Vu la procédure suivante :

La société anonyme (S.A.) Anciens établissements Georges Schiever et fils a demandé au tribunal administratif de Dijon de lui accorder la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2009. Par un jugement n° 1701293 du 16 octobre 2018, ce tribunal a rejeté sa demande.

Par un arrêt n° 18LY04564 du 4 février 2021, la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté l’appel formé par la société Anciens établissements Georges Schiever et fils contre ce jugement.

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 4 avril et 2 juillet 2021 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Anciens établissements Georges Schiever et fils demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Charles-Emmanuel Airy, maître des requêtes,

— les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Bouzidi, Bouhanna, avocat de la société Anciens établissements Georges Schiever et fils ;

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Anciens établissements Georges Schiever et fils a fait construire en 2004 un ensemble immobilier composé de bâtiments à usage de supermarché, d’une station-service et d’un parking. Elle a cédé cet ensemble immobilier le 30 juin 2009 à la société Axis Promotion. A l’issue d’une vérification de comptabilité de la société Anciens établissements Georges Schiever et fils portant sur la période du 1er janvier au 31 décembre 2009, l’administration a estimé qu’en application des dispositions du 1° du 1 du III de l’article 207 de l’annexe II au code général des impôts, cette société était tenue, en l’absence d’imposition à la taxe sur la valeur ajoutée de la cession de l’ensemble immobilier à la société Axis Promotion, de régulariser la taxe antérieurement déduite ayant grevé les dépenses d’acquisition et de construction de cet ensemble. Après avoir vainement réclamé, la société a demandé au tribunal administratif de Dijon de lui accorder la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie. Le tribunal administratif a rejeté cette demande par un jugement du 16 octobre 2018. La société se pourvoit en cassation contre l’arrêt du 4 février 2021 par lequel la cour administrative d’appel de Lyon a rejeté son appel contre ce jugement.

2. En premier lieu, aux termes de l’article 257 du code général des impôts, dans sa version en vigueur à la date du litige : « Sont également soumis à la taxe sur la valeur ajoutée : / () 7° Les opérations concourant à la production ou à la livraison d’immeubles. () 1. Sont notamment visés : () b) Les ventes d’immeubles (). 2. Les dispositions qui précèdent ne sont pas applicables : aux opérations portant sur des immeubles () qui sont achevés depuis plus de cinq ans ».

3. L’article 257 bis du même code dispose, dans sa rédaction applicable au litige : « Les () opérations mentionnées (au) () 7° de l’article 257, réalisées entre redevables de la taxe sur la valeur ajoutée, sont dispensées de celle-ci lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens. / () / Le bénéficiaire est réputé continuer la personne du cédant, notamment à raison des régularisations de la taxe déduite par ce dernier () ». La dispense de taxe sur la valeur ajoutée prévue par cet article lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d’apport à une société, d’une universalité totale ou partielle de biens s’applique à tout transfert d’un fonds de commerce ou d’une partie autonome d’une entreprise dès lors que le bénéficiaire du transfert a pour intention d’exploiter le fonds de commerce ou la partie d’entreprise ainsi transmis et non simplement de liquider immédiatement l’activité concernée.

4. Aux termes de l’article 207 de l’annexe II au code général des impôts, dans sa version applicable au litige : " I. – Sous réserve des dispositions qui suivent, la déduction (de taxe sur la valeur ajoutée) opérée dans les conditions mentionnées aux articles 205 et 206 est définitivement acquise à l’entreprise. () / III. – 1. Une régularisation de la taxe initialement déduite et grevant un bien immobilisé est également opérée : / 1° Lorsqu’il est cédé ou apporté, sans que cette opération soit soumise à la taxe sur le prix total ou la valeur totale () / 4. Les dispositions des 1 à 3 ne sont pas applicables : / 1° Aux cessions ou apports dispensés de taxe sur la valeur ajoutée en application de l’article 257 bis du code général des impôts ; () ". Il résulte de ces dispositions qu’en cas de cession d’un bien immobilisé non soumise à la taxe sur la valeur ajoutée, le cédant est en principe tenu de régulariser la taxe ayant grevé les dépenses d’acquisition qu’il avait antérieurement déduite. Toutefois, il n’est pas tenu de procéder à cette régularisation lorsque l’opération a été dispensée de taxe sur la valeur ajoutée en application de l’article 257 bis.

5. Il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la cession de l’ensemble immobilier litigieux à la société Axis Promotion est intervenue plus de cinq ans après son achèvement. Cette cession était ainsi placée hors du champ de la taxe sur la valeur ajoutée en application des dispositions précitées du 2 du 7° de l’article 257 du code général des impôts. Cette opération ne pouvait dès lors être regardée comme dispensée de taxe sur la valeur ajoutée en application de l’article 257 bis du code général des impôts, une telle dispense ne pouvant bénéficier qu’à une opération soumise à cette même taxe. Elle ne pouvait, par suite, pas bénéficier de la dérogation prévue par les dispositions du 1° du 4 du III de l’article 207 de l’annexe II citées au point précédent, qui permettent de ne pas procéder à la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses d’acquisition en cas de cession d’un bien immobilier dispensée de taxe sur la valeur ajoutée. Ce motif, qui repose sur des faits constants n’appelant aucune appréciation, doit être substitué à celui retenu par l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon, dont il justifie légalement le dispositif.

6. En deuxième lieu, la requérante se prévalait en appel des motifs par lesquels le tribunal de grande instance de Paris l’avait déboutée de l’action en responsabilité qu’elle avait intentée contre la société de conseil à laquelle elle a eu recours pour le montage de l’opération en litige, selon lesquels le bénéfice de la dispense de taxe sur la valeur ajoutée n’était pas exclu dans la situation de l’espèce. En écartant cette argumentation comme dépourvue d’incidence sur le litige fiscal qui lui était soumis au motif qu’une telle appréciation avait été portée dans le cadre d’un contentieux distinct, dans lequel le juge devait seulement se prononcer sur le caractère prévisible de la remise en cause du montage litigieux à la date de sa conception et non sur le bien-fondé des rappels de taxe sur la valeur ajoutée en litige, la cour administrative d’appel n’a ni commis d’erreur de droit, ni inexactement qualifié les faits de l’espèce.

7. En troisième lieu, aux termes du second alinéa de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable au litige : « Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l’interprétation que l’administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu’elle n’avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente ».

8. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Anciens établissements Georges Schiever et fils invoquait, sur le fondement des dispositions de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, le bénéfice de l’interprétation de la loi fiscale donnée par le paragraphe n° 286 des commentaires administratifs publiés le 3 janvier 2018 au Bulletin officiel des finances publiques – impôts sous la référence BOI-TVA-DED-60-20-10, en précisant que ces énonciations reprenaient l’interprétation donnée de l’article 257 bis du code général des impôts par une instruction publiée le 20 mars 2006 sous la référence 3 A-6-06 et par des rescrits publiés en 2006, selon laquelle les transferts de biens d’investissement réalisés, dans le délai de régularisation, dans le cadre de la transmission d’une universalité totale ou partielle de biens ne doivent pas donner lieu, chez le cédant, aux régularisations du droit à déduction, le bénéficiaire de la transmission étant réputé continuer la personne du cédant. Si la société requérante devait ainsi être regardée comme ayant invoqué le bénéfice de l’interprétation donnée par l’administration, à la date de l’opération en litige, des dispositions alors applicables, la dispense de régularisation admise par voie doctrinale ne peut toutefois s’appliquer, ainsi que le précise l’instruction du 20 mars 2006, que lorsque le bénéficiaire du transfert a pour intention d’exercer lui-même l’activité économique transmise. Dès lors qu’il ressort des énonciations de l’arrêt attaqué que la société Axis Promotion, qui exerçait une activité de marchand de biens, avait procédé à la cession immédiate de l’ensemble immobilier litigieux, la cession de cet ensemble n’entrait pas dans les prévisions des commentaires invoqués. La société Anciens établissements Georges Schiever et fils ne pouvait donc s’en prévaloir sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales. Ce motif, qui repose sur des faits constants, doit être substitué à celui retenu par l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon, dont il justifie légalement le dispositif.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Anciens établissements Georges Schiever et fils n’est pas fondée à demander l’annulation de l’arrêt qu’elle attaque.

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu’une somme soit mise à ce titre à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

D E C I D E :

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Article 1er : Le pourvoi de la société Anciens établissements Georges Schiever et fils est rejeté.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société anonyme Anciens établissements Georges Schiever et fils et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré à l’issue de la séance du 11 mai 2022 où siégeaient : M. Christophe Chantepy, président de la section du contentieux, présidant ; M. Guillaume Goulard, M. Pierre Collin, présidents de chambre ; M. Stéphane Verclytte, M. Mathieu Herondart, M. Hervé Cassagnabère, M. Christian Fournier, M. Pierre Boussaroque, conseillers d’Etat et M. Charles-Emmanuel Airy, maître des requêtes-rapporteur.

Rendu le 31 mai 2022.

Le président :

Signé : M. Christophe Chantepy

Le rapporteur :

Signé : M. Charles-Emmanuel Airy

La secrétaire :

Signé : M^me Magali Méaulle