Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 6

ARRÊT DU 29 MAI 2019

(n° 2019/293, 20 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 17/03631 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B2V5U (dossier joint : RG n° 17/06916)

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 Novembre 2016 – Tribunal de Commerce de CRETEIL
- RG n° 2015F00777

APPELANTES

- SA VERSANTIS

Ayant son siège social : […]

[…]

Enregistrée au registre du commerce et des sociétés du LUXEMBOURG sous le n° : 149 929

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jessica FARGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1223

Ayant pour avocat plaidant : M^e Anne-Lise ZAMMIT de la SELARL JURISOPHIA SAVOIE, avocat au barreau de CHAMBERY, substituant M^e Jean-François DALY de la SELARL JURISOPHIA SAVOIE, avocat au barreau de ANNECY

Appelante dans le dossier 17/03631 et intimée dans le dossier 17/06916

- SELARL SMJ, prise en la personne de M^e N L M, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ D’INVESTISSEMENT DE PARTICIPATION ET DE PATRIMOINE – SI2P , suivant jugement du Tribunal de commerce de CRETEIL en date du 25 avril 2012

Exerçant ses fonctions : […]

[…]

Représentée par M^e Thierry SERRA de la SELARL SERRA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0280

Appelante dans le dossier 17/06916 et intimée dans le dossier 17/03631

INTIMÉES

- SA VERSANTIS

Ayant son siège social : […]

[…]

Enregistrée au registre du commerce et des sociétés du LUXEMBOURG sous le n° : 149 929

prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par M^e Jessica FARGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : E1223

Ayant pour avocat plaidant : M^e Anne-Lise ZAMMIT de la SELARL JURISOPHIA SAVOIE, avocat au barreau de CHAMBERY, substituant M^e Jean-François DALY de la SELARL JURISOPHIA SAVOIE, avocat au barreau de ANNECY

Intimée dans le dossier 17/06916 et appelante dans le dossier 17/03631

- SELARL SMJ, prise en la personne de M^e N L M, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SOCIÉTÉ D’INVESTISSEMENT DE PARTICIPATION ET DE PATRIMOINE – SI2P , suivant jugement du Tribunal de commerce de CRETEIL en date du 25 avril 2012

Exerçant ses fonctions : […]

[…]

Représentée par M^e Thierry SERRA de la SELARL SERRA AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0280

Intimée dans le dossier 17/03631 et appelante dans le dossier 17/06916

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 26 Mars 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Françoise CHANDELON, Présidente de chambre

Monsieur Marc BAILLY, Conseiller

Madame Pascale SAPPEY-GUESDON, Conseillère,

qui en ont délibéré.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame C D

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées

dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Françoise CHANDELON, Présidente de chambre et par Anaïs CRUZ, Greffier auquel la minute de la présente décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par déclaration en date du 16 février 2017, la société SA VERSANTIS a interjeté appel du jugement en date du 15 novembre 2016 par lequel le tribunal de commerce de Créteil a, notamment, fixé la créance de la société VERSANTIS à l’égard de la SELARL SMJ prise en la personne de Maître N O M, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SOCIÉTÉ D’INVESTISSEMENT DE PARTICIPATION ET DE PATRIMOINE -
Sl2P, à la somme de 4 317 600 euros, à titre chirographaire, et a débouté la société VERSANTIS du surplus de sa demande.

Au terme de la procédure d’appel clôturée le 12 mars 2019 les moyens et prétentions des parties s’exposent de la manière suivante.

Par dernières conclusions notifiées par la voie du RPVA le 8 mai 2017 la société SA VERSANTIS, appelante, expose ce qui suit.

La société SI2P est une société commerciale ayant pour objet social la participation dans toute société immobilière, industrielle, financière commerciale d’investissement ou de gestion, la constitution d’un patrimoine immobilier par voie d’acquisition, de rachats de parts ou d’actions ou toute autre forme, par voie d’emprunts ou tout autre moyen financier ou juridique, l’acquisition sous forme de marchands de biens, de biens immobiliers à caractère social ou industriel, et plus généralement toutes opérations industrielles, commerciales, financières, civiles, mobilières ou immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet social ou à tous objets similaires ou connexes.

Dans le cadre de son activité, la société SI2P s’est portée acquéreur de 40 lots de copropriété d’une résidence de tourisme sise à J-K, pour le prix total de 4 268 913 euros, en vue de procéder à leur future cession.

Pour réaliser cette acquisition, la société SI2P a obtenu, par l’intermédiaire de Maître X, notaire à Paris, un prêt d’un montant principal de 4 800 000 euros consenti par monsieur E Y. Le prêt a été consenti selon acte authentique du 29 décembre 2006, et portait intérêts au taux mensuel de 1,50%. La mise à disposition des fonds a été effectuée entre les mains de Maître X, notaire rédacteur d’acte, selon ordres de paiement en date des 22 et 28 décembre 2006. En garantie de ce prêt, une hypothèque conventionnelle a été inscrite sur la totalité des lots de copropriété acquis par la société SI2P.

En exécution du contrat la société SI2P a remboursé une partie du capital emprunté à monsieur E Y, le 28 décembre 2007 pour un montant de 480 000 euros, puis le 21 mai 2008 pour un montant de 120 000 euros. C’est ainsi que la créance figure depuis le 31 décembre 2008 pour un montant de 4 200 000 euros dans les livres comptables de la société SI2P. Parallèlement, la société SI2P a régulièrement comptabilisé les intérêts de la dette en compte de charge. Ces intérêts ont été servis à monsieur E Y jusqu’au 30 septembre 2008. En outre, face aux difficultés rencontrées par la société SI2P pour honorer sa dette, monsieur E Y a consenti une réduction du taux d’intérêt, ramené à compter du 1^er mars 2009 de 1,50% à 1%.

Ultérieurement, monsieur E Y a cédé la créance qu’il détenait sur la société SI2P à la

société VERSANTIS, société anonyme ayant son siège social […] à Luxembourg (L-2146), dont il est actionnaire. Cette cession a été constatée par un nouvel acte authentique, reçu les 7 mai et 18 mai 2010 par Maître X, et a été signifiée à la société SI2P dans les formes de l’article 1690 du code civil par exploit d’huissier du 19 juillet 2010. Cette cession a été convenue moyennant un prix total de 4 977 000 euros dont 4 200 000 euros au titre du capital restant dû, et 777 000 euros au titre des intérêts et accessoires de la créance. La cession de créance a fait l’objet d’une mention en marge de l’inscription hypothécaire initiale, inscription qui a ensuite été renouvelée le 21 septembre 2011 (volume 2011 V n°5029) pour une durée courant jusqu’au 19 septembre 2021.

Précédemment, la société VERSANTIS a pris une participation minoritaire au sein de la société SI2P en sorte, notamment, d’obtenir communication des livres comptables de cette société et d’apprécier sa réelle solvabilité. A cette occasion, la société VERSANTIS et la société SI2P ont régularisé une convention de compte courant d’associé laquelle était destinée à régir des avances que la société VERSANTIS aurait été susceptible d’accomplir au profit de la société SI2P.

