entente et de détecter rapidement d'éventuelles déviations à l'équilibre collusif. L'Autorité a aussi exactement relevé que les échanges portant sur des tarifs très récents quoique passés, permettaient le contrôle de la véracité des informations échangées, une fois les tarifs envoyés à la grande distribution, et que les échanges relatifs au chiffre d'affaires permettaient aux participants de contrôler l'évolution de la performance commerciale des autres opérateurs. Cette conclusion, qui se déduit de la nature des informations sur lesquelles portaient les échanges, ne repose nullement sur une allégation, contrairement à ce que soutient la société Henkel. Elle est par ailleurs confirmée par certaines des déclarations que cite elle-même la société Henkel, notamment, celles de M. K, ancien directeur commercial de la société AC AD, selon lequel, les envois des tarifs et Conditions générales de vente permettaient « d'être sûr d'avoir les tarifs de mes principaux concurrents. Le fait d'avoir les Conditions générales de vente et les tarifs permettait d'assurer un suivi des tarifs et de veiller au bon positionnement de nos produits par rapport au marché. (...) », ou celles de

M. R, ancien directeur commercial de la société […], selon lequel « le fait d'avoir des informations passées mais récentes, plus fraîches que Nielsen, est intéressant. Si on croise les informations sur les chiffres d'affaires et les baisses de prix, ça donne un premier signal de quelque chose (une tendance de marché) ».

243. Par ailleurs, l'efficacité de telles possibilités de surveillance n'était pas subordonnée à l'existence d'un système formalisé de représailles ou d'un accord sur le niveau des prix, dès lors qu'elle était en l'espèce assurée par la multiplicité et le caractère récent des informations échangées, de même que par la fréquence des rencontres qui permettaient de contrôler tant la véracité des informations échangées que les déviations à l'équilibre collusif.

244. Il en résulte que l'existence de mécanismes de surveillance, qui étaient de nature à permettre à assurer une plus grande efficacité aux échanges anticoncurrentiels, et sans qu'importe que les parties n'aient pas fixé de concert des prix déterminés, a été démontrée par l'Autorité. C'est donc à juste titre qu'elle a retenu cette caractéristique comme étant de nature à entrer dans l'appréciation de la gravité des pratiques. Elle n'avait par ailleurs pas à en tirer de conclusion particulière dans la détermination du taux applicable à la valeur des ventes.

245. Les moyens doivent être rejetés.

iiii/ Nature des personnes susceptibles d'être affectées par les pratiques

252. Les moyens invoqués à ce titre sont donc dépourvus de fondement.

iiiii/ Rôle des pouvoirs publics et cadre juridique

253. L'Autorité a écarté dans la décision attaquée les moyens développés par les entreprises en cause soutenant que les initiatives des pouvoirs publics en l'espèce devaient être considérées comme un facteur atténuant de la gravité des pratiques (point 1304 et suivant). Elle a retenu à ce sujet que les réunions organisées par les pouvoirs publics dans le but de discuter des modalités d'application de la circulaire Dutreil et de l'engagement du 17 juin 2004, puis des pistes de réforme de la loi Galland, se différenciaient des rencontres entre fournisseurs concurrents dans le cadre des pratiques anticoncurrentielles en cause. En ce sens, elle a observé que les réunions organisées par les pouvoirs publics, qui regroupaient des représentants des services de l'État et d'organisations professionnelles parlant au nom de leurs adhérents, n'avaient abordé que des questions d'ordre général, et qu'elles n'étaient pas secrètes. Elle a en outre relevé que ces initiatives gouvernementales, qui visaient à restaurer l'incertitude inhérentes aux négociations commerciales, afin de mettre un terme à la spirale inflationniste résultant de la loi Galland, n'étaient pas par elles-mêmes de nature à atténuer la gravité des faits, ni susceptibles de la renforcer. Enfin, elle a précisé que les pouvoirs publics n'ont créé aucune confusion quant à la

question de savoir si les pratiques en cause avaient un caractère infractionnel, et qu'ils n'ont pas participé, soutenu ou validé celles-ci.

254. Les entreprises en cause contestent cette analyse et demandent que le contexte législatif et réglementaire soit pris en compte comme facteur atténuant de la gravité de la pratique (…) ;

258. Le communiqué sanction (point 45) précise, ainsi que le font valoir plusieurs des requérantes, que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que : (...) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ». Cependant, aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé, encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même, auraient validé les politiques de prix en résultant.

259. Il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait, ainsi qu'il a été décrit dans les développements relatifs au contexte dans lequel les pratiques se sont développées, conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 - Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy - Loi Galland du 2 août 2005). Il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution. Ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci.

260. Toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré. En l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquelles elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé. En effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrière, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution. Le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés. Il ne peut raisonnablement être

soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix.

261. En l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se concerter sur leur politique commerciale.

262. Par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer, comme le soutiennent les mises en cause, que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de lever les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru.

263. Enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques.

264 .Il s'ensuit que ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'était de nature à expliquer, voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions. C'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction. Les moyens développés sur ce point sont donc rejetés.

3. Sur le dommage causé à l'économie

a. Sur la méthode d'analyse du dommage

265. L'article L. 464-2 du code de commerce dispose que « les sanctions pécuniaires sont proportionnées (...) à l'importance du dommage causé à l'économie».

266. Plusieurs requérantes reprochent à l'Autorité de la concurrence de ne pas définir l'ordre de grandeur du dommage causé à l'économie et contestent la méthode d'analyse utilisée en l'espèce par l'Autorité. 267. Avant d'apprécier la régularité de l'analyse conduite dans la décision, il convient de rappeler, à titre liminaire, que, si le dommage à l'économie ne peut être présumé, l'Autorité de la concurrence n'est toutefois pas tenue de le quantifier précisément. Elle doit cependant en évaluer l'existence et l'importance en se fondant sur une analyse aussi complète que possible des éléments du dossier et en recherchant, par conséquent, les différents aspects de la perturbation générale du fonctionnement normal de l'économie engendrée par les pratiques illicites constatées. Ainsi, dans cette mesure, l'Autorité de la concurrence peut procéder à une appréciation globale de l'importance du dommage causé à l'économie par chaque pratique et lorsque la pratique est unique et continue, par celle-ci dans son ensemble.

268. Il appartient en conséquence à la cour d'apprécier en l'espèce si, en l'espèce, l'Autorité de la concurrence a suffisamment caractérisé er évalué l'existence et l'importance du dommage à l'économie, conformément aux principes susmentionnés, ce que contestent plusieurs requérantes. b. Sur l'ordre de grandeur du dommage i/ Absence de caractérisation de l'ordre de grandeur du dommage

269. L'Autorité de la concurrence a, dans sa décision, apprécié l'ampleur du dommage à l'économie en se fondant sur plusieurs critères. Elle a au titre de l'ampleur des infractions, relevé que la pratique avait concerné l'ensemble du territoire national ainsi que l'ensemble des distributeurs et que les entreprises en cause représentaient environ deux tiers de l'offre sur le territoire français (pts 1319 et s.). Elle en a conclu que les pratiques étaient de grande ampleur. S'agissant des caractéristiques économiques des secteurs en cause, l'Autorité a observé, d'abord, qu'il existait de fortes barrières à l'entrée sur les marchés de l'approvisionnement en produits d'hygiène et d'entretien et, à ce titre, que les produits concernés requéraient d'importants investissements de recherche et de développement, ainsi que de publicité, ensuite, que la contrainte de capacité des linéaires de supermarchés limitait l'accès du marché à de nouveaux entrants, enfin, que les deux secteurs étaient réglementés par des dispositions relatives à la sécurité et à la gestion des risques, lourdes en termes de coûts. Elle a, sur le même sujet, précisé qu'il existait une faible élasticité prix de la demande. L'Autorité a aussi relevé que le contre-pouvoir des distributeurs était, en l'espèce, à relativiser en précisant, notamment, d'abord, que le pouvoir de la grande distribution s'exerce plus difficilement lorsque les fournisseurs disposent de marques à forte notoriété, ensuite, que les différents rapports réalisés à l'époque sur la question ne concluaient pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et que la menace de déréférencement devait elle aussi être relativisée. Elle a conclu que, si, à l'époque des pratiques poursuivies, les fournisseurs des secteurs de l'hygiène et de l'entretien faisaient effectivement face à des acheteurs puissants, leur situation leur permettait de contrebalancer, dans une mesure appréciable,

le pouvoir des distributeurs. Plus encore, les pratiques concertées ont permis à la majorité des industriels les plus puissants des secteurs de l'hygiène et de l'entretien d'opposer aux enseignes de la grande distribution une réponse commune, qui leur a permis de faire échec, dans une certaine mesure, à la puissance d'achat des enseignes de la grande distribution.

270. Par ailleurs, pour apprécier l'ampleur du dommage à l'économie, l'Autorité de la concurrence a examiné les conséquences conjoncturelles des pratiques. Elle a retenu à ce titre, que contrairement à ce que soutenaient certaines entreprises en cause, le passage d'un équilibre tacite antérieur aux pratiques à un équilibre collusif pendant la durée des pratiques, n'était pas neutre sur les niveaux de prix qui ont augmenté. Concernant l'impact des pratiques sur les relations fournisseurs / distributeurs, elle a écarté les éléments chiffrés produits par le rapport, lesquels souffraient, selon elle, d'un manque de fiabilité et d'exhaustivité, mais elle a relevé que, sur le plan qualitatif, les concertations avaient, d'une part, réduit l'asymétrie d'information entre fournisseurs et distributeurs altérant de ce fait le processus de négociation, d'autre part, diminué l'incertitude stratégique entre les fournisseurs dans la concurrence qu'ils se livraient entre eux, favorisant ainsi la convergence de leurs comportements. Sur ce dernier point, l'Autorité a précisé que les pratiques constatées ont permis à chaque participant d'intégrer, dans l'élaboration de ses propres propositions tarifaires, les propositions faites par ses concurrents, leur offrant ainsi la possibilité d'identifier une « zone de sécurité », au sein de laquelle ils n'étaient plus isolés par rapport aux propositions tarifaires de leurs concurrents. Elle explique que les propositions tarifaires situées dans cette zone de sécurité étaient supérieures à celles qui auraient résulté d'une situation de concurrence non faussée, tout en étant cohérentes les unes par rapport aux autres, ce qui les légitimait aux yeux des distributeurs et facilitait de facto leur acceptation. Elle ajoute que, de façon plus rare, les échanges d'informations ont également permis aux participants d'adopter une position différente de celle de leurs concurrents, en toute connaissance de cause, et d'en tenir compte dans le déroulement de leurs propres négociations afin d'en tirer avantage (cote 40 503).

271. Enfin, l'Autorité a examiné l'impact des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. Sur ce point, elle a refusé de tenir compte des analyses économétriques réalisées par les services d'instruction et celles produites par les parties, au motif de la faible qualité des données disponibles dont elle a déduit l'absence de caractère probant des études en cause. Elle a aussi rejeté l'argument selon lequel le montant inférieur de rémunération de la coopération commerciale s'était nécessairement traduite par une baisse des tarifs qui avait, à son tour, nécessairement entraîné une baisse des prix, en observant que les éléments du dossier démontraient au contraire que les pratiques ont aussi porté sur les hausses de tarifs bruts avant leur envoi aux distributeurs, sans qu'il ne soit jamais question d'une quelconque modération tarifaire pouvant bénéficier aux consommateurs. Elle a, enfin, estimé que quel que soit le régime sous lequel on puisse se placer,

avant ou après le 1er janvier 2006, le seuil de revente à perte constituait un prix plancher sans que la réforme de la définition de ce seuil conduise à une décorrélation entre le seuil de revente à perte et le prix facturé.

272. En conséquence de l'ensemble de ces éléments, l'Autorité de la concurrence a estimé que, compte tenu de la gravité des faits et de l'importance du dommage à l'économie dans les deux secteurs, elle retenait pour déterminer le montant de base de la sanction une proportion de la valeur des ventes de 15 %.

273. S'il est exact qu'au terme de l'examen détaillé ci-dessus, l'Autorité n'a pas expressément qualifié l'ampleur du dommage à l'économie, il ne peut pour autant être retenu qu'elle n'a pas mesuré cette ampleur ni permis à la cour d'exercer son contrôle, contrairement à ce que soutiennent certaines des parties.

274. En effet, indépendamment d'un qualificatif qu'elle aurait pu, au terme de son analyse, donner à l'ampleur du dommage à l'économie, la description des différents éléments qu'elle a retenu permettent, d'une part, aux parties de contester les termes de l'analyse à laquelle a procédé l'Autorité, ce à quoi elles se sont employées ainsi qu'il sera examiné ci-dessous, d'autre part, à la cour de mesurer si l'ampleur de ce dommage est cohérente avec la décision de retenir le taux de 15 % qu'elle a appliqué à la valeur des ventes. Ces moyens doivent en conséquence être rejetés (…).

288. L'appréciation du dommage à l'économie doit tenir compte, entre autres, des caractéristiques économiques du secteur concerné par les pratiques. En l'espèce, l'Autorité de la concurrence a retenu trois caractéristiques : l'existence de barrières à l'entrée du marché pour de nouveaux opérateurs, une faible élasticité de la demande aux prix, et le contre-pouvoir des distributeurs.

