COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION

______________________

Audience publique du 10 février 2021

Rejet

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 140 F-D

Pourvoi n° Y 18-10.765

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 FÉVRIER 2021

1°/ M^me X… G…, veuve O…,

2°/ M. Q… O…,

3°/ M^me B… O…,

4°/ M. R… O…,

domiciliés tous quatre […],

5°/ la société RMV, société à responsabilité limitée, dont le siège est […] ,

ont formé le pourvoi n° Y 18-10.765 contre l’arrêt rendu le 11 octobre 2017 par la cour d’appel de Riom (3e chambre civile et commerciale), dans le litige les opposant :

1°/ à M. C… E…, domicilié […] ,

2°/ à M. K… E…, domicilié […] ,

3°/ à M. Y… E…, domicilié […] ,

4°/ à M^me T… E…, épouse W…, domiciliée […] ,

tous deux pris en qualité d’héritiers de S… E…,

5°/ à M^me A… E…, domiciliée […] ,

6°/ à M. F… E…, domicilié […] ,

7°/ à la société […],

8°/ à la société Gestion 4 conseil,

ayant leur siège toutes deux […] ,

9°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles, dont le siège est […] ,

défendeurs à la cassation.

Les demandeurs invoquent, à l’appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Lion, conseiller référendaire, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M^mes X… et B… O…, de MM. Q… et R… O… et de la société RMV, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés […], Gestion 4 conseil et MMA IARD assurances mutuelles, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. K… E…, et l’avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l’audience publique du 15 décembre 2020 où étaient présentes M^me Mouillard, président, M^me Lion, conseiller référendaire rapporteur, M^me Darbois, conseiller, et M^me Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Riom, 11 octobre 2017), MM. Q… et R… O… et M^mes X… et B… O… (les consorts O…), ainsi que F… O…, ont, par un acte authentique reçu le 1er juin 1994 par M. L…, notaire, constitué la SARL RMV, qui a fait l’acquisition d’un immeuble bâti destiné à la location meublée, qu’elle a vendu le 30 juin 2004. La comptabilité annuelle de la société RMV a été tenue, jusqu’à l’exercice clos au 30 septembre 1999, par S… E…, expert-comptable, décédée le 3 septembre 2000, puis, pour les exercices suivants, par la société […], à laquelle la société Gestion 4 conseil s’est ensuite substituée.

2. Après rejet de leurs demandes formées contre le notaire, qu’ils avaient assigné en responsabilité pour avoir omis, lors de la constitution de la société RMV, de mentionner que celle-ci optait pour le régime d’imposition sur le revenu et non sur les sociétés, ce qui s’était traduit par davantage de cotisations professionnelles et de prélèvements fiscaux et par le paiement par la société, au moment de la vente de l’immeuble, de l’impôt sur la plus-value de cession, qu’ils auraient pu éviter s’ils avaient fait le choix de la transparence fiscale, les consorts O… et la société RMV, estimant que les experts-comptables avaient manqué à leur obligation de conseil en ne les incitant pas à changer d’option fiscale, ont assigné en responsabilité les sociétés […] et Gestion 4 conseil, MM. C…, K…, Y…, F… E…, M^mes A… et T… E…, en leur qualité d’héritiers de S… E…, ainsi que la société MMA IARD mutuelles assurances (la société MMA), en sa qualité d’assureur de cette dernière.

Examen des moyens

Sur le second moyen, ci-après annexé

3. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Et sur le premier moyen

Enoncé du moyen

4. La société RMV et les consorts O… font grief à l’arrêt de déclarer prescrite l’action intentée par les consorts O…, alors :

