Vu la procédure suivante :

La société Phoenix Union Co a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012, de la retenue à la source qui lui a été réclamée au titre des années 2011 et 2012, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1505132 du 29 octobre 2018, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 19MA00580 du 30 juin 2020, la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté l’appel formé par la société Phoenix Union Co contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire, un mémoire complémentaire et un mémoire en réplique, enregistrés les 28 septembre 2020, 28 décembre 2020 et 4 janvier 2022 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Phoenix Union Co demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la convention conclue le 9 septembre 1966 entre la France et la Suisse en vue d’éliminer les doubles impositions en matière d’impôt sur le revenu et sur la fortune, modifiée par les avenants du 3 décembre 1969, du 22 juillet 1997 et du 27 août 2009 ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de commerce ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Olivier Pau, auditeur,

— les conclusions de M^me Emilie Bokdam-Tognetti, rapporteure publique ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la Sarl Cabinet Briard, avocat de la société Phoenix Union Co ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société de droit suisse Phoenix Union Co a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2012, à l’issue de laquelle l’administration fiscale a notamment estimé que cette société avait commis un acte anormal de gestion en renonçant à percevoir des loyers en contrepartie de la mise à disposition, au bénéfice de son unique associé et à titre gratuit, de deux appartements dont elle est propriétaire, situés à Cannes, et qu’elle était passible de l’impôt sur les sociétés en France à raison de ces bénéfices. Par un jugement du 29 octobre 2018, le tribunal administratif de Nice a rejeté la demande de la société Phoenix Union Co tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés auxquelles elle a été ainsi assujettie au titre des exercices clos en 2011 et 2012, de la retenue à la source qui lui a été réclamée au titre des années 2011 et 2012, et des pénalités correspondantes. La requérante se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 30 juin 2020 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté son appel contre ce jugement.

Sur le régime applicable au regard de la loi fiscale française :

2. Aux termes du 1 de l’article 206 du code général des impôts : « Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA, 239 bis AB et 1655 ter, sont passibles de l’impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n’ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes () et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif ». Aux termes de l’article 1655 quinquies du même code : « Pour l’application du présent code et de ses annexes, la société par actions simplifiée est assimilée à une société anonyme ». Il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, d’identifier dans un premier temps, au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable. Compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l’opération litigieuse au regard de la loi fiscale française.

3. Pour déterminer si une société de droit étranger est assimilable à une société par actions de droit français, le juge de l’impôt n’a pas à tenir compte du caractère civil ou commercial de l’objet de cette société, un tel critère n’étant pas au nombre des caractéristiques définissant ce type de sociétés. Il résulte par ailleurs des dispositions citées au point 2 qu’une société anonyme de droit français est assujettie à l’impôt sur les sociétés à raison de sa forme sociale, quel que soit son objet. Enfin, il résulte de ces mêmes dispositions que, dès lors qu’il constate qu’une société de droit étranger doit être assimilée à un type de société de droit français passible de l’impôt sur les sociétés à raison de sa forme sociale, il appartient au juge de l’impôt d’appliquer à cette société le régime fiscal correspondant, sans qu’ait d’incidence la circonstance que le droit étranger en cause ne prévoirait pas de structure comparable aux types de sociétés de droit français mentionnés à l’article 8 du code général des impôts.

4. Par suite, en jugeant, après avoir identifié dans son arrêt les caractéristiques propres, au regard du droit suisse, de la société Phoenix Union Co, et notamment sa nature de société de capitaux et la responsabilité de son associé limitée au montant de ses apports, que celle-ci devait être assimilée à une société anonyme de droit français pour l’application des dispositions de l’article 206 du code général des impôts, sans qu’il y ait lieu de s’interroger sur le caractère civil ou commercial de son objet et sur l’absence en droit suisse de structure sociale comparable aux sociétés civiles françaises, la cour administrative d’appel de Marseille, qui n’était pas tenue de préciser à peine d’irrégularité les références des dispositions du droit suisse sur lesquelles elle se fondait, n’a entaché son arrêt ni de dénaturation, ni d’erreur de qualification juridique ni d’erreur de droit et n’a pas méconnu son office.

5. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que, pour juger que la société Phoenix Union Co était assujettie à l’impôt sur les sociétés en France en vertu de l’article 206 du code général des impôts, la cour administrative d’appel de Marseille s’est exclusivement fondée sur l’assimilation de cette société à une société anonyme de droit français, sans s’interroger sur le caractère lucratif de son exploitation ou de ses opérations. Par suite, les moyens tirés de ce que la cour administrative d’appel de Marseille aurait méconnu les articles 206 et 209 du code général des impôts en jugeant, d’une part, que l’administration fiscale était fondée à réintégrer dans les résultats imposables de la société Phoenix Union Co les revenus que ses deux appartements étaient susceptibles de lui procurer alors que le fait pour une personne morale de mettre gratuitement un élément de son actif à disposition de son actionnaire ne constitue pas par lui-même une activité lucrative et, d’autre part, qu’une société de capitaux attribuant la jouissance gratuite à un associé d’un immeuble dont elle est propriétaire doit être regardée comme exerçant une activité lucrative, sont inopérants et ne peuvent qu’être écartés.

Sur la qualification de l’opération litigieuse :

6. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l’impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l’entreprise, à l’exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l’acte par lequel une entreprise décide de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt. Au regard de ces principes, la circonstance qu’une renonciation à recettes par une société de capitaux au bénéfice de ses associés serait conforme à l’objet social de l’entreprise n’est pas à elle seule de nature à faire regarder cette renonciation comme étant dans l’intérêt propre de l’entreprise, ni que satisfaire par cette gratuité l’un des objets pour lequel la société a été créée soit une contrepartie suffisante.

7. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que c’est sans commettre d’erreur de droit ni inexactement qualifier les faits de l’espèce qui lui étaient soumis que la cour administrative d’appel de Marseille a jugé qu’en mettant à la disposition gratuite de son unique associé deux appartements situés à Cannes, la société Phoenix Union Co avait renoncé sans contrepartie à percevoir des recettes qu’une gestion normale de ses biens eut procurées.

Sur la convention franco-suisse en vue d’éviter les doubles impositions :

8. Aux termes des stipulations de l’article 6 de la convention fiscale franco-suisse du 9 septembre 1966 modifiée : « 1. Les revenus provenant des biens immobiliers () sont imposables dans l’Etat contractant où ces biens sont situés () / () / 4. Les dispositions des paragraphes 1 et 3 s’appliquent également aux revenus provenant des biens immobiliers d’une entreprise () ». Aux termes des stipulations de l’article 23 de la même convention : « 1. Les éléments du revenu d’un résident d’un Etat contractant, d’où qu’ils proviennent, dont ce résident est le bénéficiaire effectif et qui ne sont pas traités dans les articles précédents de la présente convention ne sont imposables que dans cet Etat ».

9. Il résulte de ces stipulations que les revenus correspondant à la mise à disposition gratuite d’appartements sont assimilables à des revenus provenant de biens immobiliers au sens des stipulations de l’article 6 de la convention précitée et ne peuvent être regardés comme des revenus non spécialement traités par cette convention au titre de son article 23. Par suite, la cour administrative d’appel de Marseille n’a pas commis d’erreur de droit ni inexactement qualifié les faits qui lui étaient soumis en jugeant que cette société avait été imposée à bon droit à l’impôt sur les sociétés en France sur la base des revenus correspondant au prix normal de location qu’elle aurait pu tirer de ses appartements situés à Cannes durant la période d’occupation gratuite par son associé.

10. Il résulte de tout ce qui précède que la société Phoenix Union Co n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille qu’elle attaque.

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’État qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société Phoenix Union Co est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Phoenix Union Co et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.