289. Les parties contestent l'analyse réalisée sur ces trois points.

i/ L'existence de barrières à l'entrée

290. Il convient de préciser que l'existence de barrières à l'entrée plus ou moins fortes influence l'importance du dommage à l'économie en ce que, plus ces barrières sont élevées ou fortes, plus il est difficile à des concurrents des parties à l'entente d'entrer sur le marché pour offrir des produits, dont les prix fixés de manière indépendante, seront moins élevés que ceux résultant des concertations. À ce titre, les barrières à l'entrée n'ont pas besoin d'être « insurmontables », comme l'écrit la société W, il suffit qu'elles existent pour que les pratiques ne puissent être contrecarrées par le jeu de la concurrence.

291. Plusieurs requérantes contestent le constat de l'Autorité selon lequel les secteurs des produits d'hygiène et des produits d'entretien se caractérisent

par l'existence de fortes barrières à l'entrée, liées à l'importance des innovations de produits résultant d'investissements en recherche et développement, à des dépenses publicitaires et de marketing élevé, à la rareté des linéaires et, pour les produits d'entretien, aux normes de sécurité encadrant la production. Ces barrières sont de nature à amplifier les effets dommageables des pratiques (points 1324 à 1340 de la décision).

292. La société […] reproche à l'Autorité de ne présenter aucun élément chiffré attestant des investissements nécessaires pour entrer sur les marchés des deux secteurs en cause et de ne pas avoir tenu compte de l'entrée de nouveaux producteurs sur les marchés concernés dans les années récentes. La société W soutient que le secteur de l'hygiène serait dépourvu de barrières technologiques et réglementaires à l'entrée, les produits y étant facilement imités, de même que les brevets et les formules non brevetables y sont facilement « contournables » et reproductibles. Enfin, les sociétés Henkel, […], W et AS AT exposent que la concurrence des marques de distributeur, dont le taux de pénétration dans les linéaires aurait augmenté sur la période concernée pour s'établir, selon la société […], au même taux de croissance que celui des autres produits de grande consommation, atteste de l'absence de barrière à l'entrée. Pour la société W, le fort développement des Marques de distributeur serait également de nature à limiter le dommage à l'économie, dès lors que ces produits représentaient pour les distributeurs une source d'approvisionnement alternative aux produits de marque nationale.

293. Il ressort des éléments relevés dans la décision, notamment, aux points 105 et suivants, ainsi que 1324 et suivants, que c'est à juste titre que l'Autorité a considéré que les secteurs en cause étaient caractérisés par de fortes barrières à l'entrée. En effet, plusieurs pièces du dossier permettent de constater que les produits commercialisés sur ces deux secteurs nécessitent d'importants investissements tant en matière de recherche et d'innovation que de publicité. Ainsi, par exemple, les responsables de la société AO, dans une réponse à une demande d'informations des rapporteurs (cote 31111), ont indiqué que, pour le secteur des produits d'entretien, « la possession de brevets est un véritable atout », qu'il s'agit d'un domaine « dans lequel l'investissement est clé », ce qui nécessite de forts investissements en termes de recherche et de développement. Ils ont, en outre, précisé, dans le même document, que la publicité était « une clé d'accès au marché » et reconnu que, pour cette entreprise, comme pour toutes les autres du secteur, le montant investi était élevé. Par ailleurs, dans une audition du 1er avril 2011 (cote 30663), les représentants de la société AP ont confirmé que les investissements de recherche et développement sont un élément fondamental du secteur des produits d'hygiène et que dans ce domaine, « Le consommateur est friand d'innovation » laquelle est, de plus, un « élément rassurant pour le client ». Contrairement à ce que soutient la société […], l'importance des dépenses marketing et publicitaires, confirmée par la société AO, dans le document mentionné ci-dessus, est étayée dans la décision par des

éléments chiffrés qui précisent qu'elles représentaient, en 2005, 19% des ventes totales pour l'ensemble du secteur de l'hygiène et même « 26% dans le cas particulier de AP ». À ces données, l'Autorité ajoute celles d'une étude de mars 2005 du service des études et statistiques industrielles du ministère de l'Économie constatant que les secteurs « Savons, détergents et produits d'entretien », d'une part, « Parfums et produits pour la toilette » d'autre part, « étaient à l'époque des pratiques les deux secteurs consacrant la plus grande part de leur chiffre d'affaires à la publicité ». L'ensemble de ces éléments permet de considérer que les barrières à l'entrée sont importantes sans qu'il soit nécessaire à ce stade de disposer de davantage de données chiffrées.

294. Par ailleurs, la circonstance invoquée par la société W, selon laquelle les brevets d'invention seraient facilement « contournables », n'est pas de nature à remettre en cause le constat de l'importance des barrières à l'entrée. La cour observe qu'à ce titre la société requérante cite un extrait d'audition, sans aucune précision sur l'auteur des propos tenus ni sur le secteur concerné par la réponse, et qui ne saurait, dans ces conditions, être retenu à titre de considération générale. De plus, le fait que certains produits puissent être imités ne contredit pas qu'ils nécessitent des investissements de recherche et de développement incontournables pour les produits d'hygiène, parce qu'ils sont en contact avec la peau et, pour les produits d'entretien, parce qu'ils sont de nature polluante, ainsi qu'il résulte des pièces du dossier.

295. S'agissant de l'entrée de marques nouvelles sur les marchés concernés, force est de constater qu'elles ne sont pas de nature à renverser l'analyse de l'Autorité. Les marques John Frieda et Yours, citées, notamment, par la société […] dans ses observations, n'ont en effet pu croître au-delà d'une « niche de marché » restreinte, les shampoings John Frieda et le maquillage Yours s'étant respectivement stabilisés à une part de marché de 1,1% en 2005 et de 2,5% en 2003, ainsi que l'attestent les chiffres produits par cette dernière. De même, la marque la Prairie est ciblée comme étant un produit sophistiqué et rare (Cote 30661).

296. En outre, la décision constate que « le taux de pénétration des MDD sur le marché de l'hygiène et de l'entretien reste particulièrement limité » et « qu'au cours de la période concernée par les pratiques, il a connu une croissance moindre par rapport aux autres catégories de grande consommation » (point 1333). Cette faible croissance des marques de distributeurs, confirmant la présence d'obstacles à leur développement, notamment, l'importance pour les consommateurs de l'image de marque ou de l'innovation, atteste qu'en cas de hausse des prix des marques nationales, les marques de distributeurs n'auraient pu, contrairement à ce qu'affirme la société W, constituer une alternative aux produits de marques nationales, ou qu'elles ne l'auraient été que pour une part limitée des consommateurs. À cet égard, la cour observe que les développements de la société W sur la croissance des marques de distributeur, au

demeurant restreinte à 3,2 points en sept ans, est limitée aux gels douches, qui ne sauraient être représentatifs de l'ensemble des produits d'hygiène ou d'entretien vendus sous marque de distributeur.

297. Il en résulte que l'existence de barrières à l'entrée fortes sur les deux secteurs concernés doit être confirmée et que les moyens des requérantes sur ce point doivent être rejetés.

ii/ L'élasticité de la demande aux prix

298. La décision attaquée relève que la demande de produits d'hygiène et d'entretien est faiblement élastique au prix (points 1341 à 1349) ce qui est de nature à accroître le dommage à l'économie causé par les pratiques.

299. Elle fonde cette conclusion sur les trois indices suivants :

- les produits d'hygiène et d'entretien sont des produits de consommation courante, ce qui rend les consommateurs relativement captifs ;

- le poids des marques, de l'innovation et du marketing joue un rôle central dans le choix des consommateurs ;

- plusieurs attestations de salariés des entreprises qui ne contestent pas les griefs attestent cette caractéristique.

300. Elle ajoute qu'à supposer que les données utilisées par la société Henkel soient suffisamment précises et qu'elles soient dépourvues de biais, les estimations économétriques produites par la société Henkel à partir de données de l'institut Kantar confirment la faible élasticité de la demande aux prix.

301. Il convient de rappeler sur cette question que plus la sensibilité des consommateurs aux prix est faible, plus le dommage à l'économie causé par une pratique anticoncurrentielle peut être qualifié d'important, puisque les participants peuvent augmenter leurs prix sans voir les clients se détourner de leurs produits.

302. Les sociétés W et […] soutiennent que l'élasticité-prix devait être examinée sur le marché amont de la distribution plutôt que seulement sur le marché aval de la consommation. Ces requérantes font valoir que la pression concurrentielle exercée par les entreprises ne participant pas aux pratiques, et qui représentent environ 30 % de parts de marché, permettait aux distributeurs de déréférencer les fournisseurs en cas de hausse de prix, ce qui démontre, selon elles, que la demande des distributeurs avait une grande élasticité-prix. Elles indiquent que cette forte sensibilité aux prix empêchait leurs hausses sur le marché aval.

303. L'Autorité explique que les marques de distributeurs, principaux concurrents des mises en cause, ne parvenaient pas à offrir une véritable alternative aux produits visés. Elle rappelle, par ailleurs, que, dans le contexte de la loi Galland, c'était l'élasticité-prix de la demande des consommateurs qui déterminait celle des distributeurs et non l'inverse.

304. Le moyen invoqué par les sociétés […] et W repose sur le postulat que la sensibilité aux prix des consommateurs dépend de celle des distributeurs. Or ainsi que le soutient l'Autorité dans ses observations, sous le régime de la loi Galland, les fournisseurs étaient en mesure de fixer les prix de détail, ou du moins, au vu des marges avant très faibles des distributeurs, de les influencer très significativement. Dans ces circonstances c'est donc le comportement du consommateur qui révèle l'élasticité de la demande aux prix et non celui des distributeurs, dont l'influence était minime, et c'est donc à juste titre que l'Autorité a étudié l'élasticité-prix de la demande des consommateurs et non celle des distributeurs.

305. De plus, l'Autorité démontre, par le faible taux de pénétration des marques de distributeurs, représentant environ 17,7 % des parts de marché dans le secteur de l'entretien et 7,9 % dans le secteur de l'hygiène en 2004, que celles-ci ne concurrençaient pas efficacement les marques mises en cause qui détenaient environ 70 % des parts de marché. Il s'en déduit que les distributeurs ne pouvaient, sauf de façon marginale et ponctuelle, que maintenir la place des marques nationales dans leurs linéaires.

306. Par ailleurs, la société […] conteste la conclusion de l'Autorité au terme de son analyse qualitative de l'élasticité aux prix de la demande, selon laquelle celle-ci serait faible.

307. Elle admet que les marques jouent bien un rôle central dans les choix des consommateurs, mais soutient qu'il ne s'en déduit pas pour autant une possibilité pour les fournisseurs participant à l'entente d'augmenter leurs prix sans perte substantielle de leur clientèle. À propos de la qualification de « produit de consommation courante », elle oppose qu'il existe une hétérogénéité des produits, lesquels ne sont pas tous indispensables, et estime que plus de 50 % des produits retenus par l'Autorité ne le sont pas. Elle soutient que l'Autorité aurait donc dû étudier distinctement les élasticités-prix des produits, selon qu'ils sont ou non indispensables. La société […] remet aussi en cause l'analyse de l'Autorité au motif qu'elle s'appuie sur des déclarations vagues et retient les données de l'institut Kantar, au sujet desquelles elle indique dans la suite de son analyse qu'elles ne sont pas fiables. De manière générale, la société […] conteste la pertinence de l'estimation de l'élasticité-prix de la demande, puisque les entreprises mises en cause ne représentent que 70 % des parts de marché. Selon elle, « il est vain de s'interroger sur l'élasticité-prix de la demande car ce n'est pas elle qui peut nous renseigner sur la question de savoir si les entreprises qui participent à la concertation ont la possibilité d'augmenter leurs prix au détriment des consommateurs. Ce qu'il faut savoir c'est si les

clients de ces entreprises se reporteront dans une proportion importante sur les autres fournisseurs », lesquels sont ceux qui ne participaient pas aux concertations.

308. Selon l'Autorité, il ne saurait être contesté que les produits d'hygiène sont pour l'essentiel des produits indispensables pour les consommateurs. Elle précise qu'elle ne s'est référée aux données Kantar, que dans la mesure où elle a répondu à un calcul proposé par la société Henkel que la décision n'a retenu qu'à titre d'illustration (…) ;

iii/ Le contre-pouvoir des distributeurs

320. Selon les sociétés Henkel, AS AT, Johnson, V, […] et Lascad, AO, AP, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, le contre-pouvoir des distributeurs constituerait un facteur nécessairement minorant du dommage à l'économie causé par les pratiques, dont l'Autorité aurait méconnu la portée.

321. Celui-ci se manifesterait par le poids significatif de chaque enseigne dans le chiffre d'affaires des fournisseurs à l'époque des faits, par le niveau des marges arrière du secteur, le faible taux de pénétration des marques de distributeur, l'opposition des distributeurs aux réformes, leurs pratiques de déréférencement, et, enfin, leur captation de la rente éventuelle tirée de l'infraction.

322. Selon les sociétés Henkel et AS AT, le chiffre d'affaires réalisé par les fournisseurs avec chaque distributeur constitue un indice particulièrement probant, contrairement à ce qu'a estimé l'Autorité au point 1353 de la décision attaquée, ainsi qu'il ressortirait de la décision de la Commission du 15 juillet 2005 déclarant la compatibilité avec le marché commun d'une concentration sur la base du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (Affaire COMP/M.3732 – Procter & Gamble/Gillette) JOUE 2008, C 265, p. 6, point 125). Or, la société AS AT représentait à l'époque moins de 1 % du chiffre d'affaires de chaque distributeur alors que les grands distributeurs représentaient en cumulé plus de 98 % de ses ventes.