La société SI2P a été placée en redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce de Créteil en date du 14 décembre 2011. Le redressement judiciaire a été converti en liquidation judiciaire par décision de ce même tribunal en date du 25 avril 2012. La société VERSANTIS a régulièrement déclaré sa créance auprès de Maître L M par acte en date du 27 février 2012 pour un montant total de 5 733 000 euros, dont 4 200 000 euros à titre principal et 1 533 000 euros au titre des intérêts, frais et accessoires de la créance. Le 16 avril suivant, le mandataire judiciaire faisait connaître à la société VERSANTIS que sa créance était partiellement contestée, et qu’une proposition d’admission à hauteur de 3 679 634 euros à titre hypothécaire était faite. Par courrier du 15 mai 2012, la société VERSANTIS a fait connaître son désaccord et a sollicité l’admission de la totalité de sa créance. Il est à noter que les 35 lots de copropriété figuraient encore en stock, pour un montant de 4 154 607 euros, au 31 décembre 2010, dernier bilan connu de la société SI2P. Par ordonnance du 25 juin 2014, notifiée aux parties le 30 juin suivant, le juge-commissaire du tribunal de commerce de Créteil a constaté que la créance de la société VERSANTIS n’était pas contestable et avait effectivement été comptabilisée dans les écritures de la société SI2P pour un montant en capital de 4 200 000 euros. Le juge commissaire a néanmoins rejeté la créance de la société VERSANTIS en tranchant deux questions qui avaient trait au fond, outrepassant sa compétence en recherchant la commune intention des parties. La société VERSANTIS a alors interjeté appel de la décision du juge-commissaire devant la Cour d’appel de Paris, laquelle par une décision du 9 juin 2015 régulièrement signifiée le 21 juillet 2015 a réformé partiellement l’ordonnance du juge commissaire et invité les parties à saisir le juge du contrat dans le délai d’un mois suivant la signification de ladite décision. Le tribunal de commerce de Créteil a donc été saisi de l’affaire, par jugement en date du 15 novembre 2016, a fait partiellement droit aux demandes de la société VERSANTIS en admettant la créance déclarée au passif de la société SI2P sans reconnaître son caractère hypothécaire.

La décision du tribunal de commerce de Créteil doit être approuvée en ce qu’elle a admis la créance de la société VERSANTIS a hauteur de 4 317 600 euros à la procédure de la société SI2P. La société VERSANTIS se prévaut au cas présent d’une créance ayant pour origine un acte authentique de prêt du 29 décembre 2006 consenti par monsieur E Y à la société SI2P, d’ordres de paiement qui établissent indiscutablement la mise à disposition de l’emprunteur des fonds objet du contrat de prêt, de l’acte de cession de créance par lequel la requérante est venue aux droits et obligations de monsieur Y ès qualités de prêteur, laquelle cession de créance a, à son tour, été constatée par acte authentique signifié dans les formes de l’article 1690 du code civil à la société SI2P, pour un quantum en principal de 4 200 000 euros laquelle somme correspond à la différence entre le capital initialement prêté (4 800 000 euros) et les remboursements opérés par la société SI2P (600 000 euros). Cette créance apparaît pour ce montant au passif du dernier bilan connu de la société SI2P dans un compte 164000 'prêt'. Elle est assortie d’une inscription hypothécaire ainsi que la société VERSANTIS en faisait état dès le dépôt de sa déclaration de créance dans le cadre de la

procédure de redressement judiciaire convertie en liquidation judiciaire de la société SI2P. A la lecture des éléments produits par la société VERSANTIS, le tribunal de commerce a justement fixé la créance de la requérante au passif de la société SI2P pour la somme de 4 317 600 euros.

En revanche, la décision du tribunal précitée doit être réformée en ce que l’admission a été prononcée à titre chirographaire et non hypothécaire. Le tribunal de commerce de Créteil a considéré que la créance de la société VERSANTIS était une créance chirographaire et non hypothécaire, au motif que le bordereau initial d’inscription de la créance n’indiquerait pas l’échéance de l’inscription prise initialement lors de la conclusion du contrat de prêt. Cette affirmation est erronée en ce qu’elle ne tient pas compte des renouvellements d’inscription qui ont successivement eu lieu. En effet, une inscription hypothécaire a originellement été prise par Maître X, Notaire à Paris, le 5 février 2009 laquelle courrait jusqu’au 24 novembre 2011 ; la cession de la créance intervenue entre monsieur E Y, cédant, et la société VERSANTIS, cessionnaire, a été portée en marge de l’inscription tel qu’en atteste le Conservateur des hypothèques par courrier du 18 octobre 2010 ; l’inscription hypothécaire initiale faisant ensuite l’objet d’un renouvellement par acte de Maître F B, Notaire à Paris, en date du 19 septembre 2011 (soit avant la fin de l’effet de l’inscription initiale courant jusqu’au 24 novembre 2011) pour une durée courant jusqu’au 19 septembre 2021. De sorte qu’à la date de mise en redressement judiciaire de la société SI2P intervenue le 14 décembre 2011, la société VERSANTIS jouissait d’une inscription hypothécaire en cours. Par conséquent, c’est à tort que le tribunal de commerce de Créteil n’a pas retenu le caractère hypothécaire de la créance et c’est à bon droit que la société VERSANTIS sollicite la reconnaissance du caractère hypothécaire de sa créance à hauteur de 4 317 600 euros.

Ainsi il est demandé à la cour de bien vouloir

Vu notamment les articles 1174 et 1689 et suivants du code civil,

Vu la jurisprudence,

Vu les pièces versées aux débats,

constatant que la société VERSANTIS justifie du principe et du montant de sa créance,

et constatant que la société VERSANTIS justifie du caractère hypothécaire de sa créance

notamment par la production du bordereau de renouvellement d’inscription hypothécaire,

— réformer le jugement du tribunal de commerce de Créteil mais seulement en ce qu’il a prononcé l’admission de la créance de la société VERSANTIS à titre chirographaire,

— en conséquence, dire et juger que la créance de la société VERSANTIS sera admise à hauteur de 4 317 600 euros à titre hypothécaire au passif de la société SI2P,

— en toute hypothèse, condamner la SELARL SMJ ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SI2P à verser à la société VERSANTIS la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions notifiées par la voie du RPVA le 29 juin 2017 la SELARL SMJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SI2P, intimée, demande à la cour, infirmant le jugement du tribunal de commerce de Créteil du 15 novembre 2016, de bien vouloir :

— juger que la société VERSANTIS ne dispose d’aucune créance à l’encontre de la société SI2P,

— rejeter la créance déclarée par la société VERSANTIS au passif de la liquidation judiciaire de la

société SI2P,

À titre subsidiaire,

— juger que les intérêts payés par la société SI2P à monsieur Y doivent s’imputer sur le capital,

— juger que la société VERSANTIS ne justifie pas du fondement et de la date extrême d’effet de son inscription d’hypothèque,

— juger que la créance de la société VERSANTIS a un caractère chirographaire,

En tout état de cause,

— débouter la société VERSANTIS de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner la société VERSANTIS à verser à la SELARL SMJ ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société SI2P la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société VERSANTIS aux dépens de première instance et d’appel dont distraction de ces derniers au profit de Maître Brahim ABOUZEID de la AARPI SERRA, ABOUZEID, avocat au barreau de Paris.

L’intimé indique que par acte du 30 mars 2017, la SELARL SMJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SI2P, a interjeté appel du même jugement du 15 novembre 2016, et que la jonction des deux affaires a été ordonnée.

Il demande le rejet total de la créance déclarée par la SA VERSANTIS au passif de la liquidation judiciaire de la société SI2P.

L’intimé explique qu’au début des années 2000, monsieur G Z et madame H I ont créé le groupe SI2P en vue de déployer une activité de promotion immobilière en province portant sur des résidences de tourisme et d’hôtellerie, des logements adaptés aux séniors et des résidences étudiantes. Leur objectif affiché semblait être de commercialiser ces biens dans le cadre d’opérations de dé-fiscalisation en offrant une rentabilité supérieure à celle de logements d’habitation traditionnels. Quatre sociétés dont la SARL SI2P (gérée par monsieur Z) est la société mère, ont été créées aux fins de mener au total cinq programmes immobiliers parmi lesquels le programme concernant des hébergements à J K (Ain), porté par la société SI2P.

Le financement des cinq sociétés du groupe SI2P aurait essentiellement été assuré, courant 2006 et 2007, par une personne physique, monsieur E Y, qui leur aurait prétendument prêté une somme globale de 18 500 000 euros, par le moyen de prêts soumis à des conditions et des modalités très voisines (de taux, de durée, de garanties, etc.), et prorogés plusieurs fois. S’agissant plus précisément du prêt de 4 800 000 euros prétendument consenti le 29 décembre 2006 par monsieur Y à la société SI2P, il ressort de l’acte notarié le formalisant, que ce prêt était destiné à financer l’acquisition par la société SI2P de 40 lots de copropriété d’une résidence de tourisme à J-K pour un prix de 4 305 757 euros garanti à hauteur de 4 800 000 euros par une hypothèque conventionnelle inscrite sur la totalité des lots de copropriété acquis par la société SI2P, soumis à un 'taux de 0,5% par mois hors assurance auquel s’ajoute 1% hors assurance à titre de prêt participatif pour l’aide apportée à la mise en place du programme’ ' soit un taux annuel de 18% par an ' d’une durée de 7 mois à compter de la signature des présentes (le 29 décembre 2006), le remboursement des intérêts devant être effectué 'par les premiers prix de ventes à intervenir’ dans le cadre de l’opération 'le premier paiement des dits intérêts interviendra au plus tard un mois après la

signature des présentes, soit le 29 janvier 2007' et 'le remboursement du capital interviendra le 31 juillet 2007'.

Le 15 février 2010, la société VERSANTIS, société de droit luxembourgeois, a acquis près de 10% du capital des sociétés avec lesquelles un prêt avait été contracté, et a mis en place, avec chacune d’elles, une convention de comptes courants d’associés notamment destinés à recevoir 'toutes les créances que la société VERSANTIS serait susceptible de détenir’ à leur encontre 'pour quelque raison que ce soit'. Cette convention de compte courant prévoit le paiement d’intérêts sans en stipuler le taux. Aux termes de la convention de compte courant la société VERSANTIS s’interdisait 'de solliciter le remboursement des créances figurant au crédit du compte courant ouvert dans les livres de la société SI2P, jusqu’à ce que cette dernière ait commercialisé 50% du programme immobilier dont la réalisation est prévue par son objet social'. Trois mois après la mise en place de ces comptes courants, la société VERSANTIS devenait le principal créancier des sociétés du groupe SI2P. Cette société de droit luxembourgeois aurait en effet acquis par acte notarié des 7 et 18 mai 2010, pour un prix de 20 075 000 euros, l’ensemble des créances que monsieur Y détenait à l’encontre de ces sociétés, parmi lesquelles celle qu’il détenait sur la société SI2P, prétendument acquise pour un prix de 4 977 000 euros (correspondant à 4 200 000 euros en principal et 1 533 000 euros d’intérêts au titre du prêt accordé en décembre 2006).

Seuls cinq des quarante lots de copropriété de la résidence de J-K ont pu être vendus (quatre lots vendus en décembre 2007 et un lot vendu en mai 2008). Le produit de ces cessions a permis, préalablement à la cession de la créance à la société VERSANTIS, de réduire le montant du capital restant dû par la société SI2P à monsieur Y, de 4 800 000 euros à 4 200 000 euros. Les intérêts exorbitants du dit prêt ont été payés de janvier 2007 à février 2009, pour un montant total de 1 734 000 euros. La société VERSANTIS indique elle-même que 'ces intérêts (au taux mensuel de 1,5%) ont été servis à monsieur Y jusqu’au 30 septembre 2008', outre la somme de 294 000 euros au titre des intérêts perçus postérieurement au 1^er octobre 2008. Ainsi, la société SI2P a d’ores et déjà remboursé la somme de 2 040 000 euros au titre du prêt en date du 29 décembre 2006 prétendument consenti par monsieur Y.

Par jugement en date du 14 décembre 2011, tribunal de commerce de Créteil a ouvert une procédure de redressement judiciaire concernant la société SI2P. Par jugement en date du 25 avril 2012, le tribunal a converti cette procédure en liquidation judiciaire et nommé la SELARL SMJ en qualité de liquidateur. La date de cessation des paiements provisoirement fixée au 6 décembre 2011 a été reportée au 14 juin 2010 par jugement du 6 février 2013, sur demande du liquidateur judiciaire. Les quatre SCI du groupe SI2P ont également été placées en liquidation judiciaire, par jugements du tribunal de grande instance de Créteil du 26 novembre 2012. La liquidation judiciaire de la société SI2P leur a été étendue, à la demande de la SELARL SMJ ès-qualités, par un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 28 mai 2015.

Par acte en date du 27 février 2012, la société VERSANTIS a déclaré une créance d’un montant de 5 733 000 euros dont 4 200 000 euros à titre principal et 1 533 000 euros au titre des intérêts, frais et accessoires au passif de la liquidation judiciaire de la société SI2P.

Par ordonnance en date du 25 juin 2014, le juge-commissaire a rejeté en totalité la demande d’admission de la créance de la société VERSANTIS aux motifs suivants : 'le prêt de 4 200 000 euros est bien pris en compte dans la convention d’associé signée le 15 février 2010, puisque cette dernière mentionne expressément qu’elle porte sur les avances à venir mais également sur toutes les créances que la société VERSANTIS détiendrait sur SI2P, ce qui est bien le cas en l’espèce, comme mentionné à l’article 1 ; l’article 3 de la même convention précise que VERSANTIS s’interdit de solliciter le remboursement du compte courant dès lors que 50% du programme immobilier n’est pas commercialisé ; conformément à l’article 1108 et 1134 du code civil, les parties ont librement consenties à cette convention, et par conséquent, cette dernière est tenue de s’appliquer'.

Sur appel interjeté par la société VERSANTIS, la Cour d’appel de Paris a par arrêt en date du 9 juin 2015 constaté que la créance de cette société se heurtait à une contestation excédant les pouvoirs du juge-commissaire et a invité les parties à saisir le juge du contrat.

Par acte du 29 juillet 2015, la société VERSANTIS a fait assigner la SELARL SMJ ès-qualités ainsi que la société SI2P devant le tribunal de commerce de Créteil aux fins de voir fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société SI2P à la somme, en principal, de 4 200 000 euros et à 1 533 000 euros en intérêt. Le tribunal de commerce, par jugement du 15 novembre 2016, a fixé la créance de la société VERSANTIS au passif de la liquidation judiciaire de la société SI2P à la somme de 4 317 600 euros à titre chirographaire et a débouté la société VERSANTIS du surplus de sa demande.

Parallèlement, la SELARL SMJ a appris fortuitement que monsieur Y avait fait assigner Maître X et son assureur en responsabilité pour faute professionnelle, devant le tribunal de grande instance de Paris, que cette action avait donné lieu à un jugement du 24 décembre 2014, et qu’un appel du dit jugement, formé tant par Maître X et son assureur que par monsieur Y, était toujours pendant devant la Cour d’appel de Paris. C’est dans ces conditions que, le 3 août 2016, la SELARL SMJ est intervenue volontairement dans l’instance pendante devant la Cour d’appel et a obtenu communication des dernières conclusions de la société VERSANTIS et de monsieur Y ainsi que d’une attestation versée au débat par la société VERSANTIS desquelles il ressort, notamment : 'que le prix de la cession de créance du 18 mai 2010, d’un montant de 20 075 000 euros n’a jamais été réglé par la société VERSANTIS à monsieur Y, contrairement à ce qui est indiqué dans l’acte notarié de cession'.

Par acte du 13 décembre 2016, la SELARL SMJ ès qualités, a assigné devant le tribunal de grande instance de Paris les héritiers de Maître X, Notaire, son assureur, monsieur Y et la société VERSANTIS aux fins de voir juger que le Notaire, monsieur Y et la société VERSANTIS ont commis conjointement des fautes graves et répétées qui ont contribué à la création de la totalité de l’insuffisance d’actif des sociétés emprunteuses et les voir condamner in solidum à payer à la SELARL SMJ ès qualités une somme équivalente à l’insuffisance d’actif globale des sociétés emprunteuses, soit 30 000 000 euros, à parfaire. L’instance est actuellement pendante devant le tribunal de grande instance de Paris. Dans le cadre de cette instance, Maître X (ou plus exactement ses héritiers et son assureur), notaire ayant instrumentalisé les actes de prêt, devra notamment justifier de la remise des fonds entre ses mains par monsieur Y et de l’affectation des sommes qu’il aurait ainsi reçues.

Ceci étant exposé la SELARL SMJ ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SI2P développe les moyens suivants à l’appui de ses prétentions.

A titre principal, le rejet de la créance de la société VERSANTIS

Aux termes de l’article 1131 du code civil : 'L’obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet'. Il n’est pas sérieusementcontestable que méconnaissant l’ordre public, le contrat dépourvu de cause ou ayant une cause illicite est frappé d’une nullité absolue qui peut être demandée par toute personne qui y trouve un intérêt. Tel est le cas du tiers qui a intérêt à voir un bien revenir ou être maintenu dans le patrimoine de son débiteur. Or, le prêt consenti par monsieur Y, aux droits duquel la société VERSANTIS prétend aujourd’hui venir, est dépourvu de cause et, en toute hypothèse, à supposer qu’il en ait une, repose sur une cause illicite.

' sur l’absence de cause de la créance

La Cour de cassation juge au visa de l’article 1892 du code civil que le prêt qui n’est pas consenti par un établissement de crédit est un contrat réel qui suppose la remise d’une chose, et censure pour défaut de base légale les juges du fond qui retiennent l’existence d’un prêt d’une somme d’argent sans

constater que le prêteur a remis à l’emprunteur ladite somme.

C’est dire qu’en l’absence de remise de la chose, le prêt est dépourvu de cause. En l’espèce, s’il ressort de l’acte notarié en date du 29 décembre 2006 que monsieur E Y a consenti un prêt à la société SI2P, il n’est pas établi que celui-ci ait véritablement versé des fonds à la société SI2P. Ainsi, en l’absence de production des relevés bancaires établissant la remise effective des sommes à la société SI2P, toute obligation de remboursement à sa charge est purement et simplement dépourvue de cause.

A ce titre, le premier juge a cru pouvoir retenir que ' la société VERSANTIS a justifié la remise des fonds au notaire rédacteur de l’acte de prêt, par deux ordres de paiement versés aux débats', or ce moyen ne saurait prospérer dès lors qu’il n’est pas justifié que ces ordres de paiements ont été exécutés et qu’ils n’ont pas été contre-passés, en l’absence de communication des relevés du compte bancaire de monsieur Y. En outre, l’acte de prêt ne mentionne pas que les sommes prêtées doivent être versées entre les mains du notaire de sorte que l’éventuelle preuve du versement par monsieur Y des sommes prêtées entre les mains de son notaire ne saurait valoir remise de ces fonds à l’emprunteur.

Pour tenter de justifier de sa créance, la société VERSANTIS se prévaut, tout d’abord, de l’acte de prêt précité et fait valoir qu’en matière de prêt, contrat réel lorsqu’il a été consenti par un particulier, la reconnaissance de dette fait présumer la remise des fonds, de sorte qu’il incombe à celui qui a signé la reconnaissance de dette litigieuse et prétend que la somme qu’elle mentionne ne lui a pas été remise, d’apporter la preuve de ses allégations. Cependant, en l’espèce, la nullité absolue du contrat de prêt pour absence de cause est poursuivie par la concluante en sa qualité de liquidateur judiciaire représentant des créanciers et non en sa qualité de représentant de la SI2P qui a emprunté. Comme l’a jugé la Cour de cassation, le liquidateur judiciaire, s’il représente le débiteur, est également investi de la mission de défense de l’intérêt collectif des créanciers et cette dualité de fonctions lui confère en tant qu’organe de défense de cet intérêt collectif la qualité de tiers par rapport au débiteur. A supposer même que l’acte de prêt constitue une reconnaissance par la société SI2P de la remise des sommes prêtées, cette prétendue reconnaissance de dette ne peut ainsi être opposée au représentant des créanciers, qui n’est pas partie à l’acte, sauf à méconnaître l’effet relatif des conventions. Le fait que cette prétendue reconnaissance de dette soit matérialisée par un acte notarié n’y change rien dans la mesure où l’acte de prêt du 29 décembre 2006 ne comporte aucune mention relative au versement des sommes prêtées ; aussi, le prétendu versement des sommes prêtées ne saurait résulter du dit acte et ne revêt pas un caractère authentique et ne vaut donc pas jusqu’à inscription de faux. Il convient alors de se reporter aux règles classiques de la charge de la preuve prévues par l’article 1315 du code civil et il appartient ainsi à la société VERSANTIS d’établir la remise des sommes litigieuses à la société SI2P par monsieur Y ou son notaire. Force est de constater qu’elle échoue à rapporter la preuve qui lui incombe.

La société VERSANTIS prétend, ensuite que les écritures comptables de la SI2P établiraient sa créance. Aux termes de l’article 1330 du code civil : ' Les livres des marchands font preuve contre eux ; mais celui qui en veut tirer avantage ne peut les diviser en ce qu’ils contiennent de contraire à sa prétention'. Or, comme il vient d’être vu, la SELARL SMJ agit en nullité du contrat de prêt en sa qualité de représentant des créanciers auxquels les écritures comptables de la société SI2P ne peuvent être opposées en sa qualité de tiers.

La société VERSANTIS n’apporte en conséquence pas la preuve de la remise des fonds litigieux à la société SI2P et donc la réalité de la créance que lui aurait cédée monsieur Y. Dépourvu de cause, le contrat de prêt qu’elle invoque est nul.

' sur la cause illicite de la créance

En toute hypothèse, s’il venait à être établi que monsieur Y a effectivement remis les

sommes prêtées à la société SI2P, la Cour constatera que la cause du contrat de prêt litigieux est indéniablement illicite. Ainsi qu’il a pu être souligné, si la cause du prêt doit être licite conformément au droit commun, doit être aussi licite la cause du contrat que le prêt permet de financer.

Or en l’espèce l’opération de promotion immobilière que devait financer le prêt litigieux reposait elle-même sur une cause illicite, à savoir attirer des investisseurs sans jamais leur délivrer les biens immobiliers. Il ressort en effet des circonstances de l’espèce que le contrat de prêt n’a manifestement été conclu qu’aux fins d’orchestrer une fraude aux droits d’investisseurs particuliers. La multiplication du nombre de structures impliquées dans l’opération et le montant des sommes prétendument affectées à des investissements immobiliers sont deux des instruments mis en place dans l’unique dessein de créer une apparente solidité financière à même d’emporter la conviction des investisseurs sur le caractère sérieux du projet et sa viabilité. Cette 'opération séduction’ aura notamment permis de lever pas moins de 14 000 000 euros versés par des acquéreurs de lots en VEFA dans le cadre du programme porté par la SCI Les Gaudinelles qui ont à ce jour purement et simplement perdu leur investissement. Les sociétés du groupe qui ne disposaient d’aucun salarié ni d’aucune activité réelle, ont été utilisées pour faire transiter entre elles des sommes très importantes en procédant à des paiements tout aussi importants et sans contrepartie, autant d’éléments qui ont conduit la Cour d’appel de Paris à étendre la liquidation judiciaire à l’ensemble des sociétés du groupe et amené la concluante à engager la responsabilité délictuelle de monsieur Y, de la société VERSANTIS ainsi que Maître X dans le cadre d’une procédure actuellement pendante devant le tribunal de grande instance de Paris.

En tout état de cause, il ne fait aucun doute que monsieur Y a, en toute illégalité, perçu des intérêts à un taux de 18% par an bien au-delà du terme convenu, alors même que le contrat prévoyait que les intérêts ne pourraient être payés que 'par les premiers prix des ventes à intervenir’ ce qui constitue une violation des termes contractuels qui se double d’une violation du monopole bancaire (articles L.511-5 et L.311-1 du code monétaire et financier, des règles relatives à la mention du taux effectif global (articles 1907 alinéa 2 du code civil et L.313-2 du code de la consommation) ainsi que de celles applicables aux prêts participatifs (l’article L.313-13 du code monétaire et financier).

Sur ce sujet, aux termes de l’article L.313-13 du code monétaire et financier : 'L’Etat, sous réserve des articles L.313-18 à L313-20 les établissements de crédit, les sociétés de financement, les autres sociétés commerciales, les établissements publics dont la liste est fixée par décret en Conseil d’Etat, les sociétés et mutuelles d’assurances, les associations sans but lucratif mentionnées au 5 de l’article L.511-6, les mutuelles et unions régies par le code de la mutualité et les institutions relevant du titre II et du titre III du livre IX du code de la sécurité sociale, peuvent consentir sur leurs ressources disponibles à long terme des concours aux entreprises agricoles, artisanales, industrielles ou commerciales sous forme de prêts participatifs régis par les articles L.313-14 à L.313-20. Les dispositions du présent article ne font pas obstacle à l’application des dispositions pénales du titre IV du livre II du code de commerce'. Les particuliers ne figurent pas dans cette liste. La sanction du prêt participatif octroyé par un particulier en est la nullité absolue. En l’espèce, il ressort des termes mêmes de l’acte notarié dont se prévaut la société VERSANTIS que le prêt consenti par monsieur Y à la société SI2P est un prêt participatif et a bien été exécuté comme tel. Le fait que le prêteur ait assorti son prêt participatif d’une garantie hypothécaire ne saurait

disqualifier le prêt dès lors que cette garantie a été exigée par le seul prêteur de sorte que l’incompatibilité de cette garantie avec un prêt participatif ne saurait être opposée à l’emprunteur et encore moins au liquidateur judiciaire, tiers au contrat.

Sur l’absence de qualité de cessionnaire de la société VERSANTIS

Selon le jugement dont appel, 'la société VERSANTIS verse aux débats le relevé du compte courant de monsieur Y dans ses livres ; la créance de monsieur Y au titre de la cession

(de créance) forme une ligne du dit compte courant ; l’inscription en compte courant vaut paiement ; la cession de créance est donc opposable à la liquidation judiciaire de la société SI2P ; la fictivité de la cession (de créance) n’est pas démontrée'.

Ces moyens ne sauraient être tenus par la Cour. En effet, l’acte de cession de créance de monsieur Y à la société VERSANTIS du 18 mai 2010 est fictif et relève d’une simulation, au préjudice de la collectivité des créanciers, entre le prétendu cédant, monsieur Y, et la cessionnaire, la société VERSANTIS.

' En droit, pour la doctrine la simulation est un fait consistant à créer un acte juridique ostensible qui ne correspond pas à la réalité des choses. Dans une telle hypothèse, les tiers peuvent choisir entre soit l’inopposabilité de l’acte apparent soit celle de l’acte secret. L’action en déclaration de simulation n’est soumise à aucune condition spécifique d’ouverture. C’est ainsi que ni la preuve d’une fraude ni même celle d’une intention de nuire ne sont exigées du demandeur à une telle action. Il reste que toute simulation dans un acte authentique constitue une fraude et qu’en conséquence la simulation peut alors être établie par tous moyens, y compris par faisceau d’indices, de tels indices pouvant notamment consister en l’absence de paiement du prix convenu dans l’acte apparent ou l’absence de trésorerie du cessionnaire pour payer un tel prix.

' En l’espèce, la cession est simulée. En effet, comme indiqué dans l’attestation en date du 30 novembre 2012 établie par la société VERSANTIS elle-même 'le prix de cession de créance du 18 mai 2010, d’un montant de 20 075 000 EUR n’a jamais été réglé par la société à E Y, contrairement à ce qui est indiqué dans l’acte notarié de cession'. De plus, dans le cadre de conclusions régularisées par monsieur Y et la société VERSANTIS, ces derniers ont affirmé que le prix de cession n’a pas été réglé par le cessionnaire au cédant et que la cession litigieuse n’a pour unique objet que d’éviter à monsieur Y le risque d’une condamnation pénale (pour exercice illégal de la profession de banquier).

Dans ces conditions, le jugement dont appel ne pouvait valablement attacher une valeur probante au prétendu relevé du compte courant de monsieur Y dans les livres de la société VERSANTIS, qui fait état de l’inscription en compte, le 7 mai 2010, de la créance de ce dernier au titre du prix de cession, soit 4 977 000 euros. En effet, rien ne justifie que cet extrait de compte n’a pas été établi pour les besoins de la procédure ; la feuille communiquée, sur papier libre, ne prouvant pas, à défaut de communication de la liasse fiscale, qu’il s’agit bien d’un extrait de la comptabilité de la société VERSANTIS pour l’exercice 2010.

Cette cession est donc, en tout état de cause, incontestablement entachée de fraude, et l’acte frauduleusement accompli étant dénué de tout effet, elle ne peut, de fait, produire aucun effet à l’encontre de la liquidation. La déclaration de créance de la société VERSANTIS repose sur l’acte de cession de créances du 18 mai 2010 dont le caractère mensonger a été reconnu par la société VERSANTIS elle-même, tant dans l’attestation de ses administrateurs du 30 novembre 2012 que dans les écritures qu’elle a elle-même prises devant la Cour d’appel.

En application du principe fraus omnia corrumpit la déclaration de créance ne saurait donc être admise alors que la société VERSANTIS cherche à obtenir son acceptation par des moyens déloyaux et frauduleux, c’est à dire la production, en connaissance de cause, d’éléments de preuve mensongers, en l’occurrence un acte de cession qui mentionne faussement un paiement intervenu en dehors de la comptabilité du notaire. Dans ces conditions, s’il venait à être démontré que ledit prêt a effectivement été accordé à la société SI2P par monsieur Y et que, au surplus, les opérations de financement et la cession de créance n’étaient pas illicites, il n’en demeurerait pas moins que la Cour d’appel ne saurait reconnaître la qualité de créancier à la société VERSANTIS, la cession de créance étant en toute hypothèse inopposable à la liquidation judiciaire.

Sur la renonciation de la société VERSANTIS au remboursement de sa créance

Si par extraordinaire la Cour concluait à la réalité et à la validité du prêt litigieux, elle ne manquera pas de relever que la société VERSANTIS avait en tout état de cause renoncé au remboursement de sa prétendue créance. La convention de compte courant conclu le 15 février 2010 entre la société VERSANTIS et la société SI2P stipule, à son article 1 que : 'La société SI2P ouvre dans ses livres au nom de la société VERSANTIS, qui l’accepte, un compte courant d’associé où seront inscrites toutes les avances de fonds qui interviendraient ou qui seraient consenties par la société VERSANTIS à la demande de la gérance, et toutes les créances que la société VERSANTIS serait susceptible de détenir sur la société pour quelque raison que ce soit'. Il ressort de cette clause que la volonté des parties à la convention était de régir l’ensemble des relations financières futures des sociétés VERSANTIS et SI2P et plus précisément, de concerner toutes les situations, sans restriction aucune, dans lesquelles cette première serait créancière de cette dernière. Dans ces conditions, la créance de prêt de 4 200 000 euros que monsieur Y aurait cédée à la société VERSANTIS a nécessairement été inscrite en compte courant dès cette cession le 18 mai 2010 dès lors qu’elle constitue une créance détenue par la société VERSANTIS à l’encontre de la SI2P. Aussi, la créance de prêt détenue par la société VERSANTIS à l’encontre de la société SI2P avait vocation à être remboursée selon les modalités prévues par l’article 3 de la convention de compte courant qui stipule que : ' De convention expresse entre les Parties, la société VERSANTIS s’interdit de solliciter le remboursement des créances figurant au crédit du compte courant ouvert dans les livres de la société SI2P, jusqu’à ce que cette dernière ait commercialisé 50 % du programme immobilier dont la réalisation est prévue par son objet social'. Par cet article, la société VERSANTIS a expressément renoncé à solliciter le remboursement des sommes dont elle serait créancière à l’égard de la société SI2P tant que la moitié du programme immobilier ne serait pas commercialisé. Or à cet égard, il convient de rappeler qu’au jour du prononcé de la liquidation judiciaire de la société SI2P, seuls 5 des 40 lots de copropriété de la résidence de J-K ont pu être vendus. Dès lors, la réalisation de la condition dont dépendait le droit au remboursement de toute créance de la société VERSANTIS au titre de son compte courant d’associés devenait définitivement impossible. Eu égard à ce qui précède, force est de constater d’une part, que la créance déclarée par la société VERSANTIS au passif de la liquidation judiciaire de la société SI2P entrait sans conteste dans le champ d’application de la convention de compte courant (défini à l’article 1 susvisé) et, d’autre part, que les conditions de remboursement de l’article 3 précité ne sont définitivement pas remplies. En conséquence, la société VERSANTIS est mal fondée à solliciter la fixation de sa créance en principal et intérêts résultant du prêt prétendument accordé à la société SI2P pour acquérir cette résidence de J-K, la société VERSANTIS ayant expressément renoncé à en demander le remboursement avant que 50% du programme immobilier soit commercialisé par la société S2IP, condition qui en l’espèce ne peut plus être accomplie. Dans ces conditions, la Cour d’appel devra rejeter l’ensemble des prétentions de la société VERSANTIS.

A titre subsidiaire, le quantum de la créance et son caractère chirographaire

La société VERSANTIS ne conteste pas en appel le quantum de sa créance tel que fixé par le tribunal et indique elle-même dans ses conclusions d’appel que 'c’est dans la limite du caractère non hypothécaire de créance que la société VERSANTIS a interjeté appel de la décision susvisée'. De son côté, la SELARL SMJ ès qualités conteste le quantum de la créance et demande à la Cour de confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a retenu le caractère chirographaire de la créance de la société VERSANTIS.

En premier lieu le montant des créances déclarées par la société VERSANTIS est contestable tout d’abord en raison de l’absence de mention dans les actes de prêt du Taux Effectif Global alors que selon l’article 1907 alinéa 2 du code civil 'Le taux de l’intérêt doit être fixé par écrit’ et qu’aux termes de l’article L.313-2 du code de la consommation : 'Le taux effectif global déterminé comme il est dit à l’article L.313-1 alinéa 1^er doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt régi par la présente section'. Sur le fondement de ces textes, la jurisprudence décide que la fixation du taux par écrit est une règle d’application générale, indépendante de la forme qu’emprunte la convention de crédit. L’indication dans un écrit du TEG est une mention substantielle prescrite ad validitatem et

non seulement à titre de preuve. La sanction est la nullité de la fixation du taux. Aussi, la concluante peut opposer à la société VERSANTIS l’absence de stipulation par écrit du taux effectif global pour s’opposer aux intérêts déclarés au passif de la société SI2P. Il convient de faire application du taux d’intérêt légal à compter de la date de chacun des prêts, et le surplus d’intérêts, illégalement perçus au regard des articles 1907 du code civil et 313-2 du code de la consommation, est soumis à répétition.

D’autre part dans l’hypothèse où la Cour ne substituerait pas le taux légal au taux conventionnel et que la juridiction devait juger que le prêt litigieux n’est pas un 'prêt participatif’ remboursable après paiement de tous les créanciers, la majoration de 1% du taux d’intérêt 'à titre de prêt participatif’ n’aurait aucune cause de sorte que cette stipulation devra être annulée. La société VERSANTIS reconnaissant elle-même que 'ces intérêts ont été servis à monsieur Y jusqu’au 30 septembre 2008' les intérêts payés excédant le taux de 0,5% devront être imputés sur le capital, soit la somme de 954 345 euros qui doit être imputée sur la somme de 4 200 000 euros.

En tout état de cause, la société VERSANTIS a conclu avec la société SI2P, le 15 février 2010, une convention de compte courant d’associé aux termes de laquelle cette dernière ouvre dans les livres au nom de la société VERSANTIS un compte courant d’associé où seront inscrites toutes les créances que la société VERSANTIS serait susceptible de détenir sur la société pour quelque raison que ce soit. Cette convention prévoit que les sommes versées en compte courant seront productives d’un intérêt qu’elle ne précise pas, de sorte qu’aucun intérêt ne saurait être dû postérieurement au 18 mai 2010, date d’entrée de la prétendue créance en compte courant qui n’est pas productif d’intérêt.

En outre si la Cour venait à reconnaître l’existence et la validité du prêt litigieux ainsi que l’opposabilité de la cession de créance à la liquidation judiciaire, la créance de la société VERSANTIS serait en tout état de cause chirographaire dans la mesure où la société VERSANTIS ne justifie pas de l’inscription d’une hypothèque et de son renouvellement avant le 31 décembre 2007, verse seulement aux débats un 'bordereau d’inscription rectificatif’ publié à la conservation des hypothèques le 5 février 2009 qui mentionne que 'la dernière échéance est déterminée et future’ sans préciser la date extrême d’effet de l’inscription. Ce bordereau viendrait rectifier une inscription d’hypothèque du 7 janvier 2009. Cette inscription d’hypothèque du 7 janvier 2009, qui n’est pas communiquée, a été effectuée sur le seul fondement d’un 'acte en date du 24 novembre 2008' qui n’est pas versé au débat. A défaut de communiquer l’acte du 24 novembre 2008, la société VERSANTIS ne justifie pas du fondement de son inscription d’hypothèque du 7 janvier 2009. De plus, le bordereau d’inscription rectificatif versé aux débats ne mentionne aucune date extrême d’effet de l’inscription alors que l’article 2435 alinéa 1 dispose que : ' L’inscription conserve le privilège ou l’hypothèque jusqu’à la date que fixe le créancier '' et l’article 55.2 du décret n°55-1350 du 14 octobre 1955 prévoit que : ' Les bordereaux commencent obligatoirement par la réquisition suivante, portée en lettres majuscules d’imprimerie et précisant la nature de la sûreté : « INSCRIPTION DE PRIVILEGE (OU D’HYPOTHEQUE)… AYANT EFFET JUSQU’AU… EST REQUISE… ». Enfin, la société VERSANTIS verse au débat un bordereau de renouvellement d’inscription d’hypothèque publié le 21 septembre 2011 sur le fondement de l’acte de ' vente du 29 décembre 2006" qui mentionne qu’elle vient en renouvellement d’une hypothèque inscrite le 7 janvier 2009, non versée au débat, et rectifiée le 5 février 2009.

A défaut de communiquer le bordereau d’hypothèque publié le 7 janvier 2009, la société VERSANTIS ne justifie pas du bien fondé et de la régularité de son inscription en renouvellement. Dans ces circonstances, la société VERSANTIS qui ne justifie ni du fondement de son inscription d’hypothèque ni de sa durée ne saurait alléguer du caractère hypothécaire de sa créance.

Enfin, par acte sous seing privé en date du 15 février 2010, la société VERSANTIS est convenue avec la société SI2P, que cette dernière ouvre dans ses livres au nom de la société VERSANTIS ' un compte courant d’associé où seront inscrites toutes les avances de fonds qui interviendraient ou qui seraient consenties par la société VERSANTIS à la demande de la gérance, et toutes les créances que la société VERSANTIS serait susceptible de détenir sur la Société pour quelque raison que ce soit'.

En exécution de ces accords, la créance de la société VERSANTIS est nécessairement entrée en compte courant, cette dernière ne démontrant pas s’être opposée à cette inscription en compte. Or, l’inscription d’une créance entrée en compte entraîne son extinction, car elle est considérée comme payée, et ne laisse place qu’à un article du compte. Il s’agit de l’effet novatoire attaché à l’entrée en compte d’une créance. Le créancier étant réputé désintéressé, les sûretés réelles ou personnelles qui garantissaient la créance entrée en compte s’éteignent automatiquement dès l’inscription de cette créance à un compte courant. En l’espèce, l’hypothèque ne garantissant pas le solde des comptes mais seulement le prêt consenti par monsieur Y à la société SI2P, l’inscription en compte des créances de la société VERSANTIS a eu pour effet de faire disparaître ces hypothèques. Par surabondance, l’inscription d’hypothèque a pour origine un 'prêt participatif’ incompatible avec une prise de sûreté. En effet, l’article L.313-15 du code monétaire et financier dispose qu’ 'En cas de liquidation amiable, de liquidation judiciaire ou de redressement judiciaire par cession de l’entreprise débitrice, les prêts participatifs ne sont remboursés qu’après désintéressement complet de tous les autres créanciers privilégiés ou chirographaires'. La créance déclarée ne pourrait donc, en aucun cas, avoir un caractère hypothécaire.

Par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions précitées.

SUR CE

Considérant que le tribunal a tout d’abord indiqué :

' Sur la demande en principal

Attendu que la société VERSANTIS demande la fixation de sa créance à l’égard de la société Sl2P à la somme en principal de 4 200 000,00 €, et au titre des intérêts à la somme de 1 533 000,00 €, somme à parfaire, au titre d’un prêt accordé par M. Y à la société SI2P.

Attendu qu’elle verse aux débats, le contrat de prêt du 29 décembre 2006, l’acte de cession de créance des 7 et 18 mai 2010, le procés verbal de signification de la cession de créance du 19 juillet 2010, un bordereau rectificatif d’inscription hypothécaire du 5 février 2009 et sa déclaration de créance du 27 février 2012.'

Qu’il sera ici souligné que les pièces soumises à l’examen de la Cour sont les mêmes que celles produites devant le premier juge ;

1 – sur la réalité du prêt

Considérant que le tribunal a statué ainsi qu’il suit :

'Attendu, tout d’abord, que la SELARL SMJ, és qualités, conteste la réalité du prêt accordé par M. Y à la société Sl2P au motif que la société VERSANTIS ne justifierait pas de la remise des fonds par M. Y ; mais attendu que la société VERSANTIS a justifié la remise des fonds au notaire rédacteur de l’acte de prêt, par deux ordres de paiement versés aux débats, sous la référence « J K PALACE »; que le notaire, de son côté, utilise la dénomination « K PALACE » ; qu’en conséquence la société VERSANTIS ayant justifié le versement des fonds, le Tribunal ne retiendra pas ce moyen.'

Considérant qu’il peut être ajouté à ces éléments au demeurant pertinents, et incontournables, qu’il n’est pas contesté que le projet financé par le prêt a été partiellement mis à exécution pour parvenir à la mise en vente de cinq des quarante lots et que c’est le produit de la vente qui selon la convention des parties était destiné in futurum à financer le remboursement ; qu’il y a eu commencement de remboursement du prêt entre les mains de monsieur Y ; que des intérêts ont été versés au prêteur dans les conditions prévues au contrat ; qu’une telle exécution du contrat n’aurait pas été concevable s’il n’y a pas eu ab initio remise des fonds dédiés ;

Considérant que la preuve que les fonds ont bien été versés par le prêteur ou son notaire est donc suffisamment rapportée ;

2 – sur la licéité du prêt

Considérant que le premier juge écrit ensuite :

'Attendu, ensuite, que la SELARL SMJ, ès qualités, soutient que le prêt serait illicite ; qu’il s’agirait d’un prêt participatif relevant des articles L.313-13 et suivants du Code monétaire et financier; que M. Y, en qualité de particulier, n’était pas autorisé à consentir un tel prêt.

Attendu que pour qualifier un prêt de prêt participatif, il ne faut pas s’arrêter aux termes employés dans l’acte de prêt: 'Taux de 0,5% par mois hors assurance auquel s’ajoute 1% par mois hors assurance a titre de prét participatif pour l’aide apporté à la mise en place du programme', mais rechercher la volonté des parties.

Attendu que dans le bilan de la société Sl2P au 31 décembre 2010, le prêt de M. Y est reporté dans les « Emprunts et dettes auprés des établissements de crédit », et non en tant que prêt participatif ; que, de plus, la société Sl2P a accordé une garantie hypothécaire au remboursement du prêt, garantie incompatible avec un prêt participatif ;

Considérant qu’au vu du libellé de la clause litigieuse ' 'Taux de 0,5% par mois hors assurance auquel s’ajoute 1% par mois hors assurance a titre de prêt participatif pour l’aide apporté à la mise en place du programme'' ni claire ni explicite ni précise, le tribunal a eu raison de rechercher la volonté des parties, et a pu ainsi retenir de manière pertinente que le prêt litigieux n’est pas un prêt participatif nonobstant la qualification donnée par les parties ;

Qu’en effet un prêt participatif en pratique se présente comme un prêt de longue durée destiné à renforcer les fonds propres des entreprises, un moyen de financement intermédiaire entre un financement à long terme et une prise de participation pour une durée qui est généralement de 60 ou 84 mois ; que surtout, aucune garantie n’est demandée ni sur les actifs de l’entreprise ni sur le patrimoine des dirigeants ce qui rend ce type de crédit particulièrement risqué pour le prêteur le remboursement du prêt participatif venant après celui de toutes les autres créances bancaires ; que cet inconvénient est compensé par le système de rémunération du prêt participatif qui peut être composée d’une partie fixe et d’une partie variable indexée sur certains indicateurs de performance de l’entreprise débitrice ' ce qui en l’espèce n’a pas été acté entre les parties ; qu’en réalité monsieur Y très vraisemblablement avait simplement pour objectif de réaliser une opération financière lucrative, qu’il était possible d’atteindre rapidement compte tenu du taux d’intérêt consenti, hors du commun, plus qu’il n’avait en tant que prêteur de volonté de participer à l’activité du groupe ; que d’ailleurs nul n’était besoin de s’intéresser de près aux perspectives de la société SI2P pour constater que le, projet peinait à prospérer, ce qui suffit à expliquer que monsieur A ait finalement décidé de se désengager en cédant sa créance, sans que l’opération toute entière ne présente nécessairement un caractère frauduleux comme le soupçonne le liquidateur judiciaire sans objectiver sa thèse ;

Qu’il découle en particulier de ces considérations, que les développements de la SELARL SMJ, ès qualités, sur l’impossibilité pour un particulier de consentir un prêt participatif, à peine de nullité, sont sans emport, le prêt de monsieur Y à la société SI2P ne revêtant pas ce caractère ;

3 – sur la cession de créance

Considérant que tout autant le premier juge a exactement retenu :

'Attendu, concernant la société VERSANTIS, que la SELARL SMJ conteste sa qualité de cessionnaire de la créance de M. Y au motif que la cession serait fictive ; que la société VERSANTIS n’en aurait pas payé le prix ;

Attendu qu’elle ne demande pas la nullité de l’acte, le notaire ayant indiqué que le paiement avait été fait comptant hors de sa comptabilité, mais que le Tribunal déclare cette cession de créance inopposable à la liquidation judiciaire de la société Sl2P ;

Attendu que la société VERSANTIS verse aux débats le relevé du compte courant de M. Y, dans ses livres; que la créance de M. Y au titre de la cession mentionnée ci dessus forme une ligne du dit compte courant ; que l’inscription en compte courant vaut paiement ; que la cession de créance est donc opposable à la liquidation judiciaire de la société Sl2P ; que la fictivité de la cession n’est pas démontrée.'

Considérant que l’attestation prétendument établie par les représentants légaux de la société VERSANTIS dont il résulterait le caractère fictif de la cession, n’a aucun caractère probant, dans la mesure où aucun autre pièce ne vient attester de la qualité de l’attestataire ;

Qu’on ne voit d’ailleurs pas pour quelle raison il faudrait accorder plus de crédit à une 'attestation’ dont la valeur pose question, qu’à un acte rédigé par un officier public ministériel ;

Qu’en toute hypothèse le non paiement du prix ne remettrait pas en cause la validité de l’acte lui même d’autant que la SELARL SMJ ne démontre aucunement l’existence de la fraude qu’il allègue ;

Qu’au surplus, l’existence d’une procédure en responsabilité en raison des agissements du notaire rédacteur de l’acte de cession ne saurait suffire à établir la fausseté de la cession ;

Qu’ainsi la SELARL SMJ agissant ès qualités ne présente aucun élément sérieux permettant de contredire ce qu’écrit le tribunal ;

Que la cession, irréprochable, doit produire ses effets ;

Qu’il en découle la qualité pour agir de VERSANTIS que lui conteste son adversaire dans le cours de ses écritures ;

4 – sur les intérêts

Considérant qu’il y a également lieu d’entériner le raisonnement du tribunal qui s’agissant des intérêts conventionnels a motivé sa décision ainsi qu’il suit :

Attendu que le Tribunal constate que la société SI2P a inclus, dans son bilan de l’exercice clos le 31 décembre 2010, la créance de M. Y pour un montant de 4 200 000,00 € ; que la SELARL SMJ, ès qualités, ne justifie pas d’un remboursement du capital postérieur au 31 décembre 2010 ; qu’ainsi la société VERSANTIS a justifié détenir une créance au titre du capital du prêt accordé par M. Y à la société Sl2P, le 29 décembre 2006, d’un montant de 4 200 000,00 € ;

Considérant que la convention des parties reportant le point de départ du remboursement du prêt au moment où la moitié du programme serait vendue, n’a aucun effet sur l’exigibilité de la créance, s’agissant de modalités du prêt et ne s’analyse pas en renoncement du créancier à son droit, la production entre les mains du liquidateur ne pouvant qu’être totale sans considération des dites modalités et sans que l’inscription en compte courant, dont se prévaut la SELARL SMJ, soit susceptible d’avoir un quelconque effet ;

Considérant que le tribunal poursuit ainsi sa motivation :

'Attendu, concernant les intérêts, que l’acte de prét stipule un taux de 1,5 % par mois pour une durée de sept mois; qu’il existe un acte non versé aux débats du 24 novembre 2008, objet du bordereau d’inscription hypothécaire, qui mentionne un taux mensuel de 0,5% à compter du 1^er octobre 2008, jusqu’à la demière échéance du 24 novembre 2011 ; que ce taux est repris dans la proposition d’admission de créance de la SELARL SMJ, du 16 avril 2012 ;

Attendu qu’il résulte du compte ouvert dans les livres du notaire M^e X, que ce dernier a payé les intérêts du prêt, sur instruction, jusqu’au 1^er octobre 2008 ; qu’il n’y a pas lieu de revenir sur ces paiements ; que, si les montants versés par M^e X étaient destinés à s’imputer sur le capital du prêt, le bilan de la société Sl2P au 31 décembre 2010 n’aurait pas mentionné un capital de 4 200 000,00 €, sachant, en outre, que le notaire a tenu compte des remboursements sur le capital dans les intérêts qu’il a versés qui passent de 72 000,00 € par mois à 63 000,00 € ;

Attendu que le taux à prendre en compte é compter du 1^er octobre 2008, est un taux mensuel de 0,5% tel que mentionné dans les documents cités ci dessus, la société VERSANTIS ne justifiant pas que le taux de 1,5% a perduré au delà du 1^er octobre 2008, ni qu’il aurait été ramené à 1% ;

Attendu que les intérêts au taux mensuel de 0,5% n’ont couru que jusqu’au 18 mai 2010, date à laquelle par l’effet de la cession de créan', le prêt est devenu une créan’ de la société VERSANTIS sur la société Sl2P et, qu’à ce titre, il est rentré, conformément aux dispositions de l’article 1 de la convention de compte courant d’associé, dans ledit compte courant comme « toutes les créances que la société VERSANTIS serait susceptible de détenir sur la Société [SI2P] pour quelque raison que ce soit ».

Attendu que, si les dispositions de ladite convention de compte courant d’associé prévoient que les sommes versées seront productives d’un intérêt, ce dernier n’étant pas déterminé, le Tribunal arrêtera les intérêts au 18 mai 2010 ;

Attendu qu’en conséquence les intérêts au taux mensuel de 0,5% sont à prendre en compte du 1^er octobre 2008 au 18 mai 2010, soit sur 19,6 mois, soit la somme de 411 600,00 € (4 200 000,00 € x 19,6 x 0,5%) ;

Attendu que la société VERSANTIS indique avoir reçu la somme de 294.000,00 € au titre des intérêts, postérieurement au 1^er octobre 2008 ;

Attendu qu’en conséquence, sa créance, au titre des intérêts s’élève à la somme de 117 600,00 € (411 600,00 € ' 294 000,00 €)'

Considérant qu’au subsidiaire, et s’agissant des intérêts, au dispositif des conclusions la SEMLARL SMJ demande à la cour de ' juger que les intérêts payés par la société SI2P à monsieur Y doivent s’imputer sur le capital', sans pour autant présenter une demande déterminée en son montant, la concluante se référant d’ailleurs, dans le cours de ses écritures, à l’omission de la mention du TEG dans l’acte sans chiffrer le montant des intérêts qui auraient été indûment perçus au delà de l’application du taux légal ou au delà du taux usuraire dont au demeurant il n’est pas justifié du niveau ; qu’en conséquence il n’y a pas lieu de procéder à l’imputation telle qu’elle est demandée, pas plus qu’il n’échet de revenir sur le montant des intérêts accordés contractuellement à monsieur Y conformément à la loi des parties ;

Considérant que dans ces conditions le raisonnement et les conclusions du premier juge relativement aux intérêts ne peuvent qu’être confirmés ;

5 – sur le caractère hypothécaire ou chirographaire de la créance

Considérant que s’agissant de la nature de la créance hypothécaire ou chirographaire, le tribunal de commerce a statué comme suit :

Attendu que le bordereau d’inscription d’hypothèque versé aux débats, du 5 février 2009, ne précise pas son échéance ; que la dernière échéance du prêt, objet de la sûreté, est le 24novembre 2011 ; que la société Sl2P a été placée en redressement judiciaire par jugement du 14 décembre 2011, soit postérieurement au 24 novembre 2011 ; qu’ainsi la société VERSANTlS n’a pas justifié que sa créance était hypothécaire à la date du jugement de redressement judiciaire de la société Sl2P ; qu’il s’agit donc d’une créance chirographaire ;

Et en conséquence, le Tribunal fixera la créance de la société VERSANTIS à l’égard de la société Sl2P à la somme de 4 317 600,00 €, à titre chirographaire. et la déboutera du surplus de sa demande'

Considérant que la société VERSANTIS, admet que le tribunal de commerce a justement fixé la créance de la requérante au passif de la société SI2P pour la somme de 4 317 600 euros, alors qu’initialement elle sollicitait un montant supérieur ;

Qu’il sera fait observer que le liquidateur dans un premier temps a fait à la société VERSANTIS une proposition d’admission de sa créance à hauteur de 3 679 634 euros à titre hypothécaire, ce que celle-ci a refusé, sollicitant une admission à titre hypothécaire pour l’intégralité de la somme déclarée ;

Considérant qu’au vu des pièces produites (pièce 4 de la société VERSANTIS à confronter à sa pièce 20 où il est bien mentionné que le titre en vertu duquel a été prise l’inscription originaire est la vente du 29 décembre 2006 publiée au Bureau le 15 février 2007)

la continuité de la garantie est pleinement démontrée ; qu’en effet l’inscription hypothécaire initiale faisant ensuite l’objet d’un renouvellement par acte de Maître B, Notaire à Paris, en date du 19 septembre 2011 (soit avant la fin de l’effet de l’inscription initiale courant jusqu’au 24 novembre 2011) pour une durée courant jusqu’au 19 septembre 2021, de sorte qu’à la date de mise en redressement judiciaire de la société SI2P intervenue le 14 décembre 2011, la société VERSANTIS jouissait d’une inscription hypothécaire en cours ;

Que le premier juge sera donc infirmé en ce qu’il a retenu le caractère chirographaire de la créance ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Considérant que la SELARL SMJ agissant ès qualités, qui échoue dans ses demandes, doit supporter la charge des dépens et ne peut prétendre à aucune somme sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Considérant qu’en revanche pour des raisons tenant à l’équité il y a lieu de faire droit à la demande de son adversaire formulée sur ce même fondement dans la limite de la somme de 2 500 euros ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l’appel

Confirme le jugement déféré, sauf en ce que qu’il a reconnu à la créance de la société VERSANTIS un caractère chirographaire,

Et statuant à nouveau du chef infirmé,

Dit que la créance de la société VERSANTIS sera admise à hauteur de 4 317 600 euros à titre hypothécaire au passif de la société SI2P ;

Et y ajoutant,

Condamne la SELARL SMJ ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SI2P à verser à la société VERSANTIS la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SELARL SMJ ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SI2P aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE