61972j0006

1 . concurrence – reglementation communautaire – application – audition des interesses – expose des griefs – motivation de la decision – obligations de la commission

( reglement no 99/63/cee de la commission , art . 4 )

2 . actes d ' une institution – notification – notion

( traite cee , art . 191 )

3 . cee – regime linguistique – textes adresses par les institutions – destinataire – siege social dans un pays tiers – rapport avec un etat membre – langue de cet etat – langue officielle

( reglement no 1/58 du conseil , art . 3 )

4 . concurrence – reglementation communautaire – filiale – personnalite juridique distincte – societe mere – responsabilite

( traite cee , art . 85-86 )

5 . concurrence – reglementation communautaire – application territoriale – criteres

( traite cee , art . 85-86 )

6 . concurrence – entreprises – mesures ayant une incidence sur le marche – mesures d ' ordre structurel

7 . concurrence – article 3 , lettre f – force juridique

8 . concurrence – article 3 , lettre f – portee

9 . concurrence – restrictions admissibles – limites – articles 2 et 3

10 . concurrence – article 86 – interpretation

11 . concurrence – reglementation communautaire – rapport entre les articles 85 et 86 – objet identique

12 . concurrence – position dominante – abus – notion

( traite cee , art . 86 )

13 . concurrence – position dominante – abus – lien de causalite non necessaire aux fins de l ' interdiction

14 . concurrence – marche en cause – delimitation

15 . concurrence – marche en cause – delimitation – position dominante sur le marche – condition d ' existence

1 . dans l ' expose des griefs de la communication prise en application de la reglementation communautaire de la concurrence la commission doit enoncer meme sommairement , mais de maniere claire , les faits essentiels sur lesquels elle se base ; dans sa decision elle n ' est pas tenue de refuter tous les moyens presentes au cours de la procedure administrative .

2 . une decision est dument notifiee , au sens du traite , des lors qu ' elle est communiquee a son destinataire et que celui-ci est mis en mesure d ' en prendre connaissance .

3 . si une personne morale a son siege social dans un pays tiers , le choix de la langue officielle dans laquelle la decision lui est adressee doit tenir compte du rapport etabli par cette derniere , a l ' interieur du marche commun , avec un etat membre de la communaute .

4 . la reconnaissance a une filiale d ' une personnalite juridique distincte ne suffit pas pour ecarter la possibilite de voir son comportement impute a la societe mere . tel peut etre notamment le cas lorsque la filiale ne determine pas de facon autonome son comportement sur le marche , mais applique pour l ' esentiel , les instructions qui lui sont imparties par la societe mere .

5 . le droit communautaire est applicable a une operation qui affecte les conditions du marche a l ' interieur de la communaute independamment du fait de savoir si l ' operateur economique est ou non etabli sur le territoire de l ' un des etats membres de la communaute .

6 . la distinction entre les mesures affectant la structure de l ' entreprise et les pratiques ayant une incidence sur le marche n ' est pas determinante , toute mesure structurelle etant susceptible , des lors qu ' elle accroit les dimensions et la puissance economique de l ' entreprise , d ' avoir une incidence sur les conditions du marche .

7 . l ' argumentation selon laquelle l ' article 3 , lettre f contiendrait seulement un programme general , depourvu d ' effets juridiques , meconnait que cet article considere la poursuite des objectifs qu ' il enonce comme indispensable pour l ' accomplissement des missions confiees a la communaute .

8 . en prevoyant l ' etablissement d ' un regime assurant que la concurrence n ' est pas faussee dans le marche commun , l ' article 3 , lettre f exige , a plus forte raison , que la concurrence ne soit pas eliminee .

9 . les restrictions de la concurrence que le traite admet dans certaines conditions , pour des raisons tirees de la necessite de concilier les divers objectifs a poursuivre , trouvent dans les exigences des articles 2 et 3 une limite au-dela de laquelle le flechissement du jeu de la concurrence risquerait de porter atteinte aux finalites du marche commun .

10 . il convient d ' envisager a la fois l ' esprit , l ' economie et les termes de l ' article 86 , compte tenu du systeme du traite et des finalites qui lui sont propres . une comparaison entre cet article et certaines dispositions du traite ceca ne serait pas pertinente aux problemes dont il s ' agit .

11 . sur des plans differents , les articles 85 et 86 tendent au meme objet , a savoir le maintien d ' une concurrence effective dans le marche commun ; l ' alteration de la concurrence , etant interdite lorsqu ' elle resulte des comportements vises par l ' article 85 , ne saurait devenir licite lorsque ces comportements , menes a bonne fin sous l ' action d ' une entreprise dominante , reussissent a se materialiser dans une integration des entreprises entre elles .

12 . l ' enumeration des pratiques abusives contenue a l ' article 86 du traite n ' epuise pas les modes d ' exploitation abusive de position dominante interdits par le traite .

L ' article 86 ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un prejudice immediat aux consommateurs , mais egalement celles qui leur causent prejudice en portant atteinte a une structure de concurrence effective , telle que mentionnee a l ' article 3 , lettre f du traite . le fait , par une entreprise en position dominante , quels que soient les moyens ou procedes utilises a cet effet , de renforcer cette position au point que le degre de domination ainsi atteint entrave substantiellement la concurrence , c ' est-a-dire ne laisse subsister que des entreprises dependantes , dans leur comportement , de l ' entreprise dominante , est des lors susceptible de constituer un abus .

Si , peut-etre , en dehors de toute faute , consideree comme abusive la detention d ' une position dominante portee a un point tel que les objectifs du traite se trouvent tournes par une modification si substantielle de la structure de l ' offre que la liberte de comportement du consommateur sur le marche se trouve gravement compromise , l ' elimination pratique de toute concurrence rentre necessairement dans un tel cadre .

13 . le probleme du lien de causalite entre la position dominante et son exploitation abusive , ne revet pas d ' interet , le renforcement de la position detenue par l ' entreprise pouvant etre abusif et interdit par l ' article 86 du traite , quels que soient les moyens ou procedes utilises a cet effet , des lors qu ' il aurait pour effet d ' entraver substantiellement la concurrence .

14 . la delimitation du marche en cause est d ' une importance essentielle , les possibilites de concurrence ne pouvant etre appreciees qu ' en fonction des caracteristiques des produits en cause , en vertu desquelles ces produits seraient particulierement aptes a satisfaire des besoins constants et seraient peu interchangeables avec d ' autres produits . pour pouvoir etre consideres comme constituant un marche distinct , les produits en cause doivent s ' individualiser non seulement par le simple fait de leur utilisation pour l ' emballage de certains produits , mais encore par des caracteristiques particulieres de production qui les rendent specifiquement aptes a cette destination .

15 . la detention d ' une position dominante sur le marche des emballages metalliques legers destines aux conserves de viande et de poisson ne saurait etre decisive tant qu ' il n ' a pas ete demontre que les concurrents dans d ' autres secteurs du marche des emballages metalliques legers ne peuvent pas , par une simple adaptation , se presenter sur ce marche avec une force suffisante pour constituer un contrepoids serieux .

Dans l ' affaire 6-72

Europemballage corporation , bruxelles ( belgique ) , et continental can company inc . , new york ( usa ) ,

Representees par mes alfred gleiss , helmuth lutz , christian hootz , martin hirsch et associes , inscrits au barreau de stuttgart , ainsi que par me jean loyrette , avocat a la cour de paris , ayant elu domicile a luxembourg aupres de me georges reutter , 7 , avenue de l ' arsenal , parties requerantes ,

Contre

Commission des communautes europeennes .

Representee par ses conseillers juridiques , mm . bastiaan van der esch et jochen thiesing , en qualite d ' agents , ayant elu domicile a luxembourg aupres de son conseiller juridique , m . emile reuter , 4 , boulevard royal , partie defenderesse ,

Ayant pour objet l ' annulation de la decision de la commission du 9 decembre 1971 , relative a une procedure d ' application de l ' article 86 du traite , « affaire iv/26811 – europemballage corporation » ( jo 1972 , n . l 7 ) ,

1 . attendu que , par recours introduit le 9 fevrier 1972 , les requerantes ont demande l ' annulation de la decision de la commission du 9 decembre 1971 , faisant grief a continental can company inc . ( ci-apres denommee « continental » ) d ' avoir commis une infraction au titre de l ' article 86 du traite cee , notamment en acquerant , par l ' intermediaire d ' europemballage corporation ( ci-apres denommee « europemballage » ) , environ 80 % des actions et obligations convertibles de l ' entreprise thomassen et drijfer verblifa n.V . ( ci-apres denommee « tdv » ) ;

A – sur l ' irregularite de la procedure administrative

2 . a ) attendu que les requerantes soutiennent que la decision attaquee serait irreguliere , du fait que continental n ' aurait pas eu l ' occasion de faire connaitre son point de vue au cours de la procedure administrative , conformement aux articles 19 du reglement n . 17/62 du conseil et 7 du reglement n . 99/63 de la commission ;

Qu ' elle porterait ainsi atteinte aux droits de la defense ;

3 . attendu qu ' il est constant que , par lettre du 14 mai 1970 , les requerantes , agissant par l ' entremise de leur representant , ont invite la commission , qui anterieurement avait adresse a continental ses questions relatives a l ' acquisition des actions et obligations tdv , a les faire parvenir , dorenavant , a europemballage ;

Qu ' il ressort en outre du proces-verbal de l ' audition des parties du 21 septembre 1971 , approuve par les requerantes , que , parmi les personnes ayant participe a cette audition , figurait m . charles b . stauffacher , en qualite de membre du conseil d ' administration de l ' une et de l ' autre requerantes ;

Que , dans ces circonstances , il apparait que continental a eu l ' occasion d ' exposer son point de vue au cours de la procedure administrative ;

4 . b ) attendu que les requerantes font valoir que l ' expose des griefs du 15 mars 1971 serait insuffisamment motive , la commission s ' etant limitee a enoncer les griefs retenus , sans donner les raisons de nature a les justifier ;

Qu ' en outre , la decision attaquee serait insuffisamment motivee , du fait qu ' elle se limiterait a reprendre l ' expose des griefs du 15 mars 1971 , sans tenir compte de la reponse donnee par les interessees le 9 aout 1971 , et n ' indiquerait pas non plus les motifs justifiant les griefs retenus ;

5 . attendu qu ' en ce qui concerne le premier grief , l ' article 4 du reglement n . 99/63 prevoit que , dans ses decisions , la commission ne retient que les griefs au sujet desquels le destinataire de l ' acte a eu l ' occasion de faire connaitre son point de vue ;

Que l ' expose des griefs repond a cette exigence des lors qu ' il enonce , meme sommairement , mais de maniere claire , les faits essentiels sur lesquels se base la commission ;

Que , dans sa communication du 15 mars 1971 , celle-ci a clairement expose les faits essentiels sur lesquels elle fondait les griefs articules , et a indique dans quelle mesure continental detiendrait une position dominante et l ' aurait exploitee abusivement ;

Que les reproches souleves a l ' egard de l ' expose des griefs ne sont donc pas fondes ;

6 . qu ' en ce qui concerne le deuxieme grief , si la commission est tenue de motiver sa decision , elle n ' est toutefois pas tenue de refuter tous les moyens presentes au cours de la procedure administrative ;

7 . c ) attendu que les requerantes voient un motif d ' irregularite de la decision attaquee dans le fait que la procedure litigieuse serait intitulee , au journal officiel des communautes europeennes du 8 janvier 1972 , sous la designation « continental can company » , alors que le texte francais de la decision , le seul faisant foi , est intitule « europemballage corporation » ;

8 . attendu qu ' une telle circonstance n ' est pas , en raison du lien economique et juridique existant entre continental et europemballage , de nature a affecter la validite de l ' acte attaque ;

9 . d ) attendu que les requerantes soutiennent encore que la decision litigieuse serait irreguliere , en ce qu ' elle n ' aurait pas ete legalement notifiee a continental ;

Que celle-ci aurait recu au courant du mois de decembre 1971 , une ou deux lettres de la commission adressees par la poste , alors que la decision litigieuse aurait du lui etre notifiee par la voie diplomatique ;

10 . attendu qu ' une decision est dument notifiee , au sens du traite , des lors qu ' elle est communiquee a son destinataire et que celui-ci est mis en mesure d ' en prendre connaissance ;

Que tel a ete le cas en l ' espece , continental ayant effectivement recu communication de la decision litigieuse et ne pouvant , pour rendre sans effet cette communication , se prevaloir de son propre refus d ' en prendre connaissance ;

11 . e ) attendu que les requerantes alleguent enfin que la commission aurait viole l ' article 3 du reglement n . 1/58 du conseil , portant fixation du regime linguistique de la communaute economique europeenne , en ce qu ' elle a designe le texte francais , au lieu du texte allemand de la decision attaquee , comme faisant foi ;

12 . attendu qu ' aux termes de l ' article 3 de ce reglement , les textes adresses par les institutions de la communaute a une personne relevant de la juridiction d ' un etat membre sont rediges dans la langue de cet etat ;

Que les requerantes ayant leur siege social dans un pays tiers , le choix de la langue officielle de la decision devait en l ' espece tenir compte du rapport etabli par chaque requerante , a l ' interieur du marche commun , avec un etat membre de la communaute ;

Qu ' europemballage avait ouvert un bureau a bruxelles et avait redige en francais ses observations ecrites au cours de la procedure administrative ;

Qu ' au vu de ces elements , le choix de la langue francaise comme langue officielle de la decision n ' apparait pas contraire a l ' article 3 du reglement n . 1/58 du conseil ;

13 . attendu que les moyens tires de l ' irregularite de la procedure administrative doivent donc etre rejetes ;

B – sur la competence de la commission

14 . attendu que les requerantes soutiennent que , selon les principes generaux du droit international , continental , ayant son siege social a l ' exterieur de la communaute , ne releverait ni de l ' autorite administrative de la commission , ni de la juridiction de la cour de justice ;

Qu ' ainsi la commission n ' aurait pas eu competence pour adopter a l ' egard de continental la decision litigieuse et pour lui adresser l ' injonction visee a l ' article 2 de cette decision ;

Qu ' au surplus , l ' illiceite poursuivie par la commission ne serait pas directement imputable a continental , mais a europemballage ;

15 . attendu que les requerantes ne peuvent pas contester qu ' europemballage , constituee le 20 fevrier 1970 par continental , est une filiale de celle-ci ;

Que la circonstance que la filiale a une personnalite juridique distincte ne suffit pas pour ecarter la possibilite que son comportement soit impute a la societe mere ;

Que tel peut etre notamment le cas lorsque la filiale ne determine pas de facon autonome son comportement sur le marche , mais applique pour l ' esentiel les instructions qui lui sont imparties par la societe mere ;

16 . qu ' il est constant que continental a amene europemballage a faire , aux pays-bas , une offre d ' achat aux actionnaires de tdv , en lui procurant des fonds necessaires a cet effet ;

Que le 8 avril 1970 europemballage a procede a l ' achat des actions et obligations tdv proposees a cette date ;

Que , partant , le fait de cette operation , au vu de laquelle la commission a pris la decision litigieuse , doit etre impute non seulement a europemballage mais aussi et en premier chef a continental ;

Qu ' un tel achat , affectant les conditions du marche a l ' interieur de la communaute , releve de l ' application du droit communautaire ;

Que le fait que continental n ' est pas etablie sur le territoire d ' un des etats membres de la communaute ne suffit pas pour la soustraire a l ' application de ce droit ;

17 . que le moyen d ' incompetence doit etre rejete ;

C – sur l ' article 86 du traite et l ' exploitation abusive de position dominante

18 attendu que les articles 1 et 2 de la decision de la commission du 9 decembre 1971 font grief a continental d ' avoir commis une infraction a l ' article 86 du traite cee , du fait que cette entreprise aurait exploite de facon abusive la position dominante qu ' elle aurait detenue , par l ' intermediaire de schmalbach-lubeca-werke ag , a brunnswick ( ci-apres denommee « slw » ) , dans une partie substantielle du marche commun , sur le marche des emballages legers pour conserves de viande , de charcuterie , de poissons et de crustaces , ainsi que sur celui des couvercles metalliques pour bocaux en verre ;

Que , selon l ' article 1 , cette exploitation abusive consisterait dans le fait , pour continental , d ' avoir achete en avril 1970 , par sa filiale europemballage , environ 80 % des actions et obligations convertibles de tdv ;

Que cet achat aurait conduit a eliminer pratiquement la concurrence pour les produits d ' emballage precites dans une partie substantielle du marche commun ;

19 . attendu que les requerantes soutiennent que la commission essaierait ainsi , par une interpretation erronee de l ' article 86 du traite et en depassant les limites de ses pouvoirs , d ' etablir , dans le cadre de cette disposition , un controle sur les concentrations d ' entreprises ;

Qu ' une telle tentative irait a l ' encontre de la volonte des auteurs du traite , telle qu ' elle se degagerait non seulement d ' une interpretation litterale de l ' article 86 , mais aussi d ' un examen compare du traite cee avec le traite ceca et les legislations nationales des etats membres ;

Que les exemples d ' exploitation abusive de position dominante cites par l ' article 86 confirmeraient cette conclusion , puisqu ' ils montreraient que le traite n ' a vise que des pratiques ayant une incidence sur le marche et comportant un prejudice pour les consommateurs ou les partenaires commerciaux ;

Que , par ailleurs , il ressortirait de l ' article 86 que l ' utilisation de la puissance economique conferee par une position dominante ne se traduirait par une exploitation abusive de cette position que si elle constituait le moyen grace auquel l ' abus est realise ;

Que les mesures structurelles des entreprises , telles que le renforcement d ' une position dominante par voie de concentration , ne releveraient pas , par contre d ' une exploitation abusive de cette position , au sens de l ' article 86 du traite ;

Que la decision attaquee serait donc nulle parce que depourvue de la base legale necessaire ;

20 . attendu que l ' article 86 , alinea 1 , du traite declare « incompatible avec le marche commun et interdit dans la mesure ou le commerce entre etats membres est susceptible d ' en etre affecte , le fait pour une ou plusieurs entreprises d ' exploiter de facon abusive une position dominante sur le marche commun ou dans une partie substantielle de celui-ci » ;

Qu ' il s ' agit de savoir si par l ' expression « exploiter de facon abusive » , l ' article 86 ne vise que les comportements de l ' entreprise de nature a affecter directement le marche , prejudiciables a la production et a la distribution , aux utilisateurs ou aux consommateurs , ou s ' il se refere egalement aux modifications structurelles de l ' entreprise , qui conduiraient a alterer gravement la concurrence dans une partie substantielle du marche commun ;

21 . que la distinction entre les mesures affectant la structure de l ' entreprise et les pratiques ayant une incidence sur le marche n ' est pas determinante , toute mesure structurelle etant susceptible , des lors qu ' elle accroit les dimensions et la puissance economique de l ' entreprise , d ' avoir une incidence sur les conditions du marche ;

22 . attendu qu ' il convient , pour resoudre ce probleme , d ' envisager a la fois l ' esprit , l ' economie et les termes de l ' article 86 , compte tenu du systeme du traite et des finalites qui lui sont propres ;

Que , des lors , une comparaison entre cet article et certaines dispositions du traite ceca ne serait pas pertinente aux problemes dont il s ' agit ;

23 . attendu que l ' article 86 releve du chapitre consacre aux regles communes definissant la politique de la communaute dans le domaine de la concurrence ;

Que cette politique decoule de l ' article 3 , lettre f ) , du traite , prevoyant que l ' action de la communaute comporte l ' etablissement d ' un regime assurant que la concurrence n ' est pas faussee dans le marche commun ;

Que l ' argumentation des requerantes , selon laquelle cette disposition contiendrait seulement un programme general , depourvu d ' effets juridiques , meconnait que l ' article 3 considere la poursuite des objectifs qu ' il enonce comme indispensable pour l ' accomplissement des missions confiees a la communaute ;

Qu ' en ce qui concerne plus particulierement la lettre f ) , il s ' agit d ' un objectif qui trouve son application dans plusieurs dispositions du traite , dont il commande l ' interpretation ;

24 . attendu qu ' en prevoyant l ' etablissement d ' un regime assurant que la concurrence n ' est pas faussee dans le marche commun , l ' article 3 , lettre f ) , exige , a plus forte raison , que la concurrence ne soit pas eliminee ;

Que cette exigence est si essentielle que , sans elle , de nombreuses dispositions du traite seraient sans objet ;

Qu ' elle repond en outre aux imperatifs de l ' article 2 du traite , qui donne pour mission a la communaute de « promouvoir » le developpement harmonieux des activites economiques dans l ' ensemble du marche commun » ;

Qu ' ainsi les restrictions de la concurrence que le traite admet dans certaines conditions , pour des raisons tirees de la necessite de concilier les divers objectifs a poursuivre trouvent dans les exigences des articles 2 et 3 une limite au-dela de laquelle le flechissement du jeu de la concurrence risquerait de porter atteinte aux finalites du marche commun ;

25 . attendu qu ' en vue de respecter les principes et d ' atteindre les objectifs enonces aux articles 2 et 3 du traite , les articles 85 a 90 ont prevu des regles generales applicables aux entreprises ;

Que l ' article 85 vise les accords entre entreprises , decisions d ' association d ' entreprises et pratiques concertees , cependant que l ' article 86 vise l ' action unilaterale d ' une ou plusieurs entreprises ;

Que , sur des plans differents , les articles 85 et 86 tendent au meme objet , a savoir le maintien d ' une concurrence effective dans le marche commun ;

Que l ' alteration de la concurrence , etant interdite lorsqu ' elle resulte des comportements vises par l ' article 85 , ne saurait devenir licite lorsque ces comportements , menes a bonne fin sous l ' action d ' une entreprise dominante , reussissent a se materialiser dans une integration des entreprises entre elles ;

Qu ' en l ' absence de dispositions expresses , on ne saurait supposer que le traite , qui par l ' article 85 a interdit certaines decisions de simples associations d ' entreprises alterant la concurrence sans la supprimer , admettrait cependant comme licite , a l ' article 86 , que des entreprises , apres avoir realise une unite organique , puissent atteindre une puissance dominante telle que toute chance serieuse de concurrence serait substantiellement ecartee ;

Qu ' une telle diversite de traitement juridique ouvrirait dans l ' ensemble des regles de la concurrence une breche susceptible de compromettre le fonctionnement correct du marche commun ;

Qu ' en effet , s ' il suffisait , pour tourner les interdictions de l ' article 85 , de faire atteindre aux ententes un tel degre de rapprochement entre les entreprises qu ' elles echapperaient a l ' application de cet article sans tomber sous celle de l ' article 86 , il deviendrait alors licite de cloisonner une partie substantielle du marche commun , en contradiction avec les principes fondamentaux de celui-ci ;

Que le souci des auteurs du traite de conserver au marche , dans le cas ou des restrictions de la concurrence sont admises , les possibilites d ' une concurrence effective ou potentielle est expressement precise a l ' article 85 , paragraphe 3 , b ) , du traite ;

Que , si l ' article 86 ne contient pas la meme precision explicite , c ' est parce que le regime qu ' il a institue pour les positions dominantes n ' admet pas , contrairement a l ' article 85 , paragraphe 3 , des exceptions a l ' interdiction ;

Que , dans le cas d ' un tel regime , la soumission aux objectifs fon article 3 , lettre f ) , decoule de la force imperative qui s ' attache a ces objectifs ;

Qu ' en tout cas , les articles 85 et 86 ne peuvent etre interpretes en des sens contradictoires , alors qu ' ils constituent la mise en oeuvre d ' un meme objectif ;

26 . attendu que c ' est a la lumiere de ces considerations que doit etre interpretee la condition imposee par l ' article 86 selon laquelle , pour etre prohibee , l ' exploitation d ' une position dominante doit avoir ete exercee de maniere abusive ;

Que cette disposition enumere un certain nombre de pratiques abusives qu ' elle interdit ;

Qu ' il s ' agit d ' une enumeration a titre d ' exemple qui n ' epuise pas les modes d ' exploitation abusive de position dominante interdits par le traite ;

Que , par ailleurs , ainsi qu ' il ressort des lettres c ) et d ) du paragraphe 2 , cette disposition ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un prejudice immediat aux consommateurs , mais egalement celles qui leur causent prejudice en portant atteinte a une structure de concurrence effective , telle que mentionnee a l ' article 3 , lettre f ) du traite ;

Qu ' est des lors susceptible de constituer un abus le fait , par une entreprise en position dominante , de renforcer cette position au point que le degre de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence , c ' est-a-dire ne laisserait subsister que des entreprises dependantes , dans leur comportement , de l ' entreprise dominante ;

27 . attendu que , tels etant le sens et la portee de l ' article 86 , du traite , le probleme , evoque par les requerantes , du lien de causalite qui , a leur avis , devrait exister entre la position dominante et son exploitation abusive , ne revet pas d ' interet , le renforcement de la position detenue par l ' entreprise pouvant etre abusif et interdit par l ' article 86 du traite , quels que soient les moyens ou procedes utilises a cet effet , des lors qu ' il aurait les effets ci-dessus decrits ;

D – sur les elements materiels de la motivation de la decision

28 . attendu qu ' a l ' appui de sa decision , la commission a retenu que l ' achat d ' une participation majoritaire dans une entreprise concurrente par une entreprise ou groupe d ' entreprises detenant deja une position dominante pouvait dans certaines circonstances constituer une exploitation abusive de cette position ;

Que tel serait le cas du fait par une entreprise en position dominante de renforcer celle-ci par voie de concentration , des lors que la concurrence effective ou potentielle serait pratiquement eliminee pour les produits en cause dans une partie substantielle du marche commun ;

29 . attendu que si , en effet , peut etre , en dehors de toute faute , consideree comme abusive la detention d ' une position dominante portee a un point tel que les objectifs du traite se trouvent tournes par une modification si substantielle de la structure de l ' offre que la liberte de comportement du consommateur sur le marche se trouve gravement compromise , l ' elimination pratique de toute concurrence rentre necessairement dans un tel cadre ;

Que , bien qu ' une condition aussi restrictive que l ' elimination de toute concurrence ne soit pas exigee dans tous les cas , des lors que c ' est sur une telle elimination que la commission a etabli sa decision , il lui appartient de la justifier a suffisance de droit ou a tout le moins d ' etablir que la concurrence etait si substantiellement affectee que les competiteurs residuels n ' etaient pas susceptibles de constituer un contrepoids suffisant ;

30 . attendu qu ' afin de justifier sa these la commission a examine les consequences de la concentration litigieuse sous differents aspects ;

Qu ' a cet egard il y a lieu de distinguer dans la motivation de sa decision quatre elements essentiels , a savoir : a ) la part du marche des produits en cause actuellement detenue par les entreprises concentrees ; b ) les proportions relatives de la nouvelle unite constituee par la concentration au regard des competiteurs eventuels sur ce marche ; c ) la force economique de la clientele vis-a-vis de la nouvelle unite et d ) la concurrence potentielle de la part soit de producteurs des memes produits situes dans des marches geographiquement distincts , soit de producteurs d ' autres produits situes dans le marche commun ;

Qu ' en examinant ces differents elements , la decision s ' est basee respectivement sur le pourcentage tres eleve de la part du marche des boites metalliques deja detenue par slw , sur la position competitive faible des concurrents subsistant dans le marche , sur la faiblesse economique de la majorite des utilisateurs par rapport a celle de l ' unite nouvelle et sur les multiples liens de droit et de fait entre continental et les concurrents eventuels , d ' une part , et les difficultes financieres et techniques d ' entree dans un marche caracterise par une forte concentration , d ' autre part ;

31 . attendu que les requerantes contestent l ' exactitude des donnees sur lesquelles la commission a base sa decision ;

Que de la circonstance que la part du marche detenue par slw aurait ete deja de 70 a 80 % pour les emballages destines aux conserves de produits carnes , de 80 a 90 % pour les emballages destines aux produits de la peche et de 50 a 55 % pour les couvercles metalliques autres que les bouchons-couronnes , pourcentages qui d ' ailleurs seraient trop eleves et que la defenderesse n ' aurait pu etablir , on ne saurait conclure que cette entreprise domine le marche des emballages metalliques legers ;

Qu ' en outre la decision aurait ecarte les possibilites d ' une concurrence par des produits de substitution ( emballages en verre et en matiere plastique ) , en se basant sur des considerations qui ne resisteraient pas a l ' examen ;

Qu ' en consequence les arguments relatifs aux possibilites de concurrence effective ou potentielle et a la situation pretendument faible des utilisateurs ne seraient pas pertinents ;

32 . attendu que , tant dans l ' appreciation de la position dominante de slw que dans celle des consequences de la concentration litigieuse , la delimitation du marche en cause est d ' une importance essentielle , les possibilites de concurrence ne pouvant etre appreciees qu ' en fonction des caracteristiques des produits en cause , en vertu desquelles ces produits seraient particulierement aptes a satisfaire des besoins constants et seraient peu interchangeables avec d ' autres produits ;

33 . attendu a cet egard que la decision , dans les considerants 5 a 7 de sa seconde partie , vise , l ' un apres l ' autre , un « marche des emballages legers destines aux conserves de produits carnes » , un « marche des emballages legers destines aux conserves des produits de la peche » et un « marche des bouchages metalliques , autres que les bouchons-couronnes , destines a l ' industrie des conserves » , qui seraient tous les trois domines par slw et sur lesquels la concentration litigieuse tendrait a eliminer la concurrence ;

Que cependant elle omet de preciser par quelles particularites ces trois marches se distinguent l ' un de l ' autre , et devraient etre des lors consideres separement ;

Qu ' en outre il n ' est pas non plus indique par quelles particularites ces trois marches se distinguent du marche general des emballages metalliques legers , notamment en ce qui concerne les emballages metalliques pour conserves de fruits et legumes , lait condense , huile d ' olive , jus de fruit et produits technico-chimiques ;

Qu ' en effet , pour pouvoir etre consideres comme constituant un marche distinct , les produits en cause doivent s ' individualiser non seulement par le simple fait que de leur utilisation pour l ' emballage de certains produits , mais encore par des caracteristiques particulieres de production qui les rendent specifiquement aptes a cette destination ;

Que , des lors , la detention d ' une position dominante sur le marche des emballages metalliques legers destines aux conserves de viande et de poisson ne saurait etre decisive tant qu ' il n ' a pas ete demontre que les concurrents dans d ' autres secteurs du marche des emballages metalliques legers ne peuvent pas , par une simple adaptation , se presenter sur ce marche avec une force suffisante pour constituer un contrepoids serieux ;

34 . attendu par ailleurs que la decision meme contient des elements de nature a faire douter que les trois marches constituent des marches distincts d ' autres marches d ' emballages metalliques legers , mais conduisent a penser qu ' ils font partie d ' un marche plus large ;

Que , dans la premiere partie de la motivation , en considerant , a la lettre j , les principaux concurrents de slw en allemagne et de tdv au benelux , la decision fait etat d ' une entreprise allemande , qui detiendrait une part plus large de la production des emballages metalliques legers destines aux conserves de fruits et legumes que celle de slw , et d ' une autre entreprise qui fournirait 38 a 40 % de la demande allemande de bouchons-couronnes , ce qui parait confirmer que la production des boites metalliques pour conserves de viande et de poisson ne saurait etre prise en consideration en l ' isolant de la production de boites metalliques a d ' autres destinations ni que la production des couvercles metalliques peut etre consideree sans tenir compte de celle des bouchons-couronnes ;

Qu ' ensuite , en considerant , dans sa seconde partie , sous 16 , les possibilites d ' une concurrence de substitution , la decision , au lieu de se limiter aux seuls trois « marches » , vise egalement le marche d ' emballages metalliques legers ayant d ' autres destinations , pour alleguer que des emballages non metalliques ne sont interchangeables avec ceux-ci que dans les limites restreintes ;

Que la circonstance qu ' au cours de la procedure la commission n ' a pas reussi a maintenir cette allegation au vu des faits invoques par la requerante , demontre par elle-meme la necessite d ' une delimitation suffisamment precise du marche a prendre en consideration pour permettre l ' evaluation de la force comparee des entreprises sur un tel marche ;

35 . attendu que , ayant omis de preciser les caracteristiques des emballages metalliques destines aux conserves de viande et des produits de la peche et celles des couvercles metalliques , autres que les bouchons-couronnes , destines a l ' industrie de la conserve , par lesquelles ces produits constitueraient autant de marches propres , aptes a etre domines par le producteur detenant la plus grande part de ces marches , la decision est , de ce fait , affectee d ' une incertitude fondamentale qui se repercute sur les autres elements au vu desquels elle a conclu a l ' absence d ' une concurrence , effective ou potentielle , dans le marche en cause ;

Qu ' en ce qui concerne notamment la concurrence des autres fabricants d ' emballages metalliques , la commission a soutenu , au cours de la procedure , que les licencies de continental « sont convenus d ' etablir entre eux des restrictions a la concurrence dans le cadre du soi-disant accord d ' echange de renseignement » decrit au considerant d , 4 , lettre b ) , mais soutient d ' autre part que tdv et slw auraient eu « la possibilite de se concurrencer mutuellement » ;

Que l ' argument invoque par le considerant n . 19 , selon lequel les usines de certains fabricants situes dans les pays limitrophes de l ' allemagne seraient trop eloignees de la plupart des utilisateurs allemands pour que ces derniers decident de leur confier de maniere permanente leur approvisionnement , n ' a pas ete justifie et est , par ailleurs , difficilement conciliable avec l ' affirmation du considerant n . 25 , a ) , selon lequel les seuils de rentabilite economique pour les transports des emballages vides se situent entre 150 et 300 km pour les emballages relativement volumineux et entre 500 et 1000 km pour les emballages plus petits ;

Qu ' au surplus , dans le cas des couvercles metalliques , il n ' est pas conteste que les frais de transport ne jouent pas un role important ;

36 . attendu , par ailleurs , qu ' en ce qui concerne la concurrence potentielle des grands acheteurs susceptibles de devenir autoproducteurs , la decision attaquee soutient , au considerant n . 18 , qu ' une telle concurrence serait ecartee par l ' importance des investissements necessaires a une fabrication integree et par l ' avance technologique du groupe continental dans ce domaine , alors que le considerant j , n . 3 , dernier alinea , precise que , dans le marche belge , la conserverie marie-thumas fabriquerait , par l ' intermediaire de sa filiale eurocan , des emballages metalliques pour son propre usage et pour la vente a d ' autres utilisateurs ;

Que cette contradiction confirme l ' incertitude de la commission quant a la delimitation du ou des marches concernes ;

Que la decision indique en outre , au considerant n . 30 , lettre e ) , qu ' « abstraction faite de marie-thumas-eurocan , les autoproducteurs ne fabriquent pas plus qu ' ils ne consomment et n ' offrent pas d ' emballages metalliques vides sur le marche » , alors que le considerant k , n . 2 , deuxieme alinea , mentionne que quelques autoproducteurs allemands auraient cependant commence a commercialiser leurs excedents de production d ' emballages metalliques ;

Qu ' il resulte de ces elements que certaines entreprises , deja passees a la fabrication integree des emballages , pouvaient surmonter les difficultes relatives aux obstacles technologiques , sans qu ' il soit possible de tirer de la decision des elements d ' appreciation sur la capacite concurrentielle de ces entreprises ;

Que ces considerants font donc apparaitre de nouvelles contradictions qui entachent egalement la validite de la decision attaquee ;

37 . attendu qu ' il resulte de l ' ensemble de ces considerations que cette decision n ' a pas etabli a suffisance de droit les faits et appreciations sur lesquelles elle est fondee ;

Qu ' elle doit donc etre annulee ;

38 . attendu qu ' aux termes de l ' article 69 , paragraphe 2 , du reglement de procedure , toute partie qui succombe est condamnee aux depens ;

Que la partie defenderesse a succombe en ses moyens ;

La cour .

Rejetant toutes autres conclusions plus amples ou contraires , declare et arrete :

1 ) la decision de la commission du 9 decembre 1971 relative a une procedure d ' application de l ' article 86 du traite cee ( iv/ 26811 europemballage corporation ) est annulee ;

2 ) la partie defenderesse est condamnee aux depens de l ' instance .