« 1°/ que la prescription de l’action en responsabilité civile délictuelle commence à courir, soit à compter de la date de réalisation du dommage, soit à compter de celle à laquelle il a été révélé à la victime, si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance ; que la date de connaissance du fait générateur de responsabilité est sans incidence sur le point de départ du délai de prescription et que seul doit être pris en compte la date de réalisation du dommage, puisque cette réalisation a pour conséquence de le rendre certain ; qu’en déclarant prescrite l’action en responsabilité délictuelle intentée par les consorts O… au motif qu’il apparaissait que le 8 février 1999, le notaire, M. L…, avait écrit à M^me O… en communiquant sa correspondance à M. E… pour lui « réclamer un dossier comptable complet faisant apparaître les termes du calcul de votre préjudice » et qu’il y avait lieu de retenir que dès le mois de février 1999, le dommage dont les consorts O… sollicitaient la réparation s’était manifesté, quand il résultait de ses propres constatations que le dommage dont les consorts O… sollicitaient la réparation était celui subi lors de la revente de l’immeuble en raison de la réalisation de l’imposition sur les plus-values qui s’était manifesté à l’occasion de la revente de l’immeuble soit au 30 juin 2004, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles 1382, devenu l’article 1240 du code civil et 2270-1 du code civil (ancien) ;

2°/ qu’il résulte de l’article 2222 du code civil qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; que d’une part, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, les actions prévues à l’article 2270-1 du code civil se prescrivaient par dix ans, d’autre part, que ladite loi, réduisant à cinq ans le délai de cette prescription, est entrée en vigueur le 19 juin 2008 ; qu’en décidant qu’il y avait lieu de retenir, à tout le moins, que dès le mois de février 1999, le dommage dont ils sollicitaient la réparation s’était manifesté de sorte que la prescription décennale, dont le point de départ ne saurait être reporté à la vente de l’immeuble, se trouvait en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, qui n’a pu avoir pour conséquence d’allonger le délai de prescription pour en déduire que la prescription de l’action en responsabilité délictuelle avait été acquise au cours du mois de février 2009 et que l’action intentée de ce chef par les consorts O… par une assignation du 17 juin 2013 était atteinte par la prescription, quand le délai de cinq ans prévu n’avait commencé à courir qu’à compter du 19 juin 2008 et, partant, que la prescription n’était pas acquise à la date du 17 juin 2013, la cour d’appel a violé les articles 2 et 2222 du code civil, ensemble l’article 26-II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008. »

Réponse de la Cour

5. Il résulte des conclusions d’appel des consorts O… et de la société RMV que, faisant grief aux experts-comptables successifs de la société RMV d’avoir commis un manquement à leur devoir de conseil, ils demandaient, à titre principal, réparation, sur le fondement délictuel, du dommage subi par les consorts O…, tiers aux contrats conclus entre les experts-comptables et la société RMV, dont ils étaient associés, relatif au paiement, par la société RMV, de l’impôt sur les sociétés dû sur la plus-value de cession de l’immeuble, et, à titre subsidiaire, sur le fondement contractuel, réparation du même dommage subi par la société RMV. Les consorts O… demandaient, en outre, réparation d’un dommage subséquent, relatif au paiement d’un surcroît d’impôt sur le revenu, après versement de cette plus-value sous la forme de dividendes.

6. En cet état, les consorts O… sont sans intérêt à reprocher à la cour d’appel d’avoir déclaré leur action prescrite, dès lors qu’il résulte des motifs vainement critiqués par le second moyen, par lesquels elle a rejeté la demande formée par la société RMV, que, eût-elle déclaré leur action recevable, elle l’aurait rejetée comme non fondée.

7. Le moyen n’est donc pas recevable.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société RMV, M^me X… G…, veuve O…, M. Q… O…, M^me B… O… et M. R… O… aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société RMV, M^me X… G…, veuve O…, M. Q… O…, M^me B… O… et M. R… O… et les condamne à payer aux sociétés […], Gestion 4 conseil et MMA IARD mutuelles assurances la somme globale de 3 000 euros, ainsi qu’à M. K… E…, en sa qualité d’héritier de S… E…, la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix février deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M^mes X… et B… O…, MM. Q… et R… O… et la société RMV.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu’il a retenu que l’action intentée par les consorts O… était atteinte par la prescription et de les avoir, par conséquent, débouté de leur demande en paiement de dommages et intérêts ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE le tribunal a retenu que l’action en responsabilité contractuelle engagée par la société RMV est, en raison de la nature commerciale de cette SARL, soumise à la prescription extinctive édictée par l’article L. 110-4 du code de commerce, y compris à l’égard des héritiers de S… E… qui exerçait à titre individuel son activité d’expert-comptable ; qu’il a rappelé que le délai de cette prescription, autrefois décennal, a été réduit à cinq ans par la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription ; que la société RMV et ses associés ne contestent pas, devant la cour, la nature et la durée de ce délai de prescription et le débat porte sur son point de départ, les appelants soutenant que la prescription d’une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance ; que par ailleurs, devant la cour, les associés au sein de la société RMV, qui indiquent que les tiers à un contrat sont fondés à invoquer un manquement du débiteur contractuel à ses obligations, lorsque ce manquement leur a occasionné un dommage, se fondent également sur les règles de la responsabilité délictuelle alors prévue par l’article 1382 du code civil pour réclamer des indemnités aux intimés ; qu’en application de l’article 2270-1 (ancien) du code civil, l’action en responsabilité délictuelle se prescrivait par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que depuis l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 le point de départ du délai de prescription d’une action en responsabilité, qu’elle soit de nature délictuelle ou contractuelle, a été unifié et l’article 2224 du code civil énonce désormais que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer » ; que par ailleurs, il résulte des dispositions transitoires édictées par l’article 26, II, de la loi du 17 juin 2008 que les dispositions de la loi nouvelle réduisant le délai de prescription s’appliquent immédiatement aux prescriptions en cours et que la prescription réduite ne commence à courir que du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale du délai ne puisse excéder le délai prévu par la loi antérieure ; qu’il apparaît ainsi, que pour déterminer s’il doit être fait application de ces dispositions transitoires, il convient de rechercher, en fonction des règles propres au régime antérieur de chacune des prescriptions extinctives, s’attachant à la responsabilité contractuelle ou délictuelle, si l’action engagée au titre de chacun de ces fondements était prescrite lors de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle ; que devant les premiers juges la société RMV et ses associés avaient énoncé qu’ils considéraient que dès l’exercice comptable 1994/1995 et jusqu’à la vente de l’immeuble, l’option fiscale à l’impôt sur les sociétés les avait assujettis à davantage de cotisations professionnelles et de prélèvements fiscaux que l’option à l’impôt sur le revenu des personnes physiques et que ce mauvais choix les avait, en outre, assujettis à l’imposition spécifique de la plus-value sur la revente de l’immeuble dix années plus tard et, s’agissant du point de départ de la prescription, ils soutenaient qu’ils n’avaient eu connaissance d’une situation dommageable et du fait qu’ils n’avaient eu connaissance de la réversibilité de cette erreur d’option dans les statuts et dans la déclaration de constitution de la SARL RMV qu’à l’occasion de l’arrêt du 18 mars 2009 ; qu’ils soutiennent désormais que la prescription extinctive n’a commencé à courir que le 30 juin 2004, date de la vente de l’immeuble qui s’est traduite par la réalisation de leur dommage, la date de connaissance de la naissance d’une action en responsabilité « n’ayant pas pour effet d’antérioriser le point de départ du délai de prescription » et ils en tirent pour conséquence que la prescription se trouvant en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, leur acte introductif d’instance signifié le 17 juin 2013 n’est pas frappé par la prescription ; qu’ils précisent que le préjudice, résultant du surcoût des cotisations professionnelles et d’imposition sur les revenus des personnes physiques subi pendant les cinq premières années n’est plus réclamé car prescrit, le dommage dont ils sollicitent réparation étant celui subi à l’occasion de la revente de l’immeuble en raison de la réalisation de l’imposition sur la plus-value ; Sur l’action en responsabilité des consorts O… ; que les consorts O…, qui demandent à la cour dans le dispositif de leurs écritures, qui seul a pour effet de saisir la cour, de « Condamner in solidum les sociétés […], GESTION 4 et les héritiers E…, sur le fondement délictuel à 263 430,00 euros au titre de l’impôt sur les sociétés outre intérêts au taux légal à compter de l’assignation » à ventiler entre eux en fonction de leurs participations au sein de la société RMV ont ainsi intenté une action en responsabilité délictuelle ; que conformément aux principes ci-dessus rappelé, le point de départ de la prescription décennale s’attachant à une telle action était constitué avant la loi du 17 juin 2008 par la manifestation du dommage ou de son aggravation ; qu’il apparaît à cet égard que la difficulté s’est révélée dès la fin de l’exercice 1994/1995, à l’occasion de laquelle il était loisible à la société RMV de changer d’option fiscale et si les consorts O…, après avoir vainement poursuivi le notaire à raison de la mention de l’option fiscale, poursuivent désormais les experts comptables successifs de la société RMV et, au premier chef, les ayants droits de S… E… pour ne pas avoir remédié à l’erreur initiale du notaire et avoir commis la faute de ne pas leur avoir conseillé de changer de régime d’imposition, c’est à juste titre que les premiers juges ont relevé que dès une lettre du 6 janvier 1999, adressée à M^me X… O…, Maître L… avait indiqué à cette dernière qu’il avait porté à la connaissance du président de la chambre des notaires du Puy-de-Dôme, « votre demande de réparation du préjudice subi par les associés de la SARL RMV du fait de l’omission, dans les statuts de cette société, de la déclaration d’option pour le régime fiscal visé à l’article 239 bis A A du C.G.I. » ; qu’il apparaît encore que le 8 février 1999 le même notaire a écrit à Madame O… en communiquant sa correspondance à Monsieur E… pour lui réclamer « un dossier comptable complet faisant apparaître les termes du calcul de votre préjudice » et que par une lettre du 5 juin 2003 le conseil de Madame O… a mis en demeure Maître L… d’avoir à justifier la régularisation d’une déclaration de sinistre et a précisé dans cette lettre que « Selon un décompte établi par le cabinet […], en date du 2 octobre 2002, il a été établi le calcul précis du préjudice que subit tant la SARL RMV que Madame X… O… » (pièces n° 5 et n° 9 M. E…) ; que dès lors, à supposer démontrée la faute invoquée par les consorts O…, il y a lieu de retenir, à tout le moins que dès le mois de février 1999, le dommage dont ils sollicitent réparation s’était manifesté de sorte que la prescription décennale, dont le point de départ ne saurait être reporté à la vente de l’immeuble, se trouvait en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008 qui n’a pu avoir pour conséquence d’allonger le délai de prescription ; qu’il s’ensuit que la prescription de l’action en responsabilité délictuelle a été acquise au cours du mois de février 2009 et que l’action intentée de ce chef par les consorts O… par une assignation du 17 juin 2013 est atteinte par la prescription ; qu’il en serait d’ailleurs de même si l’on prenait en considération la date du 5 juin 2003 ; qu’en conséquence, le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a déclaré l’action des consorts O… prescrite.

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU’il résulte des dispositions de l’article L. 110-4 du code de commerce que « Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants et entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes », étant précisé que dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008 sur la réforme des prescriptions, cette prescription était de dix ans ; qu’en l’occurrence chacune des parties comparantes convient de l’application de ce régime de prescription de dix ans, à l’exception de la prescription arguée de trente ans par les consorts O… au visa de l’article 2262 ancien du code civil vis-à-vis des héritiers de Madame E…, les divergences portant par ailleurs naturellement sur la fixation du point de départ de cette prescription décennale ; que le régime de prescription extinctive doit être également de dix ans à l’égard des héritiers de Madame E… en application de la jurisprudence pratiquée au visa de l’article 2262 ancien du code civil, dans la mesure où, si Madame S… E… exerçait effectivement son activité d’expert-comptable à titre individuel, la qualité de commerçant de la SARL RMV ne permet en aucune manière de faire application du régime de prescription trentenaire ; que jusqu’à la date butoir du 17 juin 2013 d’introduction de la présente instance, le point de départ de cette prescription extinctive du fait de la prise de connaissance de l’incidence fiscale litigieuse est proposé dans les conditions suivantes par les parties comparantes au litige : pour les consorts O…, date de réalisation du dommage, pouvant être reportée à la date à laquelle le dommage est révélé à la victime lorsque celle-ci n’en avait pas eu connaissance, en l’occurrence à compter de la date du 30 juin 2004 de vente de l’immeuble susmentionné ; pour les sociétés […], GESTION 4 CONSEIL et MMA, date de réalisation du dommage devant être fixée, soit à compter d’un courrier du 8 février 1999 de Maître L… faisant mention d’un calcul de préjudice, soit à compter d’un décompte de préjudice établi le 2 octobre 2002 par la société […], soit à compter d’un courrier du 31 janvier 2003 du cabinet d’avocats CHASSAING – COLLET, soit à compter d’un courrier du 23 avril 2003 d’un autre cabinet d’avocats ; pour Monsieur Y… E…, mêmes moyens que ceux développés par les sociétés […], GESTION 4 CONSEIL et MMA, outre à compter d’une analyse complète de situation fiscale effectuée en 1999 par le CABINET FRANCIS LEFEBVRE envers la société RMV à la suite d’une vérification fiscale pour les années 1996 et 1997 (faisant selon lui nécessairement référence au régime fiscal le plus profitable) ; qu’en l’occurrence, il y a lieu de considérer que les consorts O… ont nécessairement eu connaissance ou conscience de ce régime initialement dommageable de surimpositions fiscales et de surcroît de cotisations sociales ou professionnelles bien avant la taxation sur la plus-value dont ils ont fait l’objet lors de la vente. de l’immeuble le 30 juin 2004, compte tenu des nombreuses interventions de professionnels spécialisés en fiscalité des entreprises et des particuliers dont ils ont fait l’objet plus de dix années avant cette date et qui leur aurait permis de faire jouer la réversibilité de cette simple erreur d’option fiscale, ainsi que cela résulte d’une façon suffisamment précise et concordante : d’un courrier adressé le 8 février 1999 par Maître M… L… à Madame X… O…, demandant la communication d’un dossier comptable complet faisant apparaître les termes du calcul de préjudice de cette société, ces investigations incluant dès lors nécessairement l’opportunité de reconsidérer l’option fiscale de départ de la société RMV, d’un courrier adressé le 31 janvier 2003 par la société d’avocats CHASSAING – COLLET – DE ROCQUIGNY & AUTRES à Monsieur N…, agissant pour le compte des consorts O…, indiquant explicitement à l’occasion d’un problème de cession de . parts sociales que le maintien du régime d’impôt sur les sociétés de la société RMV « ne semble pas convenir à Madame O… » et attirant dès lors l’attention sur la pertinence de cette option initiale d’impôt sur les sociétés, d’un courrier adressé le 23 avril 2003 par la société d’avocats Serge CHAPUIS et autres à la société d’avocats CHASSAlNG – COLLET – DE ROCQUIGNY & AUTRES, faisant mention de manière également explicite de la mise en débat du changement de régime fiscal de la société RMV (à ce sujet pour exprimer un avis circonspect quant à l’incidence particulière du régime de l’atténuation conditionnelle des plus-values sur l’actif immobilier de la société ; qu’au demeurant que les consorts O… ne contestent pas les objections ajoutées par Monsieur Y… E…, suivant lesquelles la société RMV a été amenée à confier en 1999 au CABINET FRANCIS LEFEBVRE un travail d’analyse complète de sa situation fiscale à la suite d’une vérification fiscale effectuée pour les années 1996 et 1997, ce qui amène à considérer que ce cabinet spécialisé en matière fiscale a nécessairement attiré l’attention du gérant et des associés de cette société au cours de cette même année 1999 sur le régime fiscal le plus favorable à une SARL composée de membres d’une même famille et sur la possibilité de réversion d’une option fiscale malencontreusement établie par défaut du fait d’une omission du notaire instrumentaire lors de la constitution et de la déclaration de constitution de cette société ; qu’enfin que les consorts O… indiquent eux-mêmes dans leurs propres écritures qu’à l’occasion de la constitution de la SARL RMV le 1er juin 1994, le notaire instrumentaire Maître L… les avait préalablement informés et convaincus de la nécessité d’opter pour le régime fiscal visé à l’article 239 bis A-A du code général des impôts (société à responsabilité limitée composée de membres d’une même famille assujettis à titre exclusif pour chacun d’entre eux à l’impôt sur le revenu), ce qui amène à constater, qu’ils étaient au courant dès 1994 de cette erreur d’option fiscale, laquelle ils ont tenté en vain de faire jouer la responsabilité professionnelle du notaire, et à considérer qu’il leur était en définitive très aisément et rapidement loisible de se poser la question ou d’en poser les termes à des professionnels agréés en matière de fiscalité sur cette simple possibilité de réversibilité de cette erreur originelle, – au demeurant par simple oubli -, de levée d’option fiscale ; que dans ces conditions qu’il y a lieu de dire que l’ensemble des demandes formées par les consorts O… et la société RMV à l’encontre des sociétés […], GESTION 4 CONSEIL et MMA ainsi que des consorts E… sont prescrites à la date du 17 juin 2013 d’introduction de l’instance et sont donc irrecevables, sans qu’il soit dès lors nécessaires de poursuivre la discussion sur les autres moyens de forme et de fond échangés entre les parties au cours des débats ;

1° ALORS QUE la prescription de l’action en responsabilité civile délictuelle commence à courir, soit à compter de la date de réalisation du dommage, soit à compter de celle à laquelle il a été révélé à la victime, si celle-ci établit qu’elle n’en avait pas eu précédemment connaissance ; que la date de connaissance du fait générateur de responsabilité est sans incidence sur le point de départ du délai de prescription et que seul doit être pris en compte la date de réalisation du dommage, puisque cette réalisation a pour conséquence de le rendre certain ; qu’en déclarant prescrite l’action en responsabilité délictuelle intentée par les consorts O… au motif qu’il apparaissait que le 8 février 1999, le notaire, Maître L…, avait écrit à Madame O… en communiquant sa correspondance à Monsieur E… pour lui réclamer « un dossier comptable complet faisant apparaître les termes du calcul de votre préjudice » et qu’il y avait lieu de retenir que dès le mois de février 1999, le dommage dont les consorts O… sollicitaient la réparation s’était manifesté, quand il résultait de ses propres constatations que le dommage dont les consorts O… sollicitaient la réparation était celui subi lors de la revente de l’immeuble en raison de la réalisation de l’imposition sur les plus-values qui s’était manifesté à l’occasion de la revente de l’immeuble soit au 30 juin 2004, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatation et a violé les articles 1382, devenu l’article 1240 du code civil et 2270-1 du code civil (ancien) ;

2° ALORS QU’il résulte de l’article 2222 du code civil qu’en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; que d’une part, qu’avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, les actions prévues à l’article 2270-1 du code civil se prescrivaient par dix ans, d’autre part, que ladite loi, réduisant à cinq ans le délai de cette prescription, est entrée en vigueur le 19 juin 2008 ; qu’en décidant qu’il y avait lieu de retenir, à tout le moins, que dès le mois de février 1999, le dommage dont ils sollicitaient la réparation s’était manifesté de sorte que la prescription décennale, dont le point de départ ne saurait être reporté à la vente de l’immeuble, se trouvait en cours lors de l’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008, qui n’a pu avoir pour conséquence d’allonger le délai de prescription pour en déduire que la prescription de l’action en responsabilité délictuelle avait été acquise au cours du mois de février 2009 et que l’action intentée de ce chef par les consorts O… par une assignation du 17 juin 2013 était atteinte par la prescription, quand le délai de cinq ans prévu n’avait commencé à courir qu’à compter du 19 juin 2008 et, partant, que la prescription n’était pas acquise à la date du 17 juin 2013, la cour d’appel a violé les articles 2 et 2222 du code civil, ensemble l’article 26-II de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Le moyen fait grief à l’arrêt attaqué d’avoir débouté la société RMV de son action en responsabilité dirigée contre les ayants droit de S… E… et les sociétés cabinet […] et GESTION 4 CONSEIL et de l’avoir déboutée de ses demandes de garantie dirigées contre la société MUTUELLES DU MANS en sa qualité d’assureur de S… E… ;

AUX MOTIFS QU’invoquant un manquement à leur obligation de conseil, les associés au sein de la société RMV font grief aux différents experts comptables successifs qui avaient pointé la faute du notaire lors de la constitution de la société de ne pas leur avoir, par la suite, conseillé d’opter pour une imposition à l’impôt sur le revenu, et ils prétendent que s’ils ont pu avoir conscience d’un mécanisme de double imposition, ils ne pouvaient en mesurer les conséquences catastrophiques lors de la sortie du montage ; qu’ils reprochent à ces professionnels de ne pas les avoir informés, quand il y avait lieu, sur les différentes possibilités offertes en matière fiscale et d’avoir commis une faute en négligeant de leur signaler l’option qui leur aurait permis de limiter l’incidence fiscale de l’erreur initiale ; qu’ils prétendent n’avoir jamais été informés de la réversibilité de l’option fiscale et qu’en tout état de cause, s’ils ont pu être informés par leurs avocats de l’existence d’un sinistre en cours, ce n’est qu’en 2003 (courrier de Maître D… au cabinet […]) et que, lorsqu’ils ont pris connaissance de la façon de mettre fin à leur préjudice, ils ont agi au plus vite en réalisant l’immeuble dont la vente n’a pu être réalisée qu’une année plus tard ; qu’ils soutiennent, qu’en tout état de cause, le fait qu’ils aient pu être conseillés par des tiers ne vient pas autant exonérer les experts comptables de leur responsabilité civile professionnelle et, la société RMV leur demande paiement in solidum de la somme de 263 400 euros qu’elle a dû supporter au titre de l’impôt sur les sociétés ; que néanmoins, il est constant et rappelé par les appelants dans leurs écritures que les associés au sein de la société RMV, convaincus en cela par les conseils de Maître L…, avaient décidé, lors de la constitution de la société et de l’acquisition de l’immeuble affecté à la location de logements meublés, que pour optimiser fiscalement l’acquisition et l’amortissement de ce bien, il serait opté pour le régime fiscal dérogatoire de la SARL de famille assujettie à l’impôt sur le revenu ; qu’il est tout aussi constant que ce n’est que par suite d’une erreur matérielle du notaire qu’à l’occasion de la déclaration de constitution de la personne morale il a été omis de mentionner cette option, ce qui s’est traduit par la soumission, réversible, de la personne morale au régime fiscal de droit commun ; qu’il apparaît, par ailleurs, que dans son arrêt du 18 mars 2009, à l’occasion duquel les associés indiquent avoir découvert qu’ils pouvaient modifier l’option fiscale, la cour d’appel a écarté la responsabilité du notaire non pas en raison de la présence aux côtés des consorts O… d’autres conseils que leur notaire et, en particulier, d’experts comptables, mais parce qu’ils avaient délibérément choisi et alors même que cette option était réversible, de maintenir le régime retenu par l’administration fiscale ; que la responsabilité de l’expert-comptable suppose la démonstration d’une faute dans l’accomplissement de sa mission, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre la faute et le préjudice invoqué ; que la lettre de mission du cabinet […] n’est pas produite tandis que celle du cabinet […], en date du 3 janvier 2000 (sa pièce n° 5), comprend une mission d’assistance en matière fiscale limitée à l’établissement des principales déclarations et ne comportant pas l’optimisation des choix fiscaux ; qu’il apparaît par ailleurs, que c’est Maître L…, ainsi que l’indiquent les appelants, qui s’était, à l’occasion de la rédaction des statuts de la société RMV, chargé de l’évaluation des incidences fiscales de cette opération et il n’est pas démontré qu’ultérieurement les consorts O… auraient chargé leurs experts comptables successifs d’une mission portant sur l’optimisation de leurs choix fiscaux ; qu’au contraire, s’il est effectif que la présence d’une autre technicien ne peut exonérer un professionnel de la responsabilité qu’il est susceptible d’encourir, les différents avis versés aux débats, et en particulier, celui émis le 18 juin 2003 par Monsieur I… (pièce n° 4 cabinet N… – note comportant 10 pages) qui énonce de façon particulièrement circonstanciée les incidences d’un changement de régime fiscal sur la taxation des plus-values et l’imposition des associés, montrent non seulement la difficulté s’attachant à opérer un choix en raison de la taxation de la plus-value acquise à la date du changement de régime fiscal mais encore que les associés, qui se sont entourés de plusieurs avis, savaient qu’il leur fallait s’entourer de conseils avisés avant d’exercer un changement d’option ; qu’ils ne sauraient dès lors, reprocher à leurs experts comptables successifs de ne pas leur avoir dispensé un conseil qui excédait les termes de leur mission ; que par ailleurs, c’est en connaissance des différents avis de spécialistes en matière fiscale, et en particulier du dernier cité, que la société a décidé de réaliser, dès 2004, l’immeuble dont elle était propriétaire ce qui a conduit à la constatation de la plus-value taxable ; qu’en conséquence, il ne saurait être valablement retenu que c’est en raison d’un manquement à leur devoir de conseil imputable à S… E… et aux sociétés […] puis […] (qui a acquis le cabinet […]) qu’est survenu le préjudice fiscal invoqué par la société RMV qui sera déboutée de sa demande de ce chef ; Sur les autres demandes ; qu’il résulte de ce qui précède que les différentes demandes de garantie dirigées contre la société MMA en sa qualité d’assureur de S… E… sont dépourvues d’objet ;

1° ALORS QUE l’expert-comptable, qui a le devoir de conseiller ses clients non seulement dans le cadre des missions qui lui ont été contractuellement confiées, est tenu également d’un devoir général de conseil qui dépasse largement le domaine comptable pour s’étendre aux disciplines voisines que sont le droit et la fiscalité ; qu’il a notamment suivant l’article 16 de code des devoirs des experts-comptables, le « devoir d’étudier au profit de leur client dans la légalité, la sincérité et la correction, les mesures susceptibles de leur éviter le paiement des frais, droits, taxes et impôts » ; qu’en déboutant la société RMV de ses demandes de condamnation des ayants droits de feue S… E… et des sociétés […] puis […] au motif que la société RMV ne saurait reprocher aux experts-comptables successifs de ne pas avoir dispensé un conseil portant sur l’optimisation fiscale qui excédait les termes de leur mission, cependant qu’en vertu de son devoir général de conseil, l’expert-comptable était tenu d’informer les dirigeants de la société des mesures susceptibles d’optimiser le paiement de l’impôt, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ;

2° ALORS QU’en toute hypothèse, à supposer que la responsabilité d’un expert-comptable ne puisse être recherchée que dans le cadre de la mission qui lui a été confiée ; qu’en estimant que la lettre de mission du cabinet […] du 3 janvier 2000 qui comprenait une mission d’assistance en matière fiscale était limitée à l’établissement des principales déclarations et ne comportait pas l’optimisation des choix fiscaux, quand la référence à la mission d’assistance en matière fiscale n’était nullement circonscrite au seul établissement des déclarations fiscales, la cour d’appel a violé l’article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

3° ALORS QUE l’expert-comptable n’est pas déchargé de son obligation d’information par les compétences personnelles de l’une des parties à l’acte qu’il dresse ou la présence à ses côtés de conseillers ; qu’en énonçant que c’était en connaissance des différents avis de spécialistes en matière fiscale, que la société avait décidé de réaliser, dès 2004, l’immeuble dont elle était propriétaire ce qui avait conduit à la constatation de la plus-value taxable pour dire que les consorts O… ne sauraient reprocher à leurs experts-comptables successifs de ne pas leur avoir dispensé un conseil qui excédait les termes de leur mission, la cour d’appel, qui a méconnu la présence d’une autre technicien ne pouvait exonérer un professionnel de la responsabilité qu’il est susceptible d’encourir, a violé l’article 1147 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ;

4° ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les documents de la cause qui lui sont soumis ; qu’en énonçant que la lettre de mission du cabinet […] du 3 janvier 2000 qui comprenait une mission d’assistance en matière fiscale était limitée à l’établissement des principales déclarations et ne comportait pas l’optimisation des choix fiscaux, quand la référence à la mission d’assistance en matière fiscale n’était nullement circonscrite au seul établissement des déclarations fiscales, la cour d’appel a violé le principe selon lequel il est interdit au juge de dénaturer les documents qui lui sont soumis.