323. En outre, le niveau des marges arrière consenties aux distributeurs dans le secteur de l'hygiène et de l'entretien est plus élevé que le niveau moyen des marges arrière consenties sur les produits de grande consommation, ce qui démontrerait que le pouvoir de marché des distributeurs y est plus important.

324. Selon la société AS AT, la pénétration plus faible des marques de distributeurs, dans les secteurs en cause par rapport à d'autres produits de grande consommation, témoignerait du pouvoir de marché de la grande distribution.

325. La société W soutient également que la décision a minimisé le fait que le comportement de la grande distribution explique l'échec des réformes successives. Dans un contexte marqué par la « surpuissance » d'achat de la grande distribution, les échanges d'informations sur les taux de coopération commerciale et le niveau des dérives n'ont pas permis aux fournisseurs d'augmenter leur pouvoir de marché et d'enrayer les demandes croissantes de marges arrière des enseignes de la grande distribution. Enfin, les distributeurs se sont opposés à la mise en oeuvre de l'engagement du 17 juin 2004 en refusant le partage égal de la charge financière de la baisse de 2 % exigée par cet engagement. Selon la société AO, les distributeurs se sont aussi refusés à appliquer réellement la circulaire Dutreil.

326. Selon les sociétés V, Henkel, […] et Lascad, AC et AC en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, AO et AS AT, la décision a relativisé l'impact des menaces de déréférencements, qui concernent aussi des marques nationales à forte notoriété, comme l'instruction aurait permis de le constater. La société AC souligne que les sociétés AO et AS AT ont fait l'objet d'un déréférencement après avoir refusé de céder aux pressions de certaines enseignes de la grande distribution qui souhaitaient unilatéralement leur imposer leur conception de l'engagement du 17 juin 2004 (cotes 3 1 03 8 ; 18 804 ; 40 259 ; 40 272).

327. Cette puissance des distributeurs serait en outre démontrée, selon la société AP, par leur captation de la rente éventuelle des pratiques. Elle fait observer que sur la période de 2002-2008, si les prix nets (de revente au consommateur) ont effectivement augmenté, la marge arrière a elle aussi augmenté pour compenser cette hausse, si bien que ses prix « triple net » sont finalement restés stables sur la période, voire ont diminué lorsqu'on les corrige de l'inflation générale, ce que la décision omet d'indiquer. La société AC AD expose que, de 2003 à 2006, ses prix « triple net » auprès des grandes enseignes de la distribution sont demeurés stables alors que la marge arrière n'a fait qu'augmenter, illustrant ainsi le pouvoir de négociation de la grande distribution au cours de la période infractionnelle. Enfin, les prix « triple net » de la société AS AT auraient perdu 2 % par an pendant la période infractionnelle pendant que les marges arrière des distributeurs progressaient de 8 % la première année, puis restaient stables les années suivantes. Cette évolution croisée des prix et des marges démontrerait, selon les requérantes, que les distributeurs exerçaient un pouvoir de marché leur permettant d'extraire une partie toujours plus importante de la chaîne de valeur. La stabilité des prix « trois fois net » des sociétés […] et Lascad sur la période attesterait la capacité des distributeurs à exercer une solide pression concurrentielle sur les fournisseurs, la hausse des prix facturés ayant été absorbée par l'évolution des marges arrière.

328. Sur ces différents points la cour retient cependant que l'Autorité, loin d'avoir méconnu le contre-pouvoir des distributeurs, a tenu compte du

pouvoir de négociation exercé par les enseignes de la grande distribution sur les fournisseurs, ainsi que du fait que sur un marché de l'approvisionnement oligopolistique, l'accès au linéaire de la grande distribution constitue une ressource rare (point 13 5 1). Elle a souligné que ce pouvoir se manifestait dans les cas les plus extrêmes par des menaces de déréférencement de produits ou des déréférencements effectifs.

329. C'est également par des appréciations pertinentes que l'Autorité a ensuite relativisé ce contre-pouvoir, en soulignant le pouvoir de marché dont disposaient les fournisseurs dans les secteurs concernés.

330. L'argumentation soutenue par les parties n'est pas de nature à remettre en cause les appréciations de l'Autorité selon lesquelles l'importance réelle d'un fournisseur pour une enseigne ne correspond pas à la part qu'il représente dans le chiffre d'affaire total de l'enseigne, mais à sa part dans l'activité d'un rayon déterminé. À ce sujet, l'Autorité relève pertinemment que les négociations des accords commerciaux ont lieu entre les fournisseurs et des responsables des achats, au sein des enseignes de la grande distribution, qui n'interviennent que dans un secteur précis. En effet, les distributeurs doivent maintenir un assortiment minimum répondant aux attentes des consommateurs pour chaque catégorie de produits. Cependant, compte tenu de la concentration du marché de l'approvisionnement, chaque fournisseur représente une part significative du chiffre d'affaires de la catégorie de produits concernés et vend des marques notoires, limitant la facilité avec laquelle les distributeurs peuvent déréférencer ses produits. Les références à la décision de la Commission du 15 juillet 2005 (COMP/M.3732) ou à l'avis du Conseil de la concurrence no 04-A-18 du 18 octobre 2004 relatif à une demande d'avis présentée par l'Union Fédérale des Consommateurs (UFC-Que Choisir) relative aux conditions de la concurrence dans le secteur de la grande distribution non spécialisée ne sont pas de nature à modifier cette appréciation. En effet, l'avis no 04-A-18 ne concluait pas à l'absence de pouvoir de négociation des fournisseurs et la décision du 15 juillet 2005 relativise le pouvoir de la grande distribution lorsque les fabricants disposent de marques à forte notoriété ce qui est le cas pour les entreprises sanctionnées en l'espèce.

331. En outre, après avoir rappelé que les participants aux pratiques poursuivies représentaient à l'époque environ deux tiers des secteurs de l'hygiène et de l'entretien, l'Autorité démontre que ceux-ci disposaient de marques nationales à forte notoriété, énumérées au point 1358 de la décision, souvent incontournables, rendant peu probable toute menace de déréférencement de celles-ci ou de sortie effective des linéaires. Les exemples de déréférencement invoqués par les requérantes sont peu circonstanciés et informatifs sur ce point et ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations de l'Autorité. En toute hypothèse, les déréférencements évoqués par les sociétés AP et […] ne portent que sur un segment de produits et non sur toute la gamme de ces fournisseurs. En conclusion, les déréférencements ne peuvent qu'être rares,

le risque de perte de consommateurs, fidélisés à une marque donnée, n'étant pas négligeable pour les distributeurs.

332. L'Autorité a, par ailleurs, démontré, à partir de données obtenues auprès de l'AR, reprises au point 135 de sa décision, que le taux de pénétration des marques de distributeur s'avérait relativement faible, tant pour le secteur de l'hygiène que pour le secteur de l'entretien, en comparaison des autres produits de grande consommation. Les contraintes concurrentielles pouvant provenir de l'introduction de produits de marques de distributeur étaient donc en l'espèce limitées, ainsi qu'il a été précédemment relevé.

333. S'agissant de l'importance des marges arrière qui serait plus élevée dans les secteurs incriminés, l'Autorité souligne à juste titre dans ses observations que le niveau de celles-ci ne peut être à lui seul révélateur du pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs dans le cadre de la loi Galland. En effet, des tarifs élevés peuvent ainsi justifier des niveaux de marge arrière accrus, quel que soit le pouvoir de négociation respectif des fournisseurs et des distributeurs. A l'époque de l'application de cette loi, il a en effet été constaté l'existence d'un équilibre tacite entre producteurs et distributeurs, dans lequel la hausse des marges arrière était systématiquement accompagnée d'une hausse concomitante des tarifs bruts des fournisseurs, ainsi que le rappelle le point 1362 de la décision.

334. Enfin, la circonstance que les distributeurs aient pu capter une partie de la rente découlant des pratiques incriminées sous forme de marges arrière plus élevées, ne saurait affecter la mesure du dommage à l'économie.

En effet, ce dommage résulte aussi et surtout des prix supra-concurrentiels facturés aux consommateurs. Or, les prix de vente aux consommateurs étaient largement déterminés, dans le cadre réglementaire de l'époque, par les tarifs consentis par les fournisseurs aux distributeurs, ces tarifs constituant le seuil de revente à perte jusqu'au 1er janvier 2006.

e. Sur les conséquences conjoncturelles des pratiques

i/ Les conséquences du passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite

337. Selon les sociétés W, AS, […] et V, l'Autorité aurait dû, pour évaluer les effets de la pratique, tenir compte de la situation contrefactuelle résultant d'un équilibre collusif tacite de prix de monopole, naturellement généré par la loi Galland. En l'absence d'échange d'informations, la situation qui aurait été observée aurait été identique à celle observable à l'époque des pratiques, à savoir que les prix pratiqués et les montants de coopération commerciale reversée aux distributeurs auraient été identiques, fournisseurs et distributeurs n'étant pas incités à dévier d'un

prix de monopole. La société AO expose que l'Autorité n'aurait pas démontré que le passage d'un équilibre de collusion tacite créé par la loi Galland à un équilibre de collusion explicite associé aux échanges d'informations aurait eu un impact à la hausse sur les niveaux de prix. Or, ces éléments seraient, selon les requérantes, de nature à atténuer la gravité et le dommage à l'économie des pratiques.

338. L'Autorité s'oppose, dans ses observations en réponse, à ce que les entreprises entrées en voie de non-contestation des griefs présentent des moyens relatifs à l'existence d'effets anticoncurrentiels. Sur ce point, il convient cependant de rappeler que si ces entreprises n'ont pas la possibilité d'apporter des éléments destinés à démontrer que les griefs ne sont pas constitués, il leur est néanmoins loisible de présenter à la cour des éléments tendant à démontrer que les griefs, dont elles ne contestent pas la réalité, n'ont pas de caractère de gravité et n'ont pas causé de dommage à l'économie. Les moyens développés à ce titre sont donc recevables.

339. Si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite.

340. Mais ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes. En conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité.

341. Il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. L'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail. Cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT.

342. En deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf points 197

à 221 de la décision) et les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland.

343. En troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause.

344. Les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs.

345. Enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence. En effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supra- concurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supra-concurrentiel (point 1391 de la décision).

346. Sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents. Il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut. Contrairement à ce que soutient la société AS AT, si une coordination explicite ne produit pas toujours les effets escomptés, l'Autorité a suffisamment démontré qu'au cas d'espèce, les caractéristiques des échanges permettaient à leurs participants de se coordonner et de surveiller le bon

fonctionnement de la coordination, sans encourir le risque de déstabilisation externe, compte tenu des barrières à l'entrée. Enfin, les conclusions que tire la société AS AT des travaux de Mmes S et T, selon lesquels toute augmentation du pouvoir de négociation du fournisseur aurait pour effet de diminuer le prix de détail, ne sont pas pertinentes en l'espèce, car elles ne correspondent pas à la réalité de marché en cause, caractérisée par un pouvoir de négociation du fournisseur et incorporant des marges arrières. Les travaux de MM. U et Vergé, selon lesquels le profit des fournisseurs croît lorsque les prix de détail diminuent, ainsi que le soutient la société AO, ne sont pas davantage pertinents, car ils ne sont pas fondés sur la modélisation d'une coordination explicite entre les opérateurs de marché.

347. L'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix et les moyens sus -exposés sont rejetés.

ii/ L'analyse de l'impact des pratiques au regard de leurs caractéristiques

348. À titre liminaire, il y a lieu de relever que l'Autorité de la concurrence soutient que certaines parties qui ont opté pour la procédure de non-contestation des griefs sont irrecevables à contester certains des éléments retenus par la décision pour caractériser le dommage à l'économie, car ces critiques aboutissent à contester les effets des pratiques. Ainsi en est-il, selon l'Autorité, des moyens portant sur la nature des informations échangées, invoqués par les sociétés AP, AC AD et W, et de ceux portant sur la contestation d'une mise en échec des stratégies de « bluff », invoqués par la société AS-AT.

349. Cependant, ces moyens portent bien sur des éléments retenus par l'Autorité de la concurrence pour caractériser l'ampleur du dommage à l'économie. S'ils peuvent aussi concerner les effets des pratiques, la contestation n'est toutefois pas étendue à cette partie de l'analyse de l'Autorité que ces requérantes ne contestent pas. En conséquence, les moyens en cause qui portent seulement sur des éléments entrant dans l'appréciation du dommage, sont recevables.

a. Sur l'absence d'effet des pratiques qui serait démontré par des éléments quantitatifs résultant de données individuelles propres à certaines requérantes

350. Les sociétés AP, […], AC AD et AC AD en qualité de successeur juridique de la société SLHBC, W, Procter & Gamble, AS AT et V, qui avaient présenté à l'Autorité des analyses propres à leur entreprise afin de démontrer que le dommage à l'économie causé par les pratiques était ténu, voire inexistant, reprochent à l'Autorité d'avoir rejeté ces données, au motif qu'elles seraient « d'une valeur limitée pour l'évaluation quantitative du dommage puisqu'elles

nécessitent de pouvoir être extrapolées aux autres entreprises pour lesquelles ces données individualisées sont indisponibles ou inexploitables. » (Décision, point 1366).

351. Elles soutiennent que sept entreprises ayant mené des analyses individuelles parvenaient aux mêmes résultats et que l'Autorité aurait dû tenir compte de ces analyses pour procéder à une appréciation globale de l'ampleur du dommage. Pour l'une d'elles, c'est la somme de toutes les analyses économiques qui doit permettre de juger le dommage à l'économie dans son ensemble et si l'évolution des prix d'une entreprise est représentative de l'évolution des prix de marché dans leur ensemble.

352. La société AP expose qu'elle a démontré de manière globale l'impact très limité des pratiques sur les prix de revente aux consommateurs pour l'ensemble des produits concernés de tous les fournisseurs, et non pour ses seuls produits. Elle affirme également que des données agrégées comme celles qui ont été échangées sont nécessairement moins utiles que des données désagrégées pour soutenir une collusion, puisque les données agrégées compensent les hausses de prix de certains secteurs et les baisses de prix dans d'autres secteurs, alors que les données désagrégées permettent de vérifier le comportement de chaque acteur pour chacun de ses produits.

353. À l'exception de la société AP dont les moyens seront examinés ci-dessous, les parties ne contestent pas que les données qu'elles ont produites étaient des données individuelles, propres à chacune d'entre elles et qu'elles ne proposaient pas de contrefactuel permettant de mesurer l'ampleur du dommage. S'il est exact que, comme le soulignent plusieurs entreprises, représentant plus de la moitié des sociétés en cause, leurs études présentent des résultats similaires, selon lesquels les hausses de prix de leurs produits auraient été réduites, il n'est toutefois pas démontré que, comme le précise la décision, les périmètres d'analyse aient été identiques pour toutes ces études. Dans ces conditions, il ne peut être reproché à l'Autorité de ne pas avoir cumulé les résultats des études produites pour en tirer une conclusion globale qui n'aurait pas davantage correspondu à la réalité de l'ampleur du dommage à l'économie. La concordance des résultats de ces études individuelles n'étant pas en soi un élément permettant de les tenir pour représentatives, la cour approuve l'Autorité d'avoir considéré que ces études ne permettaient pas d'inférer de manière suffisamment certaine les prix pratiqués par les parties n'ayant pas présenté d'études individuelles.

354. De même, l'analyse économétrique globale, produite par la société AP, en plus de l'analyse concernant ses propres produits, permet seulement d'apprécier le résultat de l'exploitation de ses données individuelles, mais ne permet pas d'en tirer de conclusion générale dès lors que le périmètre de mesure peut différer d'une entreprise à une autre et qu'aucun contrefactuel fiable ne permet d'apprécier les résultats.

355. Enfin, il a déjà été précisé que le caractère agrégé des données échangées, ne réduisait pas pour autant, dans les circonstances de l'espèce, l'effet de ces échanges sur le jeu de la concurrence et l'ampleur du dommage à l'économie ne saurait être considéré comme réduit du fait de ce caractère agrégé. Sur la prétendue limitation de la hausse des prix en raison de la réduction des marges arrière

356. Les parties opposent que, du fait de leur nature, les informations échangées n'étaient pas susceptibles d'avoir une influence réelle sur les négociations avec les distributeurs, puisqu'elles étaient agrégées, publiques et non-stratégiques.

357. La cour a déjà rejeté le moyen tiré du faible impact des pratiques du fait de la nature des informations échangées dans la partie relative à la gravité des pratiques à laquelle elle renvoie (point 224 et s). Ces éléments liés à la nature des informations ne sont pas davantage de nature à écarter l'analyse de l'Autorité relative au dommage à l'économie. À cet égard, la cour rappelle que les négociations avec les distributeurs portant sur les familles de produits et non produit par produit, les échanges portant sur les données agrégées concernaient bien des données essentielles au regard de la politique commerciale des concurrents, élément fondamental de la concurrence entre les entreprises.

358. En outre, les données sur lesquelles ont porté les échanges ne peuvent être comparées aux données publiques collectées par l'AR et l'institut PBMO, qui étaient agrégées d'un point de vue sectoriel (décision, point 169 et 174). De plus, si des informations historiques peuvent donner une représentation de l'évolution du marché, permettant aux entreprises de mieux répondre à la demande, tel n'est, en tout état de cause, pas le cas en l'espèce puisque les données échangées étaient récentes et ne peuvent être qualifiées d'historiques. (Décisions, point 648).

359. Par ailleurs, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les données échangées n'étaient pas stratégiques du fait qu'elles concernaient les dérives et non directement le taux de coopération commerciale. En effet, cet argument est inopérant, dans la mesure où la négociation commerciale portait sur la dérive, qui constituait, ainsi que le rappelle l'Autorité de la concurrence au point 152 de sa décision, le seul véritable paramètre de différenciation entre fournisseurs, en raison de l'absence de différenciation par les prix résultant de la définition du seuil de revente à perte.

360. Les sociétés […], et AS AT contestent que les pratiques aient eu pour effet de rendre les stratégies de « bluff » des distributeurs inopérantes. Elles font valoir à cet égard que deux des quatre distributeurs interrogés durant l'instruction ont indiqué ne pas avoir recours à cette stratégie.

361. Il convient de rappeler à ce sujet que le « bluff » dont fait état la décision au point 696 (Cf. aussi les points 1377 et s.) consistait pour les distributeurs, dans le cadre de leurs négociations individuelles avec les fournisseurs, à leur faire croire, ou leur laisser penser, de façon fallacieuse que la hausse de tarif proposée était excessive par rapport à celle d'un ou plusieurs concurrents, afin d'obtenir une dérive supérieure. Ce procédé permet aux distributeurs de tirer avantage de ce que chaque distributeur est, sauf dans le cas de pratiques d'échanges d'informations, dans l'ignorance des offres de ses concurrents. Il n'est pas contesté par les parties que le « bluff » était utilisé par certains distributeurs et que les fournisseurs connaissaient cette éventualité. En conséquence, il importe peu de savoir si un ou plusieurs distributeurs ont mis en oeuvre ce procédé au moment des pratiques, dès lors que les échanges d'informations, avant même l'envoi des nouveaux tarifs et conditions générales de vente aux fournisseurs, visaient à permettre aux parties de connaître la politique de leurs concurrents et de déjouer éventuellement les méthodes de « bluff » des distributeurs. En tout état de cause, ainsi que le fait observer l'Autorité de la concurrence dans ses observations, le représentant de la société Intermarché, qui avait indiqué lors de son audition par les enquêteurs ne pas recourir au « bluff », a néanmoins reconnu qu'il comparait les fournisseurs par rapport à leur propre famille de produits et, notamment, par rapport à la performance moyenne de cette famille (cote 34288, réponse à la question 9). De même, le représentant de l'enseigne Carrefour a reconnu qu'il essayait de faire croire dans les négociations qu'il avait de meilleures cartes que celles qu'il avait en main. Dans ces conditions, les parties ne peuvent soutenir que leurs pratiques n'ont pas eu d'effet sur ce point.

362. S'agissant de l'impact des pratiques sur les niveaux de marge arrière, il convient de rappeler que les réformes mises en oeuvre par les pouvoirs publics avaient pour objet de réduire ces marges qui représentaient un surplus garanti pour les distributeurs. L'Autorité a relevé dans sa décision que les marges arrière avaient continué de progresser pendant la durée des pratiques. Plusieurs parties ont opposé que les pratiques n'ont pas eu d'effet significatif sur les marges arrière en raison de la puissance de négociation des distributeurs et de la captation par ces derniers du surprofit généré par les pratiques, atténuant ainsi le dommage à l'économie. Cependant, c'est à juste titre que par une motivation que la cour adopte, l'Autorité a rejeté ces moyens en relevant que l'existence du contre-pouvoir des distributeurs ne pouvait annihiler ni modérer les effets des pratiques sur les prix de vente aux consommateurs. En effet, ceux-ci étaient fixés à un niveau très proche du prix facturé qui correspondait, jusqu'au 1er janvier 2006, au niveau du seuil de revente à perte. Dans la mesure où les prix facturés par les fournisseurs aux distributeurs ne faisaient pas l'objet de négociations, les distributeurs étaient contraints par les hausses de tarifs concertées passées par les fournisseurs. Ces hausses se répercutaient donc de façon quasi-automatique, sur les consommateurs.

363. Il est dans ce cas sans effet que les fournisseurs aient pu être privés du surprofit escompté en raison de ce qu'ils aient été contraints d'accepter une dérive de coopération commerciale plus importante.

364. Les sociétés requérantes soutiennent que l'Autorité a méconnu la réalité des négociations entre distributeurs et fournisseurs en particulier le poids des menaces de déréférencement efficaces et crédibles. Elles indiquent que le déréférencement d'une marque à forte notoriété peut sembler plus complexe mais ne peut être ignoré et que de telles situations ont effectivement été rencontrées par les sociétés AO, AP, et […].

365. Ce reproche n'est cependant pas fondé. En effet, l'Autorité a relevé les déréférencements qui sont advenus pendant la durée des pratiques (décision, points 631, 634, 708) et a bien examiné la nature de la pression que pouvait représenter pour les entreprises en cause la menace de déréférencement aux points 1358 à 1360 de sa décision. Elle en a justement et par une motivation que la cour adopte, déduit que la notoriété des marques concernées par les pratiques permettait d'atténuer la durée et la portée des déréférencements, d'autant plus que les parties ont échangé des informations sur ceux qui étaient décidés par les distributeurs, notamment, pour mutualiser les risques (décision, point 1359) ou les minimiser en adoptant une position commune avec les autres opérateurs (point 1360). Par ailleurs, comme l'indique à juste titre l'Autorité dans ses observations, le simple déréférencement n'est pas nécessairement l'indicateur d'un important contre-pouvoir des distributeurs, puisque, les fabricants peuvent compenser les effets du déréférencement d'un produit par la présence d'autres produits d'une même gamme, les distributeurs devant veiller à limiter le risque de perte de consommateurs comme l'a relevé la Commission européenne dans sa décision COMP/M3732 (point 127) en cas de déréférencement trop étendus.

iii/ Le refus de l'Autorité de prendre en compte les analyses économétriques réalisées au cours de l'instruction

366. Ainsi que le rappelle l'Autorité dans sa décision (point 1399), « les services d'instruction, puis les parties, ont tenté d'estimer quantitativement le surprix associé aux pratiques ». Mais elle a estimé que, compte tenu, notamment, de la faible qualité des données disponibles, les analyses économétriques réalisées n'étaient pas probantes. Elle a sur ce point considéré que «les trois bases de données utilisées présentent d'importantes limites » (point 1400), que « les estimations produites par comparaison des indices de prix de l'INSEE avant et pendant la période des pratiques (méthode “avant-après“ ou, au cas d'espèce, “avant-pendant” ne sont pas probantes » en raison des modifications du cadre réglementaire concomitantes à la mise en oeuvre des pratiques (point 1402), que « l'analyse du dommage à l'économie sur la seule base des prix de détail ne permet pas d'identifier le surprix lié aux pratiques dénoncées, dont les effets

se produisent au niveau des prix pratiqués par les fabricants, soit les prix sur facture et les prix triple net» (point 1403) et que « les erreurs des modèles économétriques estimés présentent, en raison de la nature des données de prix disponibles, une auto-corrélation d'ordre supérieur à 1, dont la prise en compte rend les estimations du surprix imprécises. » (point 1404). Les parties contestent chacun de ces points.

367. Sur cette question, il convient de préciser à titre liminaire que l'existence d'un surprix (c'est-à-dire d'un prix plus élevé des produits concernés durant ou faisant suite aux pratiques) n'est qu'un élément de l'évaluation du dommage à l'économie. Les études économétriques concernées par le débat constituent des études statistiques tendant à démontrer à partir d'un certain nombre de données si, pendant la durée des pratiques, il était possible de constater un surprix des produits d'hygiène et d'entretien et quelle était sa mesure. Or quand bien même résulterait-il de ces analyses une élévation des prix avec un fort degré de certitude (un surprix significatif), ce surprix ne serait pas l'unique déterminant du dommage à l'économie. À l'inverse, dans le cas extrême où les analyses démontreraient avec un fort degré de certitude un surprix nul, la conclusion serait identique. Le dommage à l'économie, ainsi que le précise le point 27 du communiqué sanctions, « intègre non seulement le transfert et la perte de bien-être que l'infraction est de nature à engendrer au détriment des consommateurs intermédiaires ou finals et de la collectivité dans son ensemble, mais aussi, notamment, son incidence négative sur les incitations des autres acteurs économiques, par exemple en matière d'innovation. Il ne se réduit donc pas à une perte précisément mesurable », ni donc à un surprix.

368. Sur les raisons qui ont conduit l'Autorité à écarter les analyses économétriques, les parties font valoir que les données en cause provenaient des instituts les plus reconnus et fiables, que le rejet des études économétriques, au motif qu'après toilettages des données « aberrantes », il ne resterait que 50 à 70 % des données, n'est pas justifié et que la quantité restante de données était suffisante pour être exploitée de manière satisfaisante. Certaines d'entre elles affirment qu'après retraitement, 90 % du chiffre d'affaires des rayons du secteur de l'hygiène était exploitable.

369. Elles ajoutent que les insuffisances de chacune des bases IRI et Kantar auraient pu être atténuées par leur exploitation conjointe et par lissage des données. Elles contestent le bien-fondé de l'affirmation de l'Autorité selon laquelle l'exploitation conjointe des bases n'était pas possible en raison des périodicités différentes étudiées.

370. Par ailleurs, les requérantes contestent le motif selon lequel les données ne seraient pas fiables car elles reposeraient sur des données retraitées par l'AR et qu'elles souffriraient de biais dûs à la prise en compte de produits non affectés par les pratiques ou de produits (lessives) déjà sanctionnées dans une autre affaire (no 11-D-17). Elles précisent que les services d'instruction les avaient corrigées, que leurs études économiques

écartent les produits biaisés par le changement de périmètre de certaines catégories de produits dans le temps, et d'autre part, que quelle que soit la méthode ou le type de données (données agrégées, prix de détail) utilisés, les résultats faisaient consensus entre les parties et le service économique de l'Autorité et permettaient de déterminer un surprix faible. Elles ajoutent que l'Autorité n'a pas évalué la fiabilité concrète des retraitements effectués consistant à remplacer les données écartées par des taux de variation.

371. Toutefois, quand bien même les critiques des parties sur la validité des données, y compris le défaut de portée des biais invoqués par l'Autorité, et la pertinence des méthodes, seraient fondées, les requérantes ne contestent pas qu'ainsi que l'a relevé l'Autorité dans sa décision, ces études aboutissent à une autocorrélation des résidus supérieure à 1. Or dans ce cas, les résultats sont non significatifs et ne permettent pas d'établir un ordre de grandeur fiable du surprix.

372. En effet, en présence de séries chronologiques, la mesure des données comporte un aléa quant à l'exactitude de la mesure appelé « erreur » ou « résidu ». Chaque erreur d'une mesure influence l'erreur de la mesure suivante, ce mécanisme est appelé autocorrélation des erreurs. Lorsque l'autocorrélation des résidus ou des erreurs est supérieure à 1, les résultats sont affectés dans leur significativité. Comme les services d'instruction le rappellent dans le rapport au point 117, l'autocorrélation des résidus « diminue les écarts-types estimés des coefficients des variables explicatives. Elle donne ainsi l'illusion d'une plus grande précision de ces coefficients ».

373. Si le rapport des services d'instruction indique avoir inclus l'autocorrélation des résidus d'ordre 1 dans les méthodes économétriques utilisées, plusieurs mises en cause ont, cependant, comme le relève la décision au point 1404, au travers des études économiques qu'elles ont menées, démontré qu'il subsistait une autocorrélation des résidus d'un ordre supérieur à 1 qui n'était pas pris en compte dans les modèles.

374. Or, comme l'Autorité le précise dans sa décision, cette autocorrélation d'ordre supérieur à 1 « rend les estimations du surprix imprécises » (point 1404). Ceci est accrédité par les affirmations de certaines parties. Ainsi la société AP indique que le biais introduit par l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1 est un biais « à la hausse » et les sociétés AO, et V, tout en contestant la portée à accorder à l'autocorrélation d'ordre supérieur à 1, en admettent toutefois l'existence et les effets.

375. Ainsi contrairement à ce que soutiennent les sociétés AO et V, la précision de l'estimation est d'une importance majeure dans l'estimation du surprix et ne permet de considérer que l'ordre de grandeur du surprix, tel qu'il est estimé par les modèles économétriques de l'instruction, est fiable.

376. Par ailleurs, l'examen des études que ce soit celle de l'instruction ou celles produites par les parties, permet de constater une disparité des résultats, même lorsque sont utilisées les mêmes bases de données et les mêmes méthodes économétriques.

377. Il résulte de ce qui précède que, ni l'Autorité, ni les parties n'ont établi une estimation du surprix rééellement significative ou fiable. En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens concernant, d'abord, la fiabilité des données, indices de prix, données désagrégées ou prix de détail, ensuite, les biais qu'elles auraient pu introduire et, enfin, la pertinence de la méthode choisie.

378. En tout état de cause, quand bien même serait-il établi un ordre de grandeur nul ou positif de manière significative, il n'en demeure pas moins que le contexte dans lequel les pratiques ont été mises en oeuvre devait aboutir, non à une stagnation ou une hausse des prix, mais à une baisse qui n'a pas été atteinte. En conséquence l'absence de baisse des prix qu'auraient démontré les études invoquées par les parties,

Il s'en déduit que les moyens portant sur la proportion de la valeur des ventes sont rejetés » ;

Alors d'une part que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre ; qu'en refusant de tenir compte, au titre de la gravité des pratiques, du fait que les manquements reprochés aux entreprises concernées avaient été, sinon favorisés, en tout état de cause sans effet au regard du contexte normatif en vigueur, sur la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Alors d'autre part que les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre ; qu'en refusant de tenir compte, au titre de la gravité des pratiques, de ce que les ententes litigieuses n'avaient pas pour objet de se concerter sur le prix, mais consistaient seulement dans des échanges d'informations dont l'objectif n'était pas de fixer en commun le prix de vente final aux distributeurs, la Cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;

Alors enfin que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a successivement relevé, s'agissant du dommage causé à l'économie, que « les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau

de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland » (Arrêt attaqué, § 342), et que « les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci. L'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause. De même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable. En outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs » (Arrêt attaqué, §344) ; qu'en retenant ainsi tout d'abord que les réformes postérieures à la loi Galland avaient eu un effet sur l'équilibre collusif tacite et qu'ensuite ces mêmes réformes avaient été mises en échec par les pratiques litigieuses qui avaient conduit à un maintien de l'équilibre tacite issu de la loi Galland, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires, a violé l'article 455 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

(Sur la valeur des ventes relativement à la société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS France)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société SCA TISSUE FRANCE une sanction pécuniaire de 45 034 000 euros et d'avoir dit que la société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS FRANCE était solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 43 962 000 euros ;

Aux motifs que « Il résulte du troisième alinéa du I de l'article L. 464-2 du code de commerce que « Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie, à la situation de l'organisme ou de l'entreprise sanctionné ou du groupe auquel l'entreprise appartient et à l'éventuelle réitération de pratiques prohibées par le présent titre. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ».

181. Pour proportionner l'assiette de l'amende aux deux critères légaux de gravité et de dommage à l'économie définis à l'article L. 464-2 du code de commerce, l'Autorité a choisi, comme la Commission de l'Union européenne, de se référer à la valeur des ventes de «produits ou services en relation avec l'infraction» réalisées par chaque entreprise, ainsi qu'elle l'explique dans son communiqué du 16 mai 2011 relatif à la méthode de détermination des sanctions pécuniaires (le communiqué sanctions). Selon le paragraphe 23 de ce communiqué, « La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des

infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. (...) ».

182. Selon le point 3 5 du communiqué sanctions, cette « valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause », durant le dernier exercice comptable complet de participation aux pratiques incriminées.

183. Cette référence à la valeur des ventes et au chiffre d'affaires relatif aux produits en relation avec l'infraction n'est pas absolue, dans la mesure où l'article L. 464-2 du code de commerce ne prévoit pas le mode de calcul de l'amende, sous réserve du respect du plafond défini par cette disposition, soit « 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre ». Au demeurant, des aménagements sont expressément prévus aux points 39 et 67 et suivants du communiqué sanctions, dont l'Autorité a déjà fait usage.

184. Le point 39 du communiqué prévoit, en effet, que « La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part ».

185. En l'espèce, l'Autorité ne s'est pas écartée de sa méthode. Dans la décision entreprise, elle a retenu, comme assiette de la sanction, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause du fait de la commercialisation des produits concernés par les pratiques. Elle a considéré que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agissait du chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause sur le marché de l'approvisionnement des produits d'hygiène et d'entretien, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, soit le chiffre d'affaires « double net ».

186. L'Autorité a refusé de déduire du chiffre d'affaires concerné le montant de la coopération commerciale (correspondant aux services fournis par le distributeur pour le compte du fournisseur), en rappelant que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce font expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise. Elle expose, dans sa décision que, dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables. L'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permettrait de garantir la vérifiabilité des données relatives à la

valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions. Le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration. Par ailleurs, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permettrait, selon l'Autorité, une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise. La circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas, selon l'Autorité, d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut pas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 3 9 du communiqué sanctions.

187. La cour relève que l'Autorité a, ce faisant, appliqué la jurisprudence des juridictions et suivi la pratique décisionnelle habituelle des autorités de concurrence en la matière, selon lesquelles la valeur des ventes en relation avec l'infraction est celle des ventes réalisées sur le marché pertinent, à savoir celui concerné par l'infraction. « La part du chiffre d'affaires provenant des marchandises faisant l'objet de l'infraction est de nature à donner une juste indication de l'ampleur de l'infraction sur le marché concerné » (CJUE, arrêt 7 juin 1983, Musique diffusion française e.a./Commission, précité, 100/80 à 103/80 ; point 12 1).

188. Bien qu'imparfaite, cette donnée est considérée comme un critère adéquat pour apprécier la taille et le pouvoir économique des entreprises concernées, lorsque ce sont des entreprises de produits.

189. Contrairement à ce qui est soutenu par les requérantes, la jurisprudence n'a jamais admis la déduction des coûts, du chiffre d'affaires servant de base au calcul des sanctions. Au contraire, il existe, dans tous les secteurs industriels, des coûts inhérents au produit final que le fabricant ne peut maîtriser, mais qui constituent néanmoins un élément essentiel de l'ensemble de ses activités et qui, partant, ne sauraient être exclus de son chiffre d'affaires lors de la fixation du montant de la valeur des ventes. En effet, la valeur des ventes reflète le prix tel qu'il est facturé au client, sans déduction pour les coûts ou autres frais qui sont intégrés dans le prix et font partie intégrante de la vente du produit. C'est au demeurant ainsi qu'ont statué les juridictions de l'Union (TUE, arrêt 6 mai 2009, KME Germany (T-127/04, point 91) Thyssen Stahl/Commission C-194/99 P, point 86 et 89) et arrêt 18 juin 2013, ICF/Commission, T-406/08, point 176).

190. Les jugements cités par les requérantes au soutien de leur thèse sont, à cet égard, dépourvus de portée. Dans sa décision du 13 avril 2011 relative à une procédure d'application de l'article 10 1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et de l'article 53 de l'accord EEE (Affaire

COMP/39.579 -Détergents domestiques) (JOUE 2011, C1 93, p. 14), la Commission se contente de souligner que : «La valeur concernée des ventes correspond aux ventes de détail de poudres peu moussantes pour grosse lessive réalisées par l'entreprise dans les huit États membres couverts par l'infraction, à savoir la Belgique, la France, l'Allemagne, la Grèce, l'Italie, le Portugal, l'Espagne et les Pays-Bas» et ne mentionne pas de coûts intermédiaires. De même, le jugement du Competition Appeal Tribunal du 1er avril 2011 (Eden Brown) est relatif à l'activité des entreprises de travail temporaire et adopte une solution identique à celle adoptée par l'Autorité en 2009, dans le même secteur (décision 09-D-05). L'Autorité rappelle à juste titre dans ses observations que la situation des requérantes se distingue radicalement des précédents qu'elles invoquent où étaient en cause des entreprises actives en tant que structures de commercialisation.

191. Au regard de ces principes, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » et que l'Autorité aurait violé le principe de proportionnalité des sanctions en retenant ces chiffres pour base de calcul des sanctions.

192. En effet, les pratiques de concertation sanctionnées ont eu pour effet de faire échec à la baisse des prix de détail aux consommateurs, qui sont le reflet des prix double net, souhaitée par les pouvoirs publics de 2003 à 2006, lesquels espéraient atteindre cet objectif par une remontée des services de coopération commerciale en marges avant et par une modération des tarifs des fournisseurs aux distributeurs, toutes mesures auxquelles les fournisseurs se sont précisément opposés de concert par les pratiques litigieuses, afin de maintenir à leur profit l'équilibre tacite qui existait sous l'empire de la loi Galland, au détriment des consommateurs. Ainsi que le résume l'Autorité au point 717 de sa décision, « Les pratiques de concertation, sous la forme d'échanges d'informations portant sur les paramètres de la négociation commerciale, avaient donc lieu de manière régulière, chaque année pendant toute la durée des cycles de négociation avec la grande distribution. Les informations fournies couvraient tout le champ de la négociation (tarif, demande de dérive, offre de dérive, état d'avancement des négociations) et donc l'ensemble des critères impactant la fixation du prix triple net. Ces échanges permettaient une coordination complète et efficace des fournisseurs dans le cadre du processus qui aboutissait à la fixation du prix réellement facturé aux distributeurs ». Or, ainsi que l'admet, notamment, la société […], « le prix de vente fournisseur issu des conditions générales de vente déterminait directement le prix de vente consommateur ». Ces pratiques ont abouti à ce que les prix de détail aux consommateurs, alignés sur le double net, augmentent à un niveau supra-concurrentiel.

193. Au demeurant, certaines entreprises mises en cause, en admettant que le dommage à l'économie résultant des pratiques soit évalué sur le niveau

des prix de vente aux consommateurs, ont tacitement admis que les prix « double net » constituaient, au moment des faits, les références appropriées pour évaluer ce dommage.

194. L'Autorité a donc justement répondu dans ses observations que « l'utilisation du chiffre d'affaires reflète l'ampleur économique de l'infraction et le poids de chaque entreprise sur le marché ». Elle relève également à juste titre que « les échanges d'informations sur les chiffres d'affaires organisés par les entreprises mises en cause, qui servaient à comparer la position des entreprises par rapport à celle d'autres opérateurs sur le marché, concernaient le chiffre d'affaires, sans déduction de la coopération commerciale ».

195. Au regard de ces considérations, les autres arguments des requérantes, relatifs à la qualification juridique de la coopération commerciale, et aux règles de comptabilité appropriées, sont dénués de pertinence.

196. Les prestations de coopération commerciale font l'objet de contrats séparés, sont négociées séparément des tarifs de vente consentis par les fournisseurs aux distributeurs dans leurs conditions générales de vente, et constituent un droit d'entrée obligé pour les fournisseurs désireux de vendre leurs produits. Elles sont constituées de services rendus par les distributeurs aux fournisseurs, et parfois réduites au seul droit au référencement dans les linéaires de la grande distribution. La circonstance qu'il s'agisse de services en partie fictifs ne change pas ces éléments d'appréciation. Il ne peut juridiquement s'agir de remises, d'autant que, à cause des pratiques incriminées, elles n'apparaissent pas sur les factures, d'un commun accord entre tous les fournisseurs qui ne souhaitaient pas les faire remonter en marge avant, malgré la volonté contraire des pouvoirs publics. La requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas, fondée sur l'article L. 442-6 du code de commerce, analyse qui n'a pas été mise en oeuvre devant les juridictions compétentes.

197. Il est au surplus indifférent que la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 ait contraint les opérateurs à inclure les prestations de coopération dans le seuil de revente à perte. En effet, si les requérantes peuvent y trouver la démonstration que la réalité économique différait de la réalité juridique, ce qui n'est contesté par personne, la véritable question est celle de savoir si la prise en compte de la valeur des ventes permet d'aboutir à une sanction proportionnée aux pratiques poursuivies, dans le cadre législatif existant à l'époque.

198. La circonstance que les distributeurs n'ont, en réalité, bénéficié que du prix triple net n'est pas davantage probante, le bénéfice tiré par chaque entreprise de l'infraction ne constituant qu'un critère parmi d'autres de la gravité et du dommage à l'économie et non le seul.

199. De même, l'argument de la double comptabilisation de la coopération commerciale dans le chiffre d'affaires des distributeurs et dans celui des fournisseurs n'est pas opérant, dès lors qu'elle constitue, en tout état de cause, un revenu pour les distributeurs et une charge pour les fournisseurs, qui la répercutent dans leurs tarifs de gros.

200. Enfin, les requérantes ne démontrent pas que le choix du chiffre d'affaires double net aboutirait à discriminer les entreprises en fonction de leur taille et de leur pouvoir de négociation, compte tenu de la part plus importante tenue au sein des plus petites entreprises par la coopération commerciale. En effet, ce chiffre d'affaires est censé conduire à l'appréciation des sanctions, au regard de la contribution de l'entreprise à l'atteinte à l'économie. Il n'y a donc pas à faire de distinction entre les entreprises selon leur capacité de négociation, qui d'ailleurs se manifeste pour tous les intrants des produits. Comme l'a souligné le Tribunal de l'Union dans son arrêt KME Germany e.a./Commission du 6 mai 2009, « (le chiffre d'affaires) ne fait de distinction ni entre les secteurs à forte valeur ajoutée et les secteurs à faible valeur ajoutée, ni entre les entreprises profitables et celles qui le sont moins ». Aucune discrimination ne peut ressortir de l'application d'une règle identique aux entreprises en cause.

201. En définitive il y a donc lieu d'approuver l'Autorité en ce qu'elle a estimé que « le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise » ;

Et aux motifs éventuellement adoptés que « la valeur des ventes de l'ensemble des catégories de produits en relation avec l'infraction effectuées par chacune des entreprises en cause, durant son dernier exercice comptable complet de participation à cette infraction, pourra être utilement retenue comme assiette de leur sanction respective ; que, certes, le code de commerce, en ne se référant pas au chiffre d'affaires lié au secteur ou au marché en cause, mais uniquement au chiffre d'affaires mondial consolidé ou combiné, n'impose pas à l'Autorité de procéder de la sorte (arrêt de la Cour de cassation du 13 mai 1997, Société française de transports Gondrand frères, no 95-16378) ; que pour autant, ce paramètre constitue généralement une référence appropriée et objective permettant de proportionner au cas par cas l'assiette de la sanction à la réalité économique de l'infraction en cause, et plus précisément à son ampleur ainsi qu'au poids relatif dans le secteur concerné de chacune des entreprises qui y a participé (voir, en ce sens, arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 octobre 2012, Entreprise H. Chevalier Nord e.a., no 2011/03298, p. 72 ; voir également arrêt de la cour d'appel de Paris du 29 mars 2012, Lacroix Signalisation e.a., précité, pp. 37 et 38), comme cela ressort aussi de la jurisprudence constante des juridictions de l'Union (arrêts de la Cour de justice du 7 juin 1983, Musique diffusion française/Commission, 100/80, Rec. p. 1825, points 119 à 121 et du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C-322/07 P, C-327/07 P et C-338/07 P, Rec. p. I-7191,

point 114) ; que le communiqué sanctions rappelle notamment que : « 23. Pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie, l'Autorité retient, comme montant de base de la sanction pécuniaire, une proportion de la valeur des ventes, réalisées par chaque entreprise ou organisme en cause, de produits ou de services en relation avec l'infraction ou, s'il y a lieu, les infractions en cause. La valeur de ces ventes constitue en effet une référence appropriée et objective pour déterminer le montant de base de la sanction pécuniaire, dans la mesure où elle permet d'en proportionner au cas par cas l'assiette à l'ampleur économique de l'infraction ou des infractions en cause, d'une part, et au poids relatif, sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s), de chaque entreprise ou organisme qui y a participé, d'autre part. Elle est donc retenue par l'Autorité, à l'instar d'autres autorités de concurrence européennes, de préférence au chiffre d'affaires total de chaque entreprise ou organisme en cause, qui peut ne pas être en rapport avec l'ampleur de ces infractions et le poids relatif de chaque participant sur le(s) secteur(s) ou marché(s) concerné(s). (…)

33. La référence prise par l'Autorité pour donner une traduction chiffrée à son appréciation de la gravité des faits et de l'importance du dommage causé à l'économie est la valeur de l'ensemble des catégories de produits ou de services en relation avec l'infraction, ou s'il y a lieu avec les infractions, vendues par l'entreprise ou l'organisme concerné durant son dernier exercice comptable complet de participation à celle(s)-ci, sous réserve du point 37 ci-dessous. La qualification de l'infraction ou des infractions effectuée par l'Autorité, au regard de leur objet ou de leurs effets anticoncurrentiels, détermine ces catégories de produits ou de services.

34. Les ventes en cause sont toutes celles réalisées en France.

35. Leur valeur correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause.

36. L'entreprise ou l'organisme concerné fournit la valeur de ses ventes à l'Autorité, ainsi que l'ensemble des données nécessaires pour lui permettre d'en vérifier l'exactitude. Lorsque l'intéressé ne transmet pas ces données ou qu'elles apparaissent incomplètes ou insuffisamment fiables, l'Autorité n'est pas en mesure de recourir utilement à la valeur des ventes. Elle est alors conduite à se déterminer à partir des données dont elle dispose, comme le chiffre d'affaires total, même si ces données sont moins directement en rapport avec l'infraction ou avec les infractions commises et donc moins favorables pour l'intéressé. (…)

39. La méthode décrite ci-dessus peut être adaptée dans les cas particuliers où l'Autorité estime que la référence à la valeur des ventes ou ses modalités de prise en compte aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part. Il peut par exemple en

être ainsi lorsque : - l'infraction consiste à s'entendre sur des commissions par lesquelles des entreprises se rémunèrent à l'occasion de la vente de certains produits ou services, auquel cas l'Autorité peut retenir ces commissions comme référence ; - l'infraction consiste, pour une entreprise, à s'entendre avec d'autres pour s'abstenir d'effectuer des ventes en France, auquel cas l'Autorité peut tenir compte des ventes réalisées ailleurs dans l'Espace économique européen (EEE) » ; qu'au cas d'espèce, il y a lieu de retenir, pour la valeur des ventes, et comme le prévoit le point 35 du communiqué sanctions, le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises en cause dans la commercialisation des produits inclus dans le périmètre de la valeur des ventes ; que, conformément aux règles de la comptabilité française, il s'agit du chiffre d'affaires, déduction faite des seules remises sur facture et des remises conditionnelles, réalisé par les entreprises mises en cause ; que la quasi-totalité des entreprises mises en cause, à l'exception d'G, conteste la prise en compte du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française comme assiette de la valeur des ventes et demande que soit déduit du chiffre d'affaires le montant de la coopération commerciale, c'est-à-dire que soit retenu le chiffre d'affaires « triple net » ; que les mises en cause font valoir que les normes IFRS déduisent du chiffre d'affaires total les sommes versées aux distributeurs au titre de la coopération commerciale, que le recours au chiffre d'affaires comme assiette de l'amende ne reflète ni le poids réel de chaque entreprise ni l'ampleur de l'infraction et que cela reviendrait à violer le principe d'égalité de traitement ; que, pour autant, aucun argument soulevé par les entreprises mises en cause ne justifie de s'écarter du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française ; qu'il convient de rappeler que les dispositions de l'article L. 464-2 du code de commerce ont fixé le montant maximum de la sanction infligée à une entreprise en se fondant expressément sur le chiffre d'affaires : « Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre » ; que les dispositions législatives font donc expressément référence au chiffre d'affaires pour la détermination de la sanction imposée à une entreprise ; que dans la mesure où seules les règles comptables françaises s'imposent à l'ensemble des opérateurs qui exercent une activité économique en France, la notion de chiffre d'affaires renvoie nécessairement au chiffre d'affaires tel que calculé selon ces normes comptables ; qu'en effet, il ne peut s'entendre comme une référence au chiffre d'affaires au sens des normes IFRS, qui ne sont obligatoires, en France, que pour les sociétés qui font appel public à l'épargne et ne concernent pas toutes les mises en cause ; que l'utilisation du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française, seul applicable à toutes les mises en cause à la date des faits, permet de garantir la vérifiabilité des données relatives à la valeur des ventes, en conformité avec les dispositions législatives et les principes rappelés dans le communiqué sanctions ; que le chiffre d'affaires utilisé est celui qui apparaît dans les liasses fiscales, qui constituent des documents de référence pour les entreprises dans leurs relations avec l'administration ; que, dans le même sens, le communiqué

sanction rappelle que la valeur des ventes « correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise ou de l'organisme concerné relatif aux produits ou services en cause » (point 35), que l'Autorité ne retient une autre méthode que dans le cas particulier où cela « aboutirait à un résultat ne reflétant manifestement pas de façon appropriée l'ampleur économique de l'infraction ou le poids relatif de chaque entreprise ou organisme qui y a pris part » (point 39) ; que tel peut être le cas lorsque les entreprises sont actives en tant que structures de commercialisation et perçoivent des commissions (décisions no12-D-27 relative à la billetterie de spectacle, point 224, et no12-D-09 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des farines alimentaires, point 781), ce qui n'est nullement le cas en l'espèce ; que contrairement à ce que soutiennent les mises en cause, le recours au chiffre d'affaires relatif aux produits en cause permet en effet une évaluation proportionnée de l'amende à l'ampleur économique de l'infraction et au poids relatif de chaque entreprise ; que la circonstance que les remises de coopération commerciale soient, pour la période des pratiques en cause, en partie fictives ne justifie pas d'écarter le chiffre d'affaires calculé selon les normes comptables françaises, lequel constitue la meilleure référence objective, applicable à toutes les parties en cause à la date des pratiques, et qui ne peut en aucun cas être considérée comme ne reflétant manifestement pas l'ampleur de l'infraction au sens du point 39 du communiqué ; que l'utilisation, comme assiette de l'amende, du chiffre d'affaires au sens de la comptabilité française n'est pas non plus de nature à conduire à une violation de l'égalité de traitement entre les entreprises ; qu'en effet, les règles comptables applicables en France pour calculer le chiffre d'affaires d'une entreprise sont identiques et obligatoires quelle que soit l'entreprise ; que l'ensemble des entreprises concernées sont donc traitées de la même façon ; que, par conséquent, le montant de base sera calculé à partir du chiffre d'affaires relatif aux produits en cause, au sens de la comptabilité française (points no 1226 à 1239) » ;

Alors d'une part que la cour d'appel doit vérifier qu'en prononçant une sanction pécuniaire à l'encontre de l'auteur de pratiques anticoncurrentielles, l'Autorité de la concurrence a respecté son communiqué du 16 mai 2011 dit « communiqué sanctions », qui constitue une directive au sens administratif du terme et qui s'impose à elle ; que ce communiqué prévoit que la valeur des ventes, dont le montant de base de la sanction est une proportion, correspond au chiffre d'affaires de l'entreprise relatif aux produits vendus, en relation avec l'infraction ; que ce communiqué n'impose pas à l'Autorité de la concurrence de prendre comme référence le chiffre d'affaires au sens des normes comptables françaises ; que la société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS FRANCE reprenant les observations des société V EXPANSION et SCA TISSUE FRANCE faisait valoir que les normes comptables françaises ne constituaient pas une référence pertinente en ce qu'elles ne permettaient pas d'appréhender le montant réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause ; qu'en retenant que l'Autorité de la concurrence ne s'était pas écartée de la méthode imposée par le communiqué, quand cette dernière s'était pourtant crue

tenue de faire application des normes comptables françaises (point 1234), la cour d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

Alors d'autre part qu'il résulte du « communiqué sanctions » que la valeur des ventes doit être déterminée à partir du montant réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause ; que l'arrêt attaqué constate que le prix réellement facturé par les fournisseurs aux distributeurs était le prix « triple net », qui exclut les remises de coopération commerciale, et que les services de coopération commerciale étaient en partie fictifs (p. 46 §§ 192 et 196) ; qu'en considérant néanmoins que l'Autorité de la concurrence pouvait légalement déterminer le montant de base de la sanction à partir du prix « double net », qui inclut les remises de coopération commerciale et qui, par conséquent, n'est pas le prix réellement perçu par le vendeur à l'occasion de la vente des produits en cause, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble le point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

Alors de troisième part qu'en tout état de cause, en choisissant de fixer la valeur des ventes à partir du seul prix « double net », qui exclut les remises conditionnelles, l'Autorité de la concurrence et la cour d'appel ont pris le parti de ne pas prendre en compte le prix formellement indiqué sur les factures mais d'évaluer le prix réellement payé par les distributeurs aux fournisseurs ; qu'en refusant, pour déterminer le prix à partir duquel devait être calculée la valeur des ventes, de déduire du prix net figurant sur la facture les remises de coopération commerciale, tout en acceptant de déduire de ce prix les remises conditionnelles, la cour d'appel, qui a adopté un raisonnement incohérent, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble du point 33 du communiqué du 16 mai 2011 ;

Alors enfin que le juge doit lui-même donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sauf à se rendre coupable d'un déni de justice ; qu'en retenant, pour considérer que le montant versé par le fournisseur au titre des services de coopération commerciale ne correspondait pas à une remise, que « la requalification juridique en remises fictives nécessiterait en toute hypothèse une analyse au cas par cas», sans procéder elle-même à la qualification de ce montant, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil et l'article 12 du code de procédure civile.

QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION

(Sur la gravité de l'infraction et le dommage à l'économie relativement à la société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS FRANCE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société SCA TISSUE FRANCE une sanction pécuniaire de 45 034 000 euros et d'avoir dit que la

société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS FRANCE était solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 43 962 000 euros ;

Aux motifs que « sur l'appréciation de la gravité des pratiques, le droit de la concurrence réprime d'autant plus les pratiques qui tendent à s'opposer à un fonctionnement concurrentiel du marché, lorsqu'elles portent sur les prix ou les quantités échangées ; que la jurisprudence distingue a priori plusieurs niveaux de gravité des pratiques, laquelle s'apprécie in concreto au regard de l'ensemble des éléments pertinents du cas d'espèce ; que les accords portant sur les prix, la répartition de quantités ou de clients sont logiquement considérés comme les plus graves ; que, toutefois, les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité, ainsi que l'a rappelé le Tribunal de l'Union, dans son arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission (TUE, T-587/08, point 737) ; que les pratiques ayant pour objet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence sont par nature des pratiques très graves ; que les échanges peuvent aussi porter indirectement sur les prix futurs, qu'il s'agisse de prix de référence servant à l'élaboration de ces prix, ou d'éléments déterminants d'élaboration de ces prix futurs, comme en l'espèce et constituent des pratiques très graves ; qu'en effet, ces pratiques concertées horizontales d'échanges d'informations en matière de prix visent par leur nature même à manipuler un paramètre essentiel de la concurrence sur le marché concerné et peuvent être considérées comme faisant partie des violations d'une particulière gravité au sens du communiqué du 16 mai 2011 précité, même s'il ne s'agit pas d'accords de prix ou d'ententes de fixation des prix stricto sensu ; qu'enfin, si les échanges portant sur des informations autres que les prix, mais confidentielles et stratégiques dans certaines configurations de marché, sont généralement considérés comme d'une gravité plus mesurée, c'est, en l'espèce, par une juste appréciation de la gravité objective des pratiques et sans contradiction avec les griefs notifiés, que l'Autorité les a qualifiées de pratiques d'une « particulière gravité », sans préjudice des autres critères d'appréciation ci-dessous ; qu'il résulte en effet de la motivation de la décision que les échanges d'informations litigieux ont porté « sur les politiques commerciales des fournisseurs et le déroulement des négociations avec les enseignes de la grande distribution » (point 229) ; que les entreprises ont échangé des informations sur les principaux éléments du prix de vente de leurs produits aux enseignes de la grande distribution lors de chaque évolution du cadre normatif intervenue entre 2003 et 2006 (point 355) ; que ces échanges ont porté, à chacun des trois stades décrits dans la décision, sur les hausses de tarifs à venir (points 385-386 ; 525 à 528 ; 581-582) ainsi que les dérives (points 306 ; 541 ; 612) et ont permis aux fournisseurs de prendre des positions communes par rapport aux distributeurs ; qu'au regard de la fréquence et du nombre d'informations confidentielles échangées, la circonstance que ces échanges n'auraient pas permis aux entreprises de reconstituer le prix triple net de chacun des acteurs est indifférente, car ils ont à tout le moins permis de dégager des

tendances et d'éliminer une grande part d'incertitude sur le comportement des concurrents ; que, sur ce point, la cour observe que des données synthétiques peuvent être plus efficaces pour suivre l'évolution des positions des concurrents que des données plus fines difficiles à analyser et à suivre ; (…) que, contrairement à ce que soutiennent plusieurs des parties requérantes, il résulte des éléments relevés précédemment que l'Autorité a exactement déterminé les éléments de la gravité et du dommage à l'économie pour en déduire la proportion à appliquer à la valeur des ventes sans avoir pour cela à utiliser nécessairement un adjectif qualificatif ; que, par ailleurs, les parties ne peuvent sur ce point invoquer d'autres décisions du droit interne, ou d'autres Autorités nationales de l'Union ou encore de l'Union elle-même, qui correspondent toutes à des cas d'espèce et des circonstances de fait et de droit particuliers ; que la cour relève en outre que, si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles, dans un contexte où les pouvoirs publics tentaient d'animer la concurrence ; qu'elles ont également causé un dommage à l'économie démontré lors des précédents développements, quand bien même le surprix n'a-t-il pu être clairement établi, ce qui n'est pas exigé pour déterminer le dommage ; que, par ailleurs le taux appliqué à la valeur des ventes a pour objectif de proportionner la sanction au dommage à l'économie et à la gravité des pratiques ; que la moindre participation des entreprises ne peut être prise en compte à ce stade, mais seulement dans le cadre de l'appréciation individuelle du montant de la sanction qui fait l'objet d'une analyse propre ; que dans ce cadre la société G a bénéficié pour les pratiques commises par la société SLHBC d'un abattement forfaitaire de 23 % pour les pratiques commises dans le secteur de l'hygiène, le montant de base passant ainsi de 14 629 194 euros à 11 264 479 euros et de 20 % (le montant de base passant de 14 629 194 euros à 11 703 194 euros) pour celles commises dans le secteur de l'entretien (décision points 1441 et 1443) ; que c'est donc de manière inopérante que les sociétés G et AC AD en qualité de repreneur de la société SLHBC reprochent à la décision de ne pas avoir réduit la proportion de la valeur des ventes pour elles, au motif de la moindre participation de la société SLHBC à l'entente ; qu'en outre, la lecture du communiqué sanctions ne permet pas, contrairement à ce que soutiennent les parties, de constater que le point 26, relatif à l'appréciation de la gravité des faits comparant, dans un exemple, les degrés de gravité différents des cartels de prix et des échanges d'informations, ne concernerait que les échanges d'information rétrospectifs ; qu'en tout état de cause, le taux n'est pas seulement déterminé au regard de la seule gravité des pratiques mais du cumul de ce critère avec celui du dommage à l'économie ; que l'incohérence qui peut être relevée sur ce point par les parties est donc inopérante ; qu'en conséquence de l'ensemble de ce qui précède, c'est par une juste appréciation que la cour adopte que la proportion de la valeur des ventes a été, sans violation du principe de

proportionnalité, établie à 15 % par l'Autorité de la concurrence (arrêt, points 223-228 et 382-387) » ;

Et que, « sur le rôle des pouvoirs publics, le communiqué sanction (point 45) précise que « les circonstances atténuantes en considération desquelles l'Autorité peut réduire le montant de base de la sanction pécuniaire, pour une entreprise ou un organisme, peuvent notamment tenir au fait que : (…) l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques » ; que cependant, aucune élément du dossier ne permet de considérer qu'en l'espèce, les pouvoirs publics auraient participé, encouragé, ou facilité les pratiques mises en oeuvre en l'espèce, ou même auraient validé les politiques de prix en résultant ; qu'il est exact que la mise en oeuvre de la loi Galland avait conduit à un équilibre collusif tacite auquel les pouvoirs publics ont tenté de remédier par trois réformes législatives et réglementaires (Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 – Engagement du 17 juin 2004, dit engagement Sarkozy – Loi Galland du 2 août 2005) ; qu'il est aussi exact que les pouvoirs publics ont procédé à ces réformes en impliquant les partenaires du secteur concerné, c'est-à-dire les fournisseurs, leurs associations et les représentants de la grande distribution ; qu'ils ont à cet égard organisé des réunions auxquelles participaient les organisations professionnelles des secteurs concernés et les représentants des services de l'Etat, dont l'objet était de préciser les objectifs des réformes ainsi que les modalités d'application de celles-ci ; que, toutefois, l'organisation de réunions entre les différents partenaires d'un secteur, afin de les associer à la mise en place de réformes de celui-ci, ne saurait être considérée comme incitatif à une concertation anticoncurrentielle entre elles et encore moins lorsque ces réformes ont pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur considéré ; qu'en l'espèce, ces réunions devaient permettre aux professionnels concernés de résoudre les questions et problèmes divers que pouvait leur poser la mise en oeuvre des diverses réformes et, si les requérantes exposent les difficultés, ambiguïtés et doutes auxquelles elles pouvaient être confrontées, elles ne démontrent pas en quoi elles auraient été incitées, ou auraient pu se sentir autorisées, à procéder aux concertations qu'elles ont élaborées et auxquelles elles ont participé ; qu'en effet, l'objectif affiché des pouvoirs publics dans l'ensemble des éléments de contexte rappelés précédemment était de lutter contre les effets néfastes des marges arrières, notamment, l'équilibre collusif observé par les fournisseurs et la grande distribution ; que le but recherché était de réintroduire une concurrence entre les différents acteurs des différents marchés ; qu'il ne peut raisonnablement être soutenu, dans ce contexte, que les entreprises auraient été incitées par ces rencontres organisées par les pouvoirs publics à se concerter, d'autant que ces concertations avaient pour objet de réduire la marge d'incertitude sur des éléments essentiels de formation des prix ; qu'en l'espèce, les parties en cause sont allées bien au-delà de ces rencontres publiques et licites et l'instauration par elles d'une concertation sur les tarifs, matérialisée par la mise en place de plusieurs cercles de discussions à caractère secret, ont eu pour objectif non de rechercher des explications sur les textes alors applicables, mais de se

concerter sur leur politique commerciale ; que, par ailleurs, il convient d'observer qu'à supposer que le contexte législatif et réglementaire d'alors ait été source d'incertitudes juridiques, d'autres voies que celle de la concertation anticoncurrentielle auraient permis aux fournisseurs de les interrogations et les doutes en résultant, à commencer par la formulation de demandes de réponse aux services de la DGCCRF, laquelle était impliquée dans la mise en oeuvre des réformes et présente aux réunions qu'elles invoquent, ou encore la saisine des organisations professionnelles concernées, comme l'AR (Institut de liaisons et d'études des industries de consommations), auxquels plusieurs d'entre elles ont recouru ; qu'enfin, dans les circonstances précédemment décrites d'actions publiques visant à relancer la concurrence là où elle ne fonctionnait qu'imparfaitement, l'existence de réunions entre les partenaires des secteurs de la consommation, grande distribution, d'un côté, fournisseurs représentés par leurs organisations professionnelles de l'autre, ne peut être considérée comme ayant facilité les concertations entre les fournisseurs des secteurs des produits d'entretien et d'hygiène, de nature à réduire le degré de gravité des pratiques ; qu'il s'ensuit que, ni le contexte normatif, ni le rôle tenu par les pouvoirs publics, n'étaient de nature à expliquer voire encourager, les pratiques reprochées aux entreprises et, en conséquence, à amoindrir le montant des sanctions ; que c'est donc à juste titre que l'Autorité a rejeté les demandes tendant à ce qu'elle tienne compte de ces éléments dans son appréciation de la sanction (arrêt, points 258-264) » ;

Et que, « sur le dommage à l'économie et sur le passage d'un équilibre tacite à une collusion explicite, si les parties ne nient pas qu'un équilibre tacite entre fournisseurs et distributeurs soit né de la loi Galland, elles contestent que les pratiques incriminées aient pu modifier cet équilibre tacite ; que toutefois, ainsi que le relève l'Autorité, d'une part, un équilibre collusif tacite ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, d'autre part, les réformes successives engagées par les pouvoirs publics à partir de 2003 avaient pour objectif de recréer des conditions plus propices à une dynamique plus concurrentielle, en générant une incertitude sur les marchés concernés, enfin, les échanges d'informations incriminés avaient pour objet de s'opposer à ces réformes, qu'en conséquence la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie est celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre tacite antérieur, ainsi que l'a justement retenu l'Autorité ; qu'il est en effet démontré, en premier lieu, par l'analyse économique, et, notamment, par les articles cités par l'Autorité en note de bas de page no 16 de sa décision, qu'un équilibre collusif tacite similaire à celui du contexte de l'espèce, bien que supra-concurrentiel, ne correspond pas nécessairement à un équilibre de monopole, ce dernier ne pouvant être atteint que si les distributeurs n'avaient aucun pouvoir de négociation empêchant les fournisseurs de maximiser leur profit, ce qui n'était pas le cas en l'espèce ; que l'analyse économique confirme donc l'intérêt, pour les fournisseurs, du passage d'une collusion tacite à une coordination explicite et ses effets potentiels sur les prix de détail ; que cette conclusion n'est pas sérieusement remise en cause

par l'étude économique versée aux débats par la société AS AT; qu'en deuxième lieu, les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné (cf. points 197 à 221 de la décision) et que les parties n'auraient eu aucune incitation à se coordonner sur leur hausse tarifaire ainsi que sur leur niveau de dérive si les initiatives des pouvoirs publics n'avaient eu aucun effet sur l'équilibre tacite issu de la loi Galland ; qu'en troisième lieu, l'Autorité a démontré dans sa décision que les pratiques en cause consistant en des échanges sur les principaux éléments du prix entre la quasi-totalité des fournisseurs de grandes marques nationales et concernant tous les distributeurs ne pouvaient qu'avoir un effet significatif sur le processus de négociation avec les distributeurs en faveur des fournisseurs, notamment, en permettant la levée de l'asymétrie d'information entre distributeurs et fournisseurs et de l'incertitude inhérente au processus de négociation sur les secteurs en cause ; que les pratiques ont donc eu pour objet de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci ; que l'accroissement de la concurrence que permettait la circulaire Dutreil a été mis en échec par les pratiques en cause ; que de même, s'agissant de l'engagement du 17 juin 2004, les différentes parties ont coordonné la mise en oeuvre de cet engagement dans le sens qui leur était le plus favorable ; qu'en outre, s'agissant de la loi Dutreil, les entreprises se sont coordonnées pour passer de fortes hausses de tarifs ; qu'enfin, l'Autorité démontre, sans être sérieusement démentie par les parties, qu'une coordination fondée sur des échanges d'informations conduit, en règle générale, à un équilibre plus profitable pour ses auteurs qu'une coordination tacite et que les pratiques de concertation ont, en l'espèce, favorisé la formulation, par les fournisseurs, d'offres tarifaires d'un niveau supérieur à celles qui auraient résulté du libre jeu de la concurrence ; qu'en effet, si dans une situation d'incertitude stratégique quant aux choix que feront ses concurrents, le fournisseur n'est pas incité à pratiquer des offres supraconcurrentielles car il prendrait alors le risque d'être concurrencé par des offres plus basses de ses concurrents, dans une situation d'échanges d'informations, il est incité à s'entendre sur des offres tarifaires d'un niveau supraconcurrentiel (point 1391 de la décision) ; que sur l'ampleur des gains apportés par une collusion explicite plutôt que tacite, la société […] conteste en vain la position de l'Autorité, selon laquelle la collusion explicite aurait permis une augmentation du niveau des prix au-dessus de leur niveau de collusion tacite, les arguments avancés par celle-ci n'étant pas pertinents ; qu'il n'est en effet pas nécessaire, pour qu'une coordination produise des effets sur le prix, qu'elle regroupe la totalité des acteurs du marché, comme il a déjà été souligné plus haut ; que contrairement à ce que soutient la société AS AT, si une coordination explicite ne produit pas toujours les effets escomptés, l'Autorité a suffisamment démontré qu'au cas d'espèce, les caractéristiques des échanges permettaient à leurs participants de se coordonner et de surveiller le bon fonctionnement de la coordination, sans encourir le risque de déstabilisation externe, compte tenu des barrières à l'entrée ; qu'enfin, les

conclusions que tire la société AS des travaux de Mmes S et T, selon lesquels toute augmentation du pouvoir de négociation du fournisseur aurait pour effet de diminuer le prix de détail, ne sont pas pertinentes en l'espèce, car elles ne correspondent pas à la réalité de marché en cause, caractérisée par un pouvoir de négociation du fournisseur et incorporant des marges arrières ; que les travaux de MM. U et Vergé, selon lesquels le profit des fournisseurs croît lorsque les prix de détail diminuent, ainsi que le soutient la société AO, ne sont pas davantage pertinents, car ils ne sont pas fondés sur la modélisation d'une coordination explicite entre les opérateurs de marché ; que l'Autorité a donc, au regard de l'ensemble de ces éléments, suffisamment démontré que les pratiques sanctionnées étaient de nature à entraîner un surprix (arrêt, points 349-347) » ;

Alors d'une part qu'en énonçant que « si les pratiques sanctionnées en l'espèce sont d'une gravité moindre par rapport à celle d'accords anticoncurrentiels, elles sont néanmoins d'une gravité certaine, puisqu'elles ont porté sur des éléments participant à la formation des prix et essentiels au jeu de la concurrence entre elles » (point 384), après avoir pourtant relevé, lors de l'appréciation de la gravité desdites pratiques, que « les pratiques concertées constituées par des échanges directs sur les prix futurs des concurrents revêtent, même en l'absence d'accords, le même niveau de gravité [que les accords sur les prix] » (point 224), la cour d'appel s'est déterminée par des motifs contradictoires qui ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle de la motivation de l'arrêt relative à la gravité des pratiques, en méconnaissance de l'article 455 du code de procédure civile ;

Alors d'autre part que la cour d'appel doit vérifier qu'en prononçant une sanction pécuniaire à l'encontre de l'auteur de pratiques anticoncurrentielles, l'Autorité de la concurrence a respecté son communiqué du 16 mai 2011 dit « communiqué sanctions », qui constitue une directive au sens administratif du terme et qui s'impose à elle ; que ce communiqué prévoit que l'Autorité peut tenir compte, comme circonstance atténuante, du fait que l'infraction a été autorisée ou encouragée par les autorités publiques ; qu'en relevant, pour juger que les réunions organisées par l'administration aux fins d'impliquer les fournisseurs dans les « réformes » de la loi Galland n'avaient pas encouragé les fournisseurs à procéder aux pratiques sanctionnées, que ces réformes avaient pour objectif affiché de réintroduire le jeu de la concurrence dans le secteur concerné, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'existence de la circonstance atténuante invoquée, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce, ensemble du point 45 du communiqué du 16 mai 2011 ;

Alors enfin que ni la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, ni l'engagement Sarkozy du 17 juin 2004, ni la loi Dutreil du 2 août 2005 n'avaient remis en cause l'interdiction des tarifs et des conditions de vente discriminatoires

posée par l'article L. 442-6 du code de commerce, qui était le principal verrou législatif empêchant l'instauration d'une saine concurrence par les prix ; que, pour juger que l'Autorité avait exactement considéré que la situation contrefactuelle à prendre en considération pour mesurer le dommage à l'économie était « celle résultant de l'application des réformes et non celle résultant de l'équilibre antérieur », la cour d'appel s'est bornée à relever que « les réformes successivement engagées par les pouvoirs publics avaient pour objectif de réintroduire de la concurrence sur le marché en générant une incertitude sur le marché concerné », que les pratiques ont eu pour objet « de maintenir l'équilibre collusif en dépit des changements voulus par les pouvoirs publics et donc de faire échouer les réformes mises en oeuvre par ceux-ci» ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi les réformes engagées étaient susceptibles de restaurer les conditions d'une saine concurrence fondée sur la libre négociabilité des tarifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.

CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION

(Sur les engagements relativement à la société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS FRANCE)

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infligé à la société SCA TISSUE FRANCE une sanction pécuniaire de 45 034 000 euros et d'avoir dit que la société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS FRANCE était solidairement responsable du paiement de cette somme à hauteur de 43 962 000 euros ;

Aux motifs propres que « plusieurs requérantes invoquent une méconnaissance du principe d'égalité de traitement concernant les réductions de sanction accordées au titre des programmes de conformité dans le cadre de la procédure de non-contestation des griefs ; que la société […] affirme que l'Autorité aurait procédé à une différence de traitement à son encontre en omettant de mentionner certaines caractéristiques essentielles de ses propositions, dont les éléments matériels et humains mobilisés pour l'instauration d'une formation par Internet, qu'avec la société AS AT elle est seule à avoir proposée ; qu'elle ajoute que la formulation selon laquelle le programme de conformité a vocation à concerner l'ensemble de ses activités est un engagement réel sur ce point ; qu'en ne lui accordant qu'une réduction de 16 %, alors que ses propositions correspondaient aux bonnes pratiques du document cadre de conformité, l'Autorité a appliqué une différence de traitement injustifiée à son égard ; qu'elle ajoute que l'Autorité n'a pas pris en compte sa situation particulière puisqu'elle n'est dans la cause qu'en tant que successeur juridique d'une des anciennes sociétés mères de la société V, ce qu'elle est devenue postérieurement aux pratiques ; qu'elle a choisi de s'aligner sur la démarche de son ancienne filiale en entrant, en son nom et pour son compte, dans une procédure de non-contestation des griefs tout en proposant des engagements ; qu'elle estime qu'une réduction au moins équivalente à celle

de 18 %, obtenue par la société V qui elle a participé aux pratiques, aurait dû lui être accordée pour tenir compte de sa situation particulière ; qu'enfin, elle fait valoir qu'en raison de la qualité de son programme de conformité existant, les améliorations possibles qu'elle pouvait proposer étaient nécessairement limitées ; qu'aucun de ces arguments n'est de nature à remettre en cause l'appréciation de l'Autorité sur la portée des engagements pris ; qu'en effet, ainsi que l'indique l'Autorité dans ses observations, la création d'un dispositif de formation par Internet proposée par la requérante n'est pas un engagement aussi substantiel que ceux pris par les parties ayant obtenu un taux de réduction plus élevé, ainsi, par exemple, celui de compléter un tel système par un autre de formation en présence des personnes concernées (mode « présentiel ») qu'ont instauré les entreprises qui ont obtenu une réduction supérieure ; que le coût de la formation mise en oeuvre est sur ce point sans influence ; que, par ailleurs, certaines de ces autres parties ont pris un engagement d'élargir le périmètre d'activités couvert par le programme existant à toutes leurs activités, ce que n'a pas fait la société […], qui s'est contentée d'indiquer que son programme avait seulement « vocation» à s'appliquer aux autres activités, ce qui, quoi qu'elle en dise, ne constitue pas un engagement d'étendre le champ du périmètre des engagements ; qu'au surplus, la requérante n'est pas fondée à solliciter le même pourcentage de réduction de 18 % accordé à la société V ; qu'iI y a lieu de rappeler sur ce point, ainsi que le relève la décision, que l'ensemble des entreprises concernées disposaient déjà d'un programme de conformité, dont elles n'ont fait que proposer des améliorations (point 1652) et que la société […] n'a pas été désavantagée ; que c'est donc à juste titre, compte tenu de ces éléments et sans porter atteinte au principe d'égalité de traitement, que l'Autorité a fixé à 16 % la réduction de sanction accordée à la société […] ; que la cour relève au surplus que l'appréciation conduite à ce sujet porte seulement sur la valeur des engagements en tant que telle, sans qu'importe de savoir si l'entreprise en cause a participé aux pratiques en cause ou si elle en est seulement le repreneur de l'auteur de celles-ci » ;

Et aux motifs adoptés que « par procès-verbal signé le 8 août 2013, la société […], ancienne maison mère à 50 % de la société V Expansion, a sollicité le bénéfice de la procédure de non-contestation des griefs et s'est engagée à prendre des engagements consistant en l'amélioration de son programme de conformité actuel (cotes 48 567 à 48 585 (VC) / cotes 48 771 à 48 789 (VNC) et 53 048) ; que la […] dispose déjà d'un programme de conformité ; que les propositions d'amélioration du programme actuel de conformité, sans être aussi substantielles que celles décrites aux points 1653 à 1673, prévoient le renforcement de l'information et de la formation obligatoire des salariés, la mise en oeuvre de ce programme sous le contrôle d'un responsable droit de la concurrence, disposant de moyens matériels et humains nécessaires pour accomplir sa mission, un engagement de la direction sur la nécessité de respecter le droit de la concurrence, et la remise d'un rapport annuel à

l'Autorité de la concurrence ; que l'ensemble de ces engagements sont substantiels, crédibles et vérifiables ; qu'il convient donc d'accorder à la société […] une réduction de 16 % du montant de sa sanction au titre de la procédure de non-contestation des griefs » ;

Alors d'une part que dans leur rapport du 8 avril 2014, les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence avaient considéré que l'engagement des sociétés AO et JOHNSON & JOHNSON SANTE BEAUTE France était « particulièrement significatif », dans la mesure où il avait « vocation à s'appliquer à toutes les activités » de ces sociétés (§§ 1391 et 1404) ; qu'en indiquant à l'Autorité, dans ses observations du 17 juin 2014 (p. 66), que son programme avait également « vocation » à s'appliquer à toutes ses activités, la société SCA TISSUE FRANCE n'a fait que reprendre le terme utilisé par les rapporteurs de l'Autorité qui, dans ce contexte, était dépourvu de toute ambiguïté, comme le soutenait cette société dans ses conclusions (p. 79-80) reprises par la société JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS France dans son mémoire récapitulatif ; qu'en considérant que l'utilisation de ce terme, par la société SCA TISSUE FRANCE, ne constituait pas un engagement d'étendre le champ du périmètre des engagements, la cour d'appel a dénaturé les observations du 17 juin 2014 et violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

Alors d'autre part qu'en tout état de cause, en se bornant à relever que la société SCA TISSUE FRANCE ne s'était pas engagée à étendre le champ du périmètre de ses engagements, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions p. 79 § 452 reprises par JOHNSON & JOHNSON CONSUMER HOLDINGS France dans son mémoire récapitulatif), si la circonstance que la liste des cadres de direction concernés par certains aspects de l'engagement de la société SCA TISSUE FRANCE comprenait le directeur commercial et le directeur marketing de la marque « Lotus », ainsi que le responsable Grands comptes des papiers tissus « hors résidentiel » (« Away From Home »), lesquels sont employés dans des activités non visées par la décision de l'Autorité, ne démontrait pas l'extension du périmètre de l'engagement de la société SCA TISSUE FRANCE, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce.