CJCE, n° C-220/05, Conclusions de l'avocat général de la Cour, Jean Auroux et autres contre Commune de Roanne, 15 juin 2006

TA Lyon 7 avril 2005

CJUE, Conclusions de l'avocat général 15 juin 2006

CJUE, Arrêt 18 janvier 2007

CJUE, Arrêt (sommaire) 18 janvier 2007

Arguments

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Accepté
Violation des exigences du droit communautaire des marchés publics
La cour a estimé que la convention en question constitue un marché public de travaux au sens de la directive 93/37, et qu'une procédure de passation de marché aurait dû être suivie.

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Sur la décision

Référence :	CJUE, Cour, 15 juin 2006, C-220/05
Numéro(s) :	C-220/05
Conclusions de l'avocat général Kokott présentées le 15 juin 2006.#Jean Auroux et autres contre Commune de Roanne.#Demande de décision préjudicielle: Tribunal administratif de Lyon - France.#Marchés publics - Directive 93/37/CE - Attribution sans appel d'offres - Convention pour la réalisation d'une opération d'aménagement conclue entre deux pouvoirs adjudicateurs - Notions de 'marchés publics de travaux' et d''ouvrage' - Modalités de calcul de la valeur du marché.#Affaire C-220/05.
Date de dépôt :	19 mai 2005
Précédents jurisprudentiels :	16 – Arrêts du, 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. ( C-222/04 33 – Arrêt du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. ( C 44/96 3 mai 2005, Berlusconi e.a., C-387/02, C-391/02 et C-403/02 46 – Arrêts du 18 novembre 1999, Teckal ( C-107/98 Bosman ( C-415/93 Bouanich ( C-265/04 Commission/Allemagne ( C-126/03 Commission/France ( C-264/03 Commission/France ( C-276/97 Commission/Italie ( C-187/04 et C-188/04 Coname, C-231/03 Consorzio Alisei ( C-340/04 Gestión Hotelera Internacional ( C-331/92 Holst Italia ( C-176/98 Mantovani ( C-285/99 et C-286/99 Parking Brixen ( C-458/03
Solution :	Renvoi préjudiciel
Identifiant CELEX :	62005CC0220
Identifiant européen :	ECLI:EU:C:2006:410
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Sur les parties

Avocat général :	Kokott

Texte intégral

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^ME JULIANE KOKOTT

présentées le 15 juin 2006 (1)

Affaire C-220/05

Jean Auroux e.a.

contre

Commune de Roanne

[demande de décision préjudicielle formée par le tribunal administratif de Lyon (France)]

«Marchés publics – Directive 93/37/CE – Notion de marché public de travaux – Conception et réalisation d’un pôle de loisirs – Convention publique d’aménagement conclue entre une commune et une entreprise d’économie mixte sans procédure de passation de marché préalable – Modalités de calcul de la valeur du marché»

I – Introduction

1. Dans la présente affaire, un tribunal français, le tribunal administratif de Lyon (2), a saisi la Cour de plusieurs questions relatives à l’interprétation du droit communautaire des marchés publics. Ces questions se posent à l’occasion d’un litige portant sur un pôle de loisirs dans la ville française de Roanne, dont la conception et la réalisation ont été confiées à une société d’économie mixte d’aménagement sans appel d’offres préalable. Le projet se caractérise en particulier par le fait que seulement certains éléments du pôle de loisirs projeté étaient destinés à être transférés après leur achèvement à la ville elle-même, tandis que d’autres éléments devaient être cédés par la société d’aménagement directement à des tiers; il était toutefois prévu que la ville participerait à leur financement, reprendrait les éléments non vendus à l’expiration de l’opération et supporterait au final le risque financier.

2. Dans ces circonstances, la juridiction de renvoi cherche tout d’abord à savoir quelles règles du droit communautaire des marchés publics peuvent trouver application à ce type d’opération et, en particulier, de quelle manière il convient d’interpréter le terme de marché public de travaux. Il se pose ensuite la question de savoir si, pour déterminer la valeur du marché, il convient de tenir compte du volume global de l’opération ou uniquement du prix que le pouvoir adjudicateur doit payer pour les éléments du pôle qui lui sont destinés, ainsi que, le cas échéant, de sa participation au financement global. Il nous faudra déterminer enfin s’il est possible de s’abstenir d’une procédure de passation de marché dans le cas où, en application du droit national, la convention en cause ne peut de toute manière être conclue qu’avec certaines personnes morales et que celles-ci devront elles-mêmes appliquer les procédures de passation des marchés publics pour passer d’éventuels marchés subséquents.

II – Cadre juridique

A – Droit communautaire

3. L’article 1^er de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (3) dispose (extraits):

«Aux fins de la présente directive:

a) les ‘marchés publics de travaux’ sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d’une part, un entrepreneur et, d’autre part, un pouvoir adjudicateur défini au point b) et ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement l’exécution et la conception des travaux relatifs à une des activités visées à l’annexe II ou d’un ouvrage défini au point c), soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur;

b) sont considérés comme ‘pouvoirs adjudicateurs’, l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

On entend par ‘organisme de droit public’ tout organisme:

– créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial

– doté de la personnalité juridique

– dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.

[…]

c) on entend par ‘ouvrage’ le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

[…]»

4. L’article 6 de la directive 93/37, tel que modifié par la directive 97/52/CE (4), énonce:

«1. La présente directive s’applique:

a) aux marchés publics de travaux dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) égale ou dépasse l’équivalent en écus de 5 millions de droits de tirage spéciaux (DTS);

[…]

3. Lorsqu’un ouvrage est réparti en plusieurs lots faisant chacun l’objet d’un marché, la valeur de chaque lot doit être prise en compte pour l’évaluation du montant indiqué au paragraphe 1. Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le montant indiqué au paragraphe 1, les dispositions de ce paragraphe s’appliquent à tous les lots. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l’application du paragraphe 1 pour des lots dont la valeur estimée hors TVA est inférieure à 1 000 000 d’écus, pour autant que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur cumulée des lots.

4. Aucun ouvrage ni aucun marché ne peut être scindé en vue d’être soustrait à l’application de la présente directive.

5. Pour le calcul du montant visé au paragraphe 1 ainsi qu’à l’article 7, est prise en considération, outre celle des montants des marchés publics de travaux, la valeur estimée des fournitures nécessaires à l’exécution des travaux et mises à la disposition de l’entrepreneur par les pouvoirs adjudicateurs.

6. Les pouvoirs adjudicateurs veillent à ce qu’il n’y ait pas discrimination entre les différents entrepreneurs.»

5. Au cours de la période pertinente aux fins de la présente affaire, le seuil de 5 000 000 DTS correspondait à une contre-valeur de 6 242 028 euros (5).

B – Droit national

6. Dans sa rédaction en vigueur à l’époque des faits à l’origine de la procédure au principal (6), l’article L. 300-4 du code français de l’urbanisme (7) (ci-après l’«article L. 300-4 du code de l’urbanisme, ancienne rédaction») disposait:

«L’État, les collectivités locales ou leurs établissements publics peuvent confier l’étude et la réalisation des opérations d’aménagement prévues par le présent livre à toute personne publique ou privée y ayant vocation.

Lorsque la convention est passée avec un établissement public, une société d’économie mixte locale définie par la loi nº 83-597 du 7 juillet 1983, ou une société d’économie mixte dont plus de la moitié du capital est détenue par une ou plusieurs des personnes publiques suivantes: État, régions, départements, communes ou leurs groupements, elle peut prendre la forme d’une convention publique d’aménagement. Dans ce cas, l’organisme cocontractant peut se voir confier les acquisitions par voie d’expropriation ou de préemption, la réalisation de toute opération et action d’aménagement et équipement concourant à l’opération globale faisant l’objet de la convention publique d’aménagement.

Les organismes mentionnés à l’alinéa précédent peuvent se voir confier le suivi d’études préalables nécessaires à la définition des caractéristiques de l’opération dans le cadre d’un contrat de mandat les chargeant de passer des contrats d’études au nom et pour le compte de la collectivité ou du groupement de collectivités.

[…]»

7. La Commission des Communautés européennes ayant ouvert une procédure en manquement contre la République française, l’article L. 300-4 du code de l’urbanisme a été modifié comme suit par la loi nº 2005-809 (8):

«L’État et les collectivités territoriales, ainsi que leurs établissements publics, peuvent concéder la réalisation des opérations d’aménagement prévues par le présent livre à toute personne y ayant vocation.

L’attribution des concessions d’aménagement est soumise par le concédant à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État.

Le concessionnaire assure la maîtrise d’ouvrage des travaux et équipements concourant à l’opération prévus dans la concession, ainsi que la réalisation des études et de toutes missions nécessaires à leur exécution. Il peut être chargé par le concédant d’acquérir des biens nécessaires à la réalisation de l’opération, y compris, le cas échéant, par la voie d’expropriation ou de préemption. Il procède à la vente, à la location ou à la concession des biens immobiliers situés à l’intérieur du périmètre de la concession.»

8. L’article 11 de la loi nº 2005-809 précise en outre:

«Sous réserve des décisions de justice passées en force de chose jugée, sont validés, en tant que leur légalité serait contestée au motif que la désignation de l’aménageur n’a pas été précédée d’une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes:

1° Les concessions d’aménagement, les conventions publiques d’aménagement et les conventions d’aménagement signées avant la publication de la présente loi;

[…]»

III – Faits et procédure au principal

9. En 2002, la ville française de Roanne a décidé, à titre de mesure de développement urbain, la création d’un pôle de loisirs urbains. Dans une première tranche, le projet comprenait en particulier un multiplexe cinématographique, ainsi que la réalisation de locaux commerciaux, d’un parc de stationnement public d’environ 320 places, de voies d’accès et d’espaces publics. Il était prévu de réaliser par la suite, dans le cadre d’une tranche ultérieure, d’autres locaux commerciaux et un hôtel.

10. L’exécution de l’opération a été confiée à une société d’économie mixte d’aménagement, la Société d’équipement du département de la Loire (SEDL). À cette fin, la ville de Roanne a conclu le 25 novembre 2002 une convention publique d’aménagement (9) avec la SEDL, convention que le conseil municipal de la ville de Roanne avait auparavant, par délibération du 28 octobre 2002, autorisé son maire à signer.

11. Cette convention chargeait la SEDL, entre autres, de procéder à des acquisitions foncières et de rechercher des fonds, de présenter certains documents comptables, de faire procéder à des études, d’organiser un concours d’ingénierie, de faire procéder aux travaux de construction et d’assurer la coordination de l’opération ainsi que l’information de la ville.

12. Ladite convention prévoyait que le parc de stationnement public, les voies d’accès et les espaces publics à réaliser pour le pôle de loisirs dit seraient intégrés dans le patrimoine de la ville de Roanne. Les autres ouvrages compris dans le projet, en revanche, étaient destinés à être cédés à des tiers, les recettes que la SEDL tirerait en tant qu’aménageur de leur cession étant estimées à un total de 8 099 000 euros.

13. En ce qui concerne le parc de stationnement public, la convention stipulait que la ville verserait à la SEDL un prix de 2 925 000 euros. Il était convenu en outre que la ville contribuerait au financement de l’ensemble des ouvrages à réaliser par une participation financière, s’élevant selon le bilan prévisionnel à 2 443 103 euros au titre de la première tranche et à 3 034 341 euros pour l’ensemble des travaux (10). Il était par ailleurs prévu que, à l’expiration de la convention, la ville de Roanne deviendrait automatiquement propriétaire des terrains et des ouvrages qui n’auraient pas été cédés à des tiers, qu’elle assurerait l’exécution des contrats en cours et reprendrait les dettes contractées par la SEDL avant cette date. Enfin, la ville de Roanne a expressément pris à sa charge le risque financier final de l’opération (11).

14. L’opération n’a fait l’objet d’aucune publicité ni d’aucun appel d’offres avant la conclusion de la convention publique d’aménagement avec la SEDL.

15. Les parties requérantes au principal sont membres de l’opposition du conseil municipal de la ville de Roanne. Elles ont saisi le tribunal administratif de Lyon d’une demande tendant à l’annulation de la délibération du conseil municipal du 28 octobre 2002, faisant valoir, entre autres, une violation des exigences du droit communautaire des marchés publics. Elles estiment qu’il aurait fallu organiser une procédure de passation de marché conformément à la directive 93/37.

IV – Demande de décision préjudicielle et procédure devant la Cour

16. Par jugement du 7 avril 2005, le tribunal administratif de Lyon a suspendu la procédure et soumis les trois questions ci-après à la Cour pour être tranchées à titre préjudiciel:

1) Une convention par laquelle un premier pouvoir adjudicateur confie à un second pouvoir adjudicateur la réalisation, dans un but d’intérêt général, d’une opération d’aménagement, dans le cadre de laquelle ce second pouvoir adjudicateur remet au premier des ouvrages destinés à servir à ses besoins, et à l’expiration de laquelle le premier pouvoir adjudicateur devient automatiquement propriétaire de ceux des autres terrains et ouvrages qui n’ont pas été cédés à des tiers, constitue-t-elle un marché public de travaux au sens des dispositions de l’article 1^er de la directive 93/37 modifiée?

2) En cas de réponse positive à la première question, pour l’appréciation du seuil susvisé de 5 000 000 de droits de tirage spéciaux fixé par l’article 6 de cette même directive, convient-il de prendre en compte le seul prix versé en contrepartie de la cession des ouvrages remis au pouvoir adjudicateur, ou la somme de ce prix et des participations versées, même si celles-ci ne sont qu’en partie affectées à la réalisation de ces ouvrages, ou enfin la totalité du montant des travaux, les biens non cédés à l’expiration du contrat devenant automatiquement la propriété du premier pouvoir adjudicateur et celui-ci poursuivant alors l’exécution des contrats en cours et reprenant les dettes contractées par le second pouvoir adjudicateur?

3) En cas de réponse positive aux deux premières questions, le premier pouvoir adjudicateur est-il dispensé, pour conclure une telle convention, de recourir aux procédures de passation des marchés prévues par la même directive, aux motifs que cette convention ne peut être passée qu’avec certaines personnes morales et que ces mêmes procédures seront appliquées par le second pouvoir adjudicateur pour la passation de ses marchés de travaux?

17. Outre la ville de Roanne en qualité de partie défenderesse au principal, le gouvernement français et la Commission ont présenté des observations écrites et orales devant la Cour. Par ailleurs, le gouvernement lituanien, le gouvernement autrichien, ainsi que le gouvernement polonais ont présenté des observations écrites. Les parties requérantes au principal ont déposé leurs observations écrites hors délais, mais ont formulé des observations orales à l’audience.

V – Appréciation

A – Recevabilité de la demande de décision préjudicielle

18. La ville de Roanne et le gouvernement français expriment des doutes quant à la recevabilité de la demande de décision préjudicielle.

19. La ville de Roanne déclare tout d’abord que les questions préjudicielles sont sans incidence sur l’issue du litige, parce que le législateur français a, rétroactivement, expressément validé des conventions publiques d’aménagement telles que celle en cause dans la présente affaire (procédé dit «de validation législative»). Par conséquent, on ne saurait plus en contester la validité au motif de l’absence de procédure de passation de marché.

20. Selon une jurisprudence établie, il appartient au seul juge national d’apprécier, au regard des particularités de chaque affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. Le rejet par cette dernière d’une demande présentée par une juridiction nationale n’est possible que s’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation sollicitée du droit communautaire n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal ou que la question est générale ou hypothétique et que la Cour ne dispose pas des éléments de fait ou de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées (12). Sauf en de telles hypothèses, la Cour est, en principe, tenue de statuer sur les questions préjudicielles portant sur l’interprétation des règles de droit communautaire (13).

21. Dans la présente affaire, il n’apparaît absolument pas de manière manifeste que les questions relatives à l’interprétation de la directive 93/37 posées par le tribunal administratif de Lyon seraient dépourvues de pertinence pour la solution du litige au principal.

22. Il est certes exact que l’article 11 de la loi nº 2005-809 valide rétroactivement certaines conventions publiques d’aménagement, alors même qu’elles auraient été conclues sans la procédure de passation de marché éventuellement requise.

23. Or, le litige au principal ne porte nullement sur la question de la validité de la convention conclue entre la ville de Roanne et la SEDL, mais sur la validité de la délibération du conseil municipal, autorisant, en amont, le maire de Roanne à signer cette convention. Il s’agit donc en substance d’un litige interne à la municipalité, où sont en cause en première ligne les pouvoirs des organes de la ville de Roanne (14). La solution de ce litige peut très bien dépendre du point de savoir quelles exigences du droit communautaire des marchés publics il aurait fallu respecter, alors même que, à l’égard des tiers, la convention conclue avec la SEDL serait valable.
Il ne semble en tout cas pas être exclu d’emblée qu’une délibération du conseil municipal puisse être annulée, même dans le cas où la convention publique d’aménagement conclue avec une société d’aménagement est elle-même soustraite à toute contestation devant les tribunaux. Pour le surplus, il appartient aux seules juridictions nationales d’examiner les effets de l’éventuelle nullité de la délibération du conseil municipal sur la validité de la convention entre la ville de Roanne et la SEDL.

24. L’objection soulevée par la ville de Roanne quant à la recevabilité des questions préjudicielles est par conséquent infondée.

25. Selon le gouvernement français, les questions préjudicielles ne sont en outre pas pertinentes pour la solution du litige, dans la mesure où elles visent une convention publique d’aménagement. Or, affirme-t-il, la réalisation d’une structure de loisirs telle que celle en cause au principal ne constitue en réalité nullement une opération d’aménagement. Dès lors, les questions soumises à la Cour seraient de nature purement hypothétique.

26. Cette objection n’emporte pas davantage la conviction. Il est en effet sans incidence de savoir comment il convient de qualifier la convention avec la SEDL au regard du droit national et si c’est à raison ou à tort que la ville de Roanne et la juridiction de renvoi considèrent qu’il s’agit d’une convention publique d’aménagement (15). En effet, dans le cadre d’une procédure introduite au titre de l’article 234 CE, la Cour n’a compétence que pour interpréter le droit communautaire, mais non pour interpréter des dispositions nationales, et il ne lui appartient pas davantage de juger si l’interprétation qu’en donne la juridiction de renvoi est correcte (16). Il incombe à la Cour de prendre en compte le contexte factuel et réglementaire dans lequel s’insèrent les questions préjudicielles, tel que défini par la décision de renvoi (17).

27. Or, même si la convention entre la ville de Roanne et la SEDL n’était en réalité pas à qualifier de convention publique d’aménagement, la Cour disposerait en l’espèce d’informations suffisantes sur le contexte factuel et réglementaire du litige au principal pour pouvoir fournir à la juridiction de renvoi une réponse utile aux questions posées au sujet de l’interprétation de la directive 93/37. Comme nous l’avons exposé ci-dessus, ces questions se posent en outre dans le cadre d’un litige concret, portant sur la validité d’une délibération du conseil municipal de Roanne, de telle sorte que l’on ne saurait les qualifier de purement hypothétiques.

28. La demande de décision préjudicielle est par conséquent recevable.

B – Sur le fond

1. Sur la première question: la notion de marché public de travaux

29. Par sa première question, la juridiction de renvoi demande en substance si l’on est en présence d’un marché public de travaux au sens de l’article 1^er de la directive 93/37, lorsque, à titre de mesure de développement urbain, un premier pouvoir adjudicateur charge un second pouvoir adjudicateur de la conception et de la réalisation d’un pôle de loisirs, dont seulement certains éléments sont destinés à être transférés après leur achèvement au premier pouvoir adjudicateur, tandis que d’autres éléments sont destinés à être cédés par le second pouvoir adjudicateur directement à des tiers, le premier pouvoir adjudicateur reprenant toutefois les éléments non vendus à l’expiration de l’opération et supportant le risque financier final.

30. Il découle de la définition énoncée à l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37 qu’un marché public de travaux porte sur certains travaux, décrits plus en détail dans ladite directive, en vue de l’exécution desquels un pouvoir adjudicateur conclut, par écrit, un contrat à titre onéreux avec un entrepreneur.

a) Objet du contrat: délimitation vis-à-vis des marchés publics de services et autres marchés publics

31. Aux termes de l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37, un marché public de travaux peut porter sur les trois types d’ouvrages suivants (18):

– soit l’exécution ou conjointement l’exécution et la conception des travaux relatifs à une des activités visées à l’annexe II de la directive 93/37 (19);

– soit l’exécution ou conjointement l’exécution et la conception d’un ouvrage; il convient alors d’entendre par ouvrage le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique [article 1^er, sous c), de la directive 93/37];

– soit la réalisation [par des tiers (20)], par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur.

32. Selon les indications de la juridiction de renvoi, le pôle de loisirs projeté à Roanne devait en particulier comprendre un multiplexe cinématographique et des locaux commerciaux, ainsi qu’un parc de stationnement public, des voies d’accès et des espaces publics; dans le cadre d’une tranche ultérieure était projetée la construction d’autres locaux commerciaux et d’un hôtel.

33. Des ouvrages au sens des trois variantes visées à l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37 sont nécessaires pour réaliser un tel pôle de loisirs: en premier lieu, il s’agit de travaux à l’exécution desquels un grand nombre des activités visées à l’annexe II de la directive 93/37 sont nécessaires (21). En deuxième lieu, la SEDL réalise en l’espèce le pôle de loisirs en recourant aux prestations d’entreprises tierces, conformément aux besoins précisés en détail par la ville de Roanne (22) et sous le contrôle de celle-ci (23). En troisième lieu, enfin, un pôle de loisirs tel que celui en cause en l’espèce est le résultat d’un ensemble de travaux qui, eu égard à l’objectif d’amélioration des infrastructures de la ville ainsi poursuivi (24), remplit une fonction économique (25); il s’agit donc d’un ouvrage au sens de l’article 1^er, sous a), en liaison avec l’article 1^er, sous c), de la directive 93/37 (26). Chacun de ces trois aspects laisse donc à penser que la réalisation d’un pôle de loisirs tel que celui projeté par la ville de Roanne relève en principe du champ d’application rationae materiae de la directive 93/37.

34. Toutefois, l’objet de la convention publique d’aménagement conclue dans la présente affaire entre la ville de Roanne et la SEDL va au-delà de la simple construction du pôle de loisirs. Ainsi, la SEDL s’est vue confier la mission, entre autres, de procéder à des acquisitions foncières et de rechercher des fonds, de présenter certains documents comptables, de faire procéder à des études, d’organiser un concours d’ingénierie, de faire procéder aux travaux de construction et d’assurer la coordination de l’opération ainsi que l’information de la ville. Elle a en outre été chargée de la commercialisation de la majeure partie des ouvrages à réaliser.

35. Avec ces tâches supplémentaires, la convention entre la ville de Roanne et la SEDL contient également des éléments qui ont les traits d’une prestation de services. Dans ces circonstances se pose la question de la délimitation entre les marchés publics de travaux, d’une part, et les marchés publics de services au sens de l’article 1^er, sous a), de la directive 92/50/CEE (27), d’autre part. Ce point a également été souligné par plusieurs parties intéressées devant la Cour.

36. Parmi ces éléments présentant les caractéristiques d’une prestation de services, seule la conception de l’ouvrage entre clairement dans le champ d’application de la directive 93/37, pour autant que le marché concerne simultanément la conception et l’exécution des travaux [voir article 1^er, sous a), de la directive 93/37]. C’est bien le cas d’une convention publique d’aménagement telle que celle conclue entre la ville de Roanne et la SEDL, étant donné que la SEDL y a été expressément chargée tant de la conception que de l’exécution des travaux.

37. En ce qui concerne tous les autres éléments ayant les traits d’une prestation de services, il convient de considérer que nous sommes en présence d’un contrat mixte, dont la qualification juridique est déterminée par son point de gravité. Ce n’est que si, comparées aux autres tâches confiées à l’entrepreneur, la conception et l’exécution des travaux constituent l’objet principal du contrat qu’il peut s’agir d’un marché public de travaux; la conception et l’exécution des travaux ne doivent pas avoir uniquement un caractère accessoire (28).

38. Il appartient à la juridiction de renvoi de porter cette appréciation (29). Afin de lui faciliter la décision, la Cour peut toutefois fournir au juge national des éléments d’interprétation, auxquels il est tenu de s’orienter (30).

39. En principe, la valeur des prestations convenues peut être un indice pour déterminer l’objet principal d’un contrat mixte et pour apprécier l’importance respective de ses différentes composantes. Dans la mesure où il est possible de déterminer un prix individuel pour chacune des différentes prestations à fournir, il convient donc de comparer la valeur des travaux de conception et de construction et celle des autres prestations. En tout état de cause, il importe de soumettre en outre le marché dans son ensemble à un examen objectif. C’est en effet uniquement sur cette base qu’il sera possible d’apprécier si les ouvrages constituent l’objet principal du contrat non seulement sur le plan quantitatif, mais également d’un point de vue qualitatif (31).

40. Dans la présente affaire, nous ne connaissons pas la valeur prévisionnelle respective des différentes prestations que la SEDL doit fournir (32). L’examen objectif global du marché est par conséquent seul déterminant: à titre de mesure de développement urbain, la SEDL a été chargée de la réalisation d’un pôle de loisirs. La mission de procéder à des acquisitions foncières et de rechercher des fonds servait uniquement à préparer cette opération. Il en va de même de l’organisation du concours d’ingénierie. Par ailleurs, en ce qui concerne la mission de coordonner l’opération et l’obligation d’informer la ville et de présenter des documents comptables, il s’agit là d’obligations purement accessoires, qui ne font qu’accompagner la conception et la réalisation proprement dites du pôle de loisirs par la SEDL. La mission de commercialiser une grande partie du pôle de loisirs, comparée à sa conception et à sa construction, s’avère avoir elle aussi un caractère plutôt accessoire.

41. C’est donc à juste titre que la juridiction de renvoi considère que, eu égard à la nature et à l’importance des autres travaux, la réalisation d’ouvrages tels que ceux en cause en l’espèce ne paraît pas pouvoir être regardée comme purement accessoire.
Selon les informations fournies à la Cour sur les faits à l’origine du litige, la conception et la réalisation du pôle de loisirs constituent, au contraire, le noyau même du marché que la ville de Roanne a confié à la SEDL.

42. Il ne fait en particulier pas obstacle à la qualification d’une convention de ce type de marché de travaux que la réalisation du pôle de loisirs avait été décidée à titre de dispositif de développement urbain, ni que seulement une partie relativement mineure de ce pôle de loisirs – un parc de stationnement public, des voies d’accès et des espaces publics – devait, après son achèvement, devenir la propriété de la ville, tandis que les autres ouvrages étaient destinés à être cédés à des tiers.
En effet, la notion de marché public de travaux ne dépend pas de la destination de l’ouvrage à réaliser. Ainsi, par exemple, la Cour a déjà jugé que cette notion ne se limite pas aux seuls marchés destinés à satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général (33). Le point de savoir si le pouvoir adjudicateur a l’intention d’utiliser lui-même l’ouvrage à construire ou s’il entend le mettre à la disposition du public ou de tiers ne saurait pas davantage avoir une incidence.

43. Il convient bien plutôt d’interpréter l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37 à la lumière des objectifs de cette réglementation (34), laquelle vise à éliminer les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services en matière de marchés publics de travaux et à ouvrir ces marchés à une concurrence effective (35). Ces objectifs peuvent tout autant être compromis dans le cas où le pouvoir adjudicateur commande un ouvrage destiné, en totalité ou en partie, à bénéficier au final – par exemple à titre de dispositif d’aménagement et de développement urbain ou encore pour des raisons de politique sociale – au public ou à des personnes privées. Le risque qu’un traitement préférentiel accordé à certains opérateurs de marché entraîne une distorsion de la concurrence existe en effet dès lors qu’un pouvoir adjudicateur décide de charger un entrepreneur de travaux, quels que soient les raisons et le contexte de la réalisation de l’ouvrage et quelle qu’en soit la destination.

44. De même, le fait que la SEDL est chargée de se procurer le terrain de construction et que la ville de Roanne n’acquerra les éléments du pôle de loisirs qui lui sont destinés – parc de stationnement public, voies d’accès et espaces publics – de la SEDL que lorsqu’ils auront été achevés (36) ne saurait faire sortir ce type de convention publique d’aménagement du champ d’application rationae materiae de la directive 93/37. En effet, selon les informations dont nous disposons, l’objet de la convention entre la ville de Roanne et la SEDL ne se limite nullement à la seule remise d’un pôle de loisirs achevé, mais comprend expressément aussi la conception et la construction préalables de l’ouvrage, conformément aux spécifications de la ville, ce à quoi la SEDL s’est expressément obligée par contrat. Inversement, la ville de Roanne n’a pas décidé uniquement d’acheter un ouvrage terminé, mais a déjà en amont chargé la SEDL de sa réalisation.

45. Pour cette même raison, on ne peut d’ailleurs pas non plus qualifier la convention en cause de marché public de fournitures au sens de l’article 1^er, sous a), de la directive 93/36/CEE (37). Comme nous l’avons déjà mentionné, les travaux de conception et de construction n’ont nullement un caractère accessoire, mais constituent le noyau même de la convention conclue. Pour ce type de cas, les dispositions régissant les marchés publics de travaux constituent la règle spéciale (38).

46. Enfin, on ne saurait déduire du fait que la SEDL a pouvoir pour céder de grandes parties du pôle de loisirs directement à des tiers qu’il s’agit d’une concession de travaux publics au sens de l’article 1^er, sous d), de la directive 93/37. Le rapport triangulaire entre la ville de Roanne, la SEDL et les tiers acquéreurs, dont les paiements fourniront la majeure partie de la rémunération de la SEDL, évoque certes une concession. Une concession publique se caractérise cependant en outre par le fait que le cocontractant du pouvoir adjudicateur supporte le risque économique de l’opération (39). Cette caractéristique fait en l’espèce défaut, la ville de Roanne s’étant en effet obligée dans la convention à reprendre, à l’expiration de l’opération, les éléments du pôle de loisirs qui n’auront pas été vendus et à supporter en outre le risque financier de l’opération.

47. Dans ces circonstances, une convention telle que celle conclue entre la ville de Roanne et la SEDL est à qualifier, quant à son objet, de marché public de travaux et relève du champ d’application rationae materiae de la directive 93/37.

b) Contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un entrepreneur et un pouvoir adjudicateur

48. Conformément à l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37, la qualification de marché public de travaux suppose en outre que les travaux ont été convenus par un contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un pouvoir adjudicateur et un entrepreneur.

49. Étant une collectivité territoriale, la ville de Roanne a la qualité de pouvoir adjudicateur [voir article 1^er, sous b), de la directive 93/37]. Le fait que le pôle de loisirs sera éventuellement réalisé dans un premier temps par la SEDL en son nom propre, puis transféré – partiellement – à la ville de Roanne ne fait pas obstacle à ce que la ville a la qualité de pouvoir adjudicateur d’un marché de travaux (40).

50. La directive 93/37 ne définit pas plus en détail la notion d’entrepreneur. Dans le droit de la concurrence, la notion d’«entreprise» comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement, étant considérée comme activité économique toute activité qui consiste à offrir des biens ou des services sur un marché donné (41). Cette définition peut être transposée au domaine des marchés publics. En effet, conformément aux objectifs de la directive 93/37, de contribuer à la réalisation de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services et de faire se développer une concurrence effective dans le domaine des marchés publics (42), il convient de retenir une acception large de la notion d’entrepreneur également dans ce domaine. Cette approche se trouve désormais confirmée par la définition légale édictée à l’article 1^er, paragraphe 8, de la directive 2004/18 pour les cas futurs. Conformément à cette disposition, sont des entrepreneurs au sens du droit des marchés publics les personnes physiques ou morales ou entités publiques ou groupements de ces personnes et/ou organismes qui offrent la réalisation des prestations en cause sur le marché.

51. Il existe un marché des prestations relatives à la conception et à l’exécution de travaux telles que celles requises en l’espèce par la ville de Roanne. Sur ce marché, aux côtés des entreprises privées, des sociétés d’économie mixte d’aménagement peuvent elles aussi offrir des prestations. Une société de ce type peut donc être un entrepreneur au sens de la directive 93/37.

52. Le fait qu’il est possible qu’une société d’aménagement telle que la SEDL ne sera pas en mesure d’assurer la conception et l’exécution des ouvrages avec ses propres ressources et ne le fera effectivement pas, mais dépend elle-même largement, voire entièrement, des prestations de sous-traitants, ne fait pas d’emblée obstacle à sa qualité d’entrepreneur (43). En effet, selon ladite disposition, les ouvrages peuvent être réalisés «par quel que moyen que ce soit» (44). Que cela inclut le recours à des sous-traitants ressort particulièrement clairement de la version de ladite disposition en langue allemande: il y est question de la réalisation d’un ouvrage «par des tiers».

53. Ainsi, lorsqu’une société d’aménagement offre de concevoir et de réaliser un ouvrage, serait-ce en recourant à des sous-traitants, elle a elle-même la qualité d’entrepreneur au sens de l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37. Dans ce type de cas, la société d’aménagement est plus qu’un mandataire du pouvoir adjudicateur dont la mission se limiterait à assister celui-ci dans la recherche d’entreprises qualifiées et à exercer une activité de coordination. Qui s’engage lui-même à concevoir et à exécuter un ouvrage (45) est un entrepreneur au sens de la directive 93/37.

54. La qualité d’entrepreneur au sens de l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37 ne suppose d’ailleurs pas nécessairement la poursuite d’un but lucratif. Cela découle déjà du fait que des pouvoirs adjudicateurs peuvent eux aussi se voir confier un marché public (46). En période de baisse des commandes, même des entreprises privées peuvent avoir un intérêt à accepter des marchés dont elles n’attendent aucun profit ou pas de profit notable afin de pouvoir ainsi à tout le moins couvrir leurs frais fixes. Dans ces circonstances, le fait que, dans la convention publique d’aménagement, la SEDL s’est engagée à reverser à la ville de Roanne un éventuel excédent résultant de la réalisation et de la commercialisation du pôle de loisirs n’exclut pas non plus d’emblée sa qualité d’entrepreneur (47).

55. En la convention d’aménagement du 25 novembre 2002, la ville de Roanne et la SEDL ont conclu un contrat écrit. Le fait que la convention d’aménagement est un contrat de droit public et autorise la SEDL à exercer le cas échéant certaines prérogatives de puissance publique, à savoir à procéder à des expropriations, ne fait pas obstacle à sa qualification de contrat au sens de l’article 1^er, sous a), de la directive 93/37 (48).

56. On peut de même exclure immédiatement qu’il s’agit d’un marché in-house ou d’un marché quasi in-house (49) au sens de la jurisprudence Teckal (50), du fait que la SEDL est une société d’économie mixte et que, dès lors, les collectivités territoriales participant à son capital social ne peuvent exercer à son égard un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services (51).

57. Un contrat est toujours à titre onéreux lorsque le pouvoir adjudicateur doit une prestation en contrepartie des prestations à fournir par l’entrepreneur (52). Eu égard aux objectifs de la directive 93/37, laquelle vise à ouvrir le marché des marchés publics de travaux et à contribuer à la réalisation de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services en ce domaine (53), il convient d’interpréter la notion de caractère onéreux largement. Elle comprend non seulement des contre-prestations en argent, mais toute sorte d’obligation contractée par le pouvoir adjudicateur en contrepartie de l’exécution du marché de travaux, par exemple en s’engageant à participer concrètement au financement de l’opération ou à assumer les éventuelles pertes qu’engendrerait son exécution.

58. Dans le cas présent, la ville de Roanne s’est non seulement obligée à verser la somme de 2 925 000 euros pour la cession du parc de stationnement public. Elle a en outre promis de participer au financement de tous les ouvrages à réaliser, participation qui s’élevait selon le bilan prévisionnel à 2 443 103 euros au titre de la première tranche et à 3 034 341 euros pour l’ensemble de l’opération. Il est par ailleurs prévu que, à l’expiration de la convention, la ville de Roanne deviendra automatiquement propriétaire des terrains et des ouvrages qui n’auront pas été cédés à des tiers, qu’elle assurera l’exécution des contrats en cours et reprendra les dettes contractées avant cette date par la SEDL. Chacune de ces obligations a le caractère d’une contrepartie fournie par le pouvoir adjudicateur pour la conception et la réalisation du pôle de loisirs par la SEDL. Par conséquent, une convention publique d’aménagement telle que celle en cause est un contrat à titre onéreux.

c) Conclusion intermédiaire

59. Dès lors, une convention publique d’aménagement du type de celle en cause au principal satisfait à toutes les conditions d’un marché public de travaux. La première question préjudicielle appelle par conséquent la réponse suivante:

On est en présence d’un marché public de travaux au sens de l’article 1^er de la directive 93/37 lorsque, à titre de mesure de développement urbain, un premier pouvoir adjudicateur charge un second pouvoir adjudicateur de la conception et de la réalisation d’un pôle de loisirs dont seulement certains éléments sont destinés à être transférés après leur achèvement au premier pouvoir adjudicateur, tandis que d’autres éléments sont destinés à être cédés par le second pouvoir adjudicateur directement à des tiers, le premier pouvoir adjudicateur reprenant toutefois les éléments non vendus à l’expiration de l’opération et supportant le risque financier final.

2. Sur la deuxième question: calcul des seuils

60. La deuxième question de la juridiction de renvoi est consacrée à la valeur du marché au sens de l’article 6 de la directive 93/37, tel que modifié par la directive 97/52.

61. La difficulté particulière à déterminer la valeur du marché en l’espèce est due au fait que les recettes que la SEDL tirera de la conception et de la réalisation du pôle de loisirs sont constituées de plusieurs composantes: en premier lieu, la ville de Roanne lui versera la somme de 2 925 000 euros pour la réalisation du parc de stationnement public. En deuxième lieu, la ville de Roanne s’acquittera d’une participation financière globale à l’ensemble des ouvrages à réaliser, d’un montant estimé à titre prévisionnel à 2 443 103 euros pour la première tranche et à 3 034 341 euros pour l’ensemble de l’opération. La troisième source de revenus de la SEDL, enfin, est la cession à des tiers des éléments du pôle de loisirs qui ne sont pas destinés à la ville de Roanne; la convention publique d’aménagement estime le produit qui pourra être réalisé grâce à ces ventes à une somme de 8 099 000 euros.

62. La juridiction de renvoi demande en substance lesquels de ces éléments il convient de prendre en compte lors du calcul de la valeur du marché; c’est de cela que dépend en l’espèce le point de savoir si le seuil de 5 000 000 DTS a été franchi ou non. Le texte de l’article 6 de la directive 93/37 est muet à cet égard. Il est cependant possible de dégager d’importantes considérations des objectifs de ladite directive, qui se répercutent sur le calcul de la valeur du marché.

63. Comme nous l’avons déjà mentionné, la directive 93/37 vise au final à contribuer à la réalisation de la liberté d’établissement et de la libre prestation des services et à faire se développer une concurrence effective dans le domaine des marchés publics (54). Le seuil prévu à l’article 6 de cette directive sert à identifier les marchés publics de travaux qui présentent un intérêt particulier pour les entrepreneurs d’autres États membres (55). En effet, c’est tout spécialement en vue de préserver les intérêts de ces entrepreneurs et de leur garantir l’égalité de traitement avec les entreprises nationales que la directive 93/37 impose le respect de procédures spécifiques pour la passation des marchés (56).

64. Le critère déterminant dans le cadre de l’article 6 de la directive 93/37 est par conséquent le point de vue d’un soumissionnaire potentiel. Ce n’est qu’ainsi qu’il est possible de déterminer si un marché public de travaux est susceptible de présenter un intérêt particulier pour un entrepreneur étranger (57) et doit donc, dans un souci d’ouverture du marché et de concurrence, faire l’objet des procédures spécifiques de passation de marchés prévues par ladite directive.

65. Du point de vue des soumissionnaires potentiels, c’est surtout le volume global du marché public qui importe dans ce contexte, donc le chiffre d’affaires total que l’entrepreneur peut espérer réaliser (58). Si le marché public de travaux se présente alors de telle façon que seulement une partie des ouvrages à réaliser sont destinés au pouvoir adjudicateur lui-même, tandis que le reste est destiné à être vendu à des tiers, la valeur du marché doit être calculée en tenant également compte des éléments destinés à des tiers.

66. Il est en revanche sans incidence de savoir si le chiffre d’affaires que réalisera l’entrepreneur proviendra en totalité ou seulement en partie de ressources du pouvoir adjudicateur et si une partie des recettes sera réalisée directement auprès de tiers. En effet, tant que le pouvoir adjudicateur charge l’entrepreneur de l’opération dans son ensemble, y compris les éléments éventuellement destinés à des tiers, et qu’il la finance à tout le moins en partie, il existe bien un risque d’inégalité de traitement des soumissionnaires étrangers en ce qui concerne l’opération dans son ensemble et, par conséquent, que la réalisation des objectifs d’ouverture du marché et de concurrence effective se trouve compromise.

67. Transposé à un cas tel que celui se présentant en l’espèce, cela signifie que ce n’était absolument pas du seul prix à verser par la ville de Roanne pour le parc de stationnement public d’un montant de 2 925 000 euros, ainsi que de sa participation financière d’un montant prévisionnel de 3 034 341 euros qu’il fallait tenir compte (59). Il convient, au contraire, d’intégrer dans le calcul en outre l’ensemble des recettes que l’entreprise à laquelle l’opération a été confiée tirera probablement de la vente d’éléments du pôle de loisirs à des tiers, à savoir encore 8 099 000 euros.
Il en va a fortiori ainsi dans le cas présent, dans la mesure où, par le biais de sa participation financière globale, la ville de Roanne a subventionné pour une large part également les parties du pôle de loisirs destinées à des tiers.

68. En revanche, si, outre les obligations de paiement au sens strict pesant sur la ville de Roanne (60), les calculs n’intégraient pas également le produit qui pourra être réalisé par les ventes à des tiers d’un montant de 8 099 000 euros, mais uniquement les obligations de garantie souscrites à cet égard par la ville (61), la valeur du marché ainsi calculée ne refléterait pas fidèlement le chiffre d’affaires qui pourra être réalisé et, dès lors, l’intérêt que présente ce marché de travaux pour les soumissionnaires potentiels.

69. Dans ces circonstances, il convient d’apporter la réponse suivante à la deuxième question préjudicielle:

Pour déterminer la valeur du marché au sens de l’article 6 de la directive 93/37, tel que modifié par la directive 97/52, il convient de se baser sur le volume global du marché, tel qu’il se présente du point de vue de l’entrepreneur. Il ne suffit pas que le calcul intègre uniquement le prix de certains éléments d’un ouvrage transférés au pouvoir adjudicateur, une participation financière qu’il prend à sa charge ainsi que d’éventuels risques de garantie qu’il assume.

3. Sur la troisième question: possibilité de s’abstenir d’une procédure de passation de marché

70. Par sa troisième question, la juridiction de renvoi demande en substance s’il est possible de s’abstenir d’une procédure de passation de marché telle que prévue par la directive 93/37 dans le cas où, en application du droit national, la convention en cause ne peut de toute manière être conclue qu’avec certaines personnes morales et que celles-ci devront elles-mêmes appliquer les procédures de passation des marchés publics pour passer d’éventuels marchés subséquents.

71. Selon une jurisprudence établie, les directives en matière de marchés publics sont d’application également dans le cas où l’entrepreneur auquel le marché a été confié est lui-même un pouvoir adjudicateur (62). Par conséquent, il y a en principe lieu d’organiser une procédure de passation de marché même dans ce type de cas.

72. Il est certes possible que l’entrepreneur chargé des travaux, par exemple lorsqu’il assume le rôle d’entrepreneur général, soit obligé d’appliquer les procédures de passation des marchés par la suite pour sélectionner des sous-traitants. Or, de telles procédures consécutives concernent dans la règle générale uniquement des sections particulières du marché global. Il se peut par ailleurs que, en raison de la faible valeur du marché qui en est l’objet, les contrats conclus avec les sous-traitants restent en deçà des seuils en vigueur et échappent donc au domaine d’application des directives en matière de marchés publics.
À tout le moins la fonction de coordination des entreprises générales se trouverait toujours soustraite à toute procédure de passation de marché. D’éventuelles procédures de passation de marché ultérieures en vue de sélectionner les sous-traitants ne peuvent donc compenser l’absence initiale de procédure de passation de marché en vue de confier le marché à l’entreprise générale.

73. Tel est bien le cas en l’espèce: il est certes prévu que, dans le cadre de la conception et de la réalisation du pôle de loisirs de Roanne, la SEDL confiera certaines tâches à des sous-traitants et, à cette fin, mettra en œuvre des procédures de passation de marché, mais cela n’inclut nullement toutes les tâches dont la convention publique d’aménagement charge la SEDL, en particulier pas ses missions de coordination et la responsabilité globale de l’opération qui pèse sur elle. L’objet de la convention publique d’aménagement entre la ville de Roanne et la SEDL et l’objet des éventuels marchés consécutifs attribués par la SEDL à ses sous-traitants ne sont donc pas identiques.

74. Tout cela nous amène à penser qu’une convention publique d’aménagement telle que celle en cause ne pouvait être conclue sans avoir été précédée d’une procédure de passation de marché.

75. L’arrêt Scala de Milan ne dément pas cette analyse; dans ladite affaire, la Cour a considéré qu’il était inutile d’exiger d’une commune d’appliquer les procédures de passation de marché prévues par la directive 93/37 avant d’attribuer un marché public de travaux, précisant que l’effet utile de la directive 93/37 serait tout aussi observé si la législation nationale permettait à l’administration communale d’obliger le lotisseur titulaire du permis d’appliquer lesdites procédures (63).

76. La Cour a en effet indiqué par la suite que ce raisonnement n’était justifié qu’au regard des circonstances particulières de l’affaire Scala de Milan; les faits à l’origine de cette affaire se caractérisaient par le fait que le propriétaire des terrains faisant l’objet du lotissement et titulaire du permis de construire était désigné par la loi comme attributaire du marché public de travaux et que le pouvoir adjudicateur, la commune, était dans l’impossibilité de choisir un autre entrepreneur (64).

77. Rien n’indique en l’occurrence que le choix de la ville de Roanne quant à son cocontractant était pareillement limité et que la SEDL était désignée par la loi comme attributaire du marché.

78. Certes, en application du droit français, des conventions publiques d’aménagement ne pouvaient à l’époque être conclues qu’avec un cercle limité de personnes. Il découle en effet de l’article L. 300-4, deuxième alinéa, du code de l’urbanisme, ancienne rédaction, que les seuls cocontractants possibles étaient alors des établissements publics français et certaines sociétés d’économie mixte françaises. Cela ne signifie cependant pas que – comme dans l’affaire Scala de Milan –, de par la loi, les travaux ne pouvaient être confiés qu’à un seul entrepreneur et que celui-ci était identifié dès le départ.

79. Il existe encore une autre raison pour laquelle l’existence d’une disposition telle que l’article L. 300-4, deuxième alinéa, du code de l’urbanisme, ancienne rédaction, ne saurait justifier l’absence de procédure de passation de marché telle que prévue par la directive 93/37: en réduisant le cercle des éventuels cocontractants à un nombre restreint de personnes morales, dont la caractéristique commune est d’être soit des établissements publics français, soit contrôlées par de tels établissements, ce type de disposition exclut d’emblée que des pouvoirs adjudicateurs envisagent de conclure des conventions publiques d’aménagement avec des entrepreneurs étrangers. Dès lors, toute ouverture du marché serait impossible pour toute une série d’importants marchés de travaux. Cela irait à l’encontre des objectifs de la directive 93/37, laquelle vise à éliminer les restrictions à la liberté d’établissement et à la libre prestation des services en matière de marchés publics de travaux et à ouvrir ces marchés à une concurrence effective (65).

80. Seul l’article 6 de la directive 92/50 permet de renoncer à une procédure de passation de marché, dans le cas où des marchés publics de services sont attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur sur la base de certains droits exclusifs dont celle-ci bénéficie. S’agissant d’une dérogation, cette disposition est toutefois d’interprétation stricte (66) et ne saurait être transposée par analogie à d’autres directives en matière de marchés publics (67). Par ailleurs, d’après les informations dont nous disposons, des sociétés d’économie mixte d’aménagement telles que la SEDL ne bénéficient de toute manière pas d’un droit exclusif, au sens de ladite disposition, en ce qui concerne la conception et la réalisation de pôles de loisirs.

81. Nous pouvons en l’espèce laisser ouverte la question de savoir si, dans l’avenir, l’article 11 de la directive 2004/18 peut mener à une autre solution, les faits à l’origine de la procédure au principal n’entrant pas dans le champ d’application rationae temporis de ladite directive.

82. Il convient par conséquent de répondre comme suit à la troisième question préjudicielle:

On ne saurait s’abstenir d’une procédure de passation de marché telle que prévue par la directive 93/37 au seul motif que, en application du droit national, la convention en cause ne peut de toute manière être conclue qu’avec certaines personnes morales et que celles-ci devront elles-mêmes appliquer les procédures de passation des marchés publics pour passer d’éventuels marchés subséquents.

VI – Conclusion

83. Eu égard à ce qui précède, nous proposons à la Cour de répondre comme suit au tribunal administratif de Lyon:

«1) On est en présence d’un marché public de travaux au sens de l’article 1^er de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, lorsque, à titre de mesure de développement urbain, un premier pouvoir adjudicateur charge un second pouvoir adjudicateur de la conception et de la réalisation d’un pôle de loisirs dont seulement certains éléments sont destinés à être transférés après leur achèvement au premier pouvoir adjudicateur, tandis que d’autres éléments sont destinés à être cédés par le second pouvoir adjudicateur directement à des tiers, le premier pouvoir adjudicateur reprenant toutefois les éléments non vendus à l’expiration de l’opération et supportant le risque financier final.

2) Pour déterminer la valeur du marché au sens de l’article 6 de la directive 93/37, tel que modifié par la directive 97/52, il convient de se baser sur le volume global du marché, tel qu’il se présente du point de vue de l’entrepreneur. Il ne suffit pas que le calcul intègre uniquement le prix de certains éléments d’un ouvrage transférés au pouvoir adjudicateur, une participation financière qu’il prend à sa charge ainsi que d’éventuels risques de garantie qu’il assume.

3) On ne saurait s’abstenir d’une procédure de passation de marché telle que prévue par la directive 93/37 au seul motif que, en application du droit national, la convention en cause ne peut de toute manière être conclue qu’avec certaines personnes morales et que celles-ci devront elles-mêmes appliquer les procédures de passation des marchés publics pour passer d’éventuels marchés subséquents.»

1 – Langue originale: l’allemand.

2 – Ci-après également la «juridiction de renvoi».

3 – JO L 199, p. 54. Cette directive a été abrogée et remplacée par la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (JO L 134, p. 114). Cette modification de la réglementation n’est cependant entrée en vigueur que le 31 janvier 2006 et est dès lors sans pertinence au regard de la procédure au principal.

4 – Directive du Parlement Européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, modifiant les directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, des marchés publics de fournitures et des marchés publics de travaux respectivement (JO L 328, p. 1).

5 – Voir publication de la contre-valeur des seuils prévus par les directives sur les marchés publics applicable à partir du 1^er janvier 2002 (communication de la Commission, JO 2001, C 332, p. 21, point 2, troisième colonne).

6 – Cette rédaction résultait de la loi nº 2000-1208, du 13 décembre 2000 (JORF du 14 décembre 2000, p. 19777).

7 – Note sans objet dans la version française.

8 – Loi du 20 juillet 2005 (JORF du 21 juillet 2005, p. 11833).

9 – Note sans objet dans la version française.

10 – Une annexe à la convention publique d’aménagement, produite par le gouvernement français, fait en outre état d’un montant de 210 000 euros qui serait fourni par d’autres parties (appelées «partenaires du pôle d’échanges»).

11 – Ainsi, par exemple, est-il indiqué à l’article 25-1 de la convention publique d’aménagement: «[…] le risque financier de l’opération est à la charge de la Collectivité Publique Cocontractante […]».

12 – Voir, à titre d’illustration, arrêts du 15 décembre 1995, Bosman (C-415/93, Rec. p. I-4921, points 59 à 61); du 18 novembre 2003, Budějovický Budvar (C-216/01, Rec. p. I-13617, point 47); du 7 juin 2005, VEMW e.a. (C-17/03, Rec. p. I-4983, point 34), et du 10 janvier 2006, IATA et ELFAA (C-344/04, Rec. p. I-403, point 24).

13 – Arrêts Bosman (point 59), Budějovický Budvar (point 47) et IATA et ELFAA (point 24), tous précités à la note 12.

14 – La validité de la convention publique d’aménagement n’étant donc pas en cause dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi ne se voit pas non plus confrontée à la question de savoir si elle devrait laisser inappliqué l’article 11 de la loi nº 2005-809 dans le cas où il serait contraire au droit communautaire (sur l’obligation des juridictions nationales de laisser des dispositions contraires au droit communautaire tout simplement inappliquées, voir la jurisprudence constante depuis l’arrêt du 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629, points 21 et 24, et confirmée en dernier lieu par l’arrêt du 3 mai 2005, Berlusconi e.a., C-387/02, C-391/02 et C-403/02, Rec. p. I-3565, point 72, avec d’autres références).

15 – En ce sens, également, arrêt du 20 octobre 2005, Commission/France (C-264/03, Rec. p. I-8831, point 36). Selon cet arrêt, il n’y a pas lieu de rechercher la qualification que le droit national donne à un certain contrat pour déterminer si ce contrat est un marché public au sens des directives en matière de marchés publics.

16 – Arrêts du, 10 janvier 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a. (C-222/04, Rec. p. I-289, point 63) et du 12 janvier 2006, Turn- und Sportunion Waldburg (C-246/04, Rec. p. I-589, point 20).

17 – Arrêts Turn- und Sportunion Waldburg (précité à la note 16, point 21), et du 30 juin 2005, Tod’s et Tod’s France (C-28/04, Rec. p. I-5781, point 14, avec d’autres références).

18 – Voir, également, arrêt du 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti e.a., dit «Scala de Milan» (C-399/98, Rec. p. I-5409, point 58).

19 – L’annexe II de la directive 93/37 contient une liste des activités professionnelles correspondant à la nomenclature générale des activités économiques dans les Communautés européennes (NACE). Cette liste comprend notamment la position NACE 501.1 «entreprises générales de bâtiment», qui appartient au groupe NACE 501 «Construction d’immeubles (d’habitation et autres)».

20 – La précision expresse «par des tiers» ne figure pas dans toutes les versions linguistiques de la directive.

21 – Voir ci-dessus, point 31, premier tiret, des présentes conclusions.

22 – Voir ci-dessus, point 31, troisième tiret, des présentes conclusions; voir, en outre, ci-après, points 52 et 53 des présentes conclusions.

23 – Sur ce point, il ressort en particulier du jugement de renvoi que la SEDL est tenue de présenter ses projets à la ville de Roanne pour acceptation et que, par ailleurs, la ville de Roanne peut obtenir de la SEDL la communication de tout document, suivre les chantiers et accéder à ceux-ci et formuler des observations à la SEDL.

24 – Le jugement de renvoi qualifie le projet expressément de dispositif de développement urbain.

25 – En ce sens – à propos de la réalisation de tronçons d’autoroutes –, arrêts du 12 septembre 2000, Commission/France (C-276/97, Rec. p. I-6251, point 32), et du 27 octobre 2005, Commission/Italie (C-187/04 et C-188/04, non publié au Recueil, point 28).

26 – Voir ci-dessus, point 31, deuxième tiret, des présentes conclusions.

27 – Directive du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (JO L 209, p. 1). Cette directive a été abrogée et remplacée par la directive 2004/18, toutefois seulement avec effet au 31 janvier 2006; cette modification de la réglementation est dès lors sans pertinence au regard de la procédure au principal.

28 – En ce sens, seizième considérant de la directive 92/50, dont le contenu se trouve confirmé par le dixième considérant de la directive 2004/18. À propos de la nécessité d’examiner le centre de gravité pour délimiter le champ d’application rationae materiae de la directive 93/37 de celui des autres directives en matière de marchés publics, voir également arrêt du 19 avril 1994, Gestión Hotelera Internacional (C-331/92, Rec. p. I-1329, points 26 à 29).

29 – Arrêt Gestión Hotelera Internacional (précité à la note 28, point 28); voir, également arrêt du 19 janvier 2006, Bouanich (C-265/04, Rec. p. I-923, point 54).

30 – Jurisprudence constante; voir, par exemple, arrêt Scala de Milan (précité à la note 18, point 48).

31 – Tandis que, conformément à l’article 2 de la directive 92/50, la délimitation entre les marchés publics de services et les marchés publics de fournitures est opérée uniquement en fonction de la valeur des services et produits en cause (à ce propos, voir, en dernier lieu, arrêt du 11 mai 2006, Carbotermo et Consorzio Alisei (C-340/04, Rec. p. I-4137, point 31), une disposition analogue fait défaut en ce qui concerne la délimitation entre marchés publics de services et marchés publics de travaux. Concernant ce dernier cas, le seizième considérant de la directive 92/50 s’oriente à des critères qualitatifs (les travaux doivent «forme[r …] l’objet du contrat»); cette orientation à des critères qualitatifs est plus visible encore dans le dixième considérant de la directive 2004/18, lequel mentionne des «travaux […] accessoires […]», qui «ne constituent […] qu’une conséquence éventuelle ou un complément à l’objet principal du contrat».

32 – Un prix individuel n’a été fixé que pour le parc de stationnement public destiné à la ville de Roanne. Pour le surplus, seule est prévue une participation globale de la ville de Roanne au financement de l’ensemble de l’opération. La ville de Roanne a par ailleurs consenti à reprendre les éléments du pôle de loisirs qui, à l’expiration de la convention, n’auraient pas été cédés à des tiers et à être subrogée dans les obligations contractuelles de la SEDL.

33 – Arrêt du 15 janvier 1998, Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. (C 44/96, Rec. p. I-73, point 32); dans le même sens, arrêts du 18 novembre 2004, Commission/Allemagne (C-126/03, Rec. p. I-11197, point 18), et du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau (C-26/03, Rec. p. I-1, point 26).

34 – Voir arrêt Scala de Milan (précité à la note 18, points 52, 54 et 75).

35 – Voir, en particulier, deuxième et dixième considérants de la directive 93/37, ainsi qu’arrêts Scala de Milan (précité à la note 18, points 52 et 75); du 27 novembre 2001, Lombardini et Mantovani (C-285/99 et C-286/99, Rec. p. I-9233, points 34 et 35); du 12 décembre 2002, Universale-Bau e.a. (C-470/99, Rec. p. I-11617, points 51 et 89), et du 7 octobre 2004, Sintesi (C-247/02, Rec. p. I-9215, point 35); dans un sens similaire, arrêt Carbotermo et Consorzio Alisei (précité à la note 31, point 58).

36 – Il s’agit de ce que le droit français appelle une «vente en l’état futur d’achèvement».

37 – Directive du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures (JO L 199, p. 1). Cette directive a été abrogée et remplacée par la directive 2004/18, toutefois seulement avec effet au 31 janvier 2006; cette modification de la réglementation est dès lors sans pertinence au regard de la procédure au principal.

38 – Article 1^er, sous a), deuxième phrase, de la directive 93/36; voir, également, arrêt Gestión Hotelera Internacional (précité à la note 28, points 25 et 26).

39 – En ce sens – à propos de la distinction entre marchés publics de services et concessions publiques de services – arrêt du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585, point 40).

40 – Arrêt Scala de Milan (précité à la note 18, point 95).

41 – Jurisprudence constante; en dernier lieu, arrêts Cassa di Risparmio di Firenze (précité à la note 16, points 107 et 108), et du 23 mars 2006, Enirisorse (C-237/04, Rec. p. I-2843, points 28 et 29), avec d’autres références.

42 – Deuxième considérant et dixième considérant, première phrase, de la directive 93/37. Voir, également, point 43 des présentes conclusions.

43 – Arrêt Scala de Milan (précité à la note 18, point 90). Sur le recours à des sous-traitants, voir également – à propos de marchés publics de services –, arrêts du 2 décembre 1999, Holst Italia (C-176/98, Rec. p. I-8607, points 26 et suiv.), et Commission/Allemagne (précité à la note 33, point 18).

44 – À ce sujet, voir également ci-dessus, point 31, troisième tiret, des présentes conclusions.

45 – Dans la convention publique d’aménagement en cause (voir article 2, paragraphe 4, de celle-ci), la SEDL s’est expressément engagée à réaliser les ouvrages: «[…] l’aménageur s’engage, pour sa part, à […] réaliser la construction des volumes, y compris les parkings […]».

46 – Arrêts du 18 novembre 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I-8121, point 50, deuxième phrase), et du 7 décembre 2000, ARGE (C-94/99, Rec. p. I-11037, point 40); dans le même sens, arrêts Commission/Allemagne (précité à la note 33, points 18 et 19) et du 13 janvier 2005, Commission/Espagne (C-84/03, Rec. p. I-139, points 38 à 40).

47 – Article 22, deuxième alinéa, de la convention publique d’aménagement.

48 – Arrêt Scala de Milan (précité à la note 18, point 73).

49 – À ce sujet, voir nos conclusions dans l’affaire Parking Brixen (arrêt précité à la note 39), point 2.

50 – Arrêts Teckal (précité à la note 46, point 50, deuxième phrase); du 8 mai 2003, Espagne/Commission (C-349/97, Rec. p. I-3851, point 204, quatrième phrase); Stadt Halle et RPL Lochau (précité à la note 33, point 49, deuxième phrase); Commission/Espagne (précité à la note 46, point 38); du 10 novembre 2005, Commission/Autriche (C-29/04, Rec. p. I-9705, point 34), et Carbotermo et Consorzio Alisei (précité à la note 31, point 33); voir également – concernant des situations de fait échappant au domaine d’application des directives en matière de marchés publics – arrêts Parking Brixen (précité à la note 39, points 58, 59 et 62), et du 6 avril 2006, ANAV (C-410/04, Rec. p. I-3303, points 24 et suiv.).

51 – Arrêts Stadt Halle et RPL Lochau (précité à la note 33, point 49); Commission/Autriche (précité à la note 50, point 46) et ANAV (précité à la note 50, point 31).

52 – En ce sens, arrêt Scala de Milan (précité à la note 18, point 77).

53 – Deuxième considérant et dixième considérant, première phrase, de la directive 93/37. Voir, également, point 43 des présentes conclusions.

54– Deuxième considérant et dixième considérant, première phrase, de la directive 93/37. Voir, également, point 43 des présentes conclusions.

55 – En ce sens, voir le sixième considérant de la directive 93/37.

56 – Même si les libertés fondamentales imposent d’assurer un minimum de publicité également en deçà des seuils (principe de transparence; à ce sujet, voir arrêts du 21 juillet 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. 7287, points 16 à 22; Parking Brixen, précité à la note 39, points 46 à 50, et ANAV, précité à la note 50, points 18 à 22), les exigences sont alors moindres qu’à l’intérieur du champ d’application des directives en matière de marchés publics (à ce sujet, voir nos conclusions dans l’affaire Parking Brixen, précitées à la note 49, point 37).

57 – Cet élément a également été souligné dans l’arrêt du 5 octobre 2000, Commission/France (C-16/98, Rec. p. I-8315, points 44 et 46), à propos d’un problème similaire dans le cadre de la directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO L 199, p. 84).

58 – C’est sur cette idée fondamentale que repose en définitive également l’article 6, paragraphes 3 à 5, de la directive 93/37.
C’est l’examen global de l’ouvrage ou du marché de travaux qui est alors décisif, en évitant de les scinder de telle sorte que l’ouvrage ou le marché public se trouverait soustrait, en totalité ou en partie, à toute procédure de passation de marché.

59 – D’après ce que nous savons, il était prévu dès le départ de confier la réalisation des deux tranches à la même entreprise.
Pour cette raison, c’est donc la participation financière de la ville à l’ensemble de l’opération qui est déterminante (raisonnement a fortiori à partir de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 93/37, en application duquel la valeur des différents lots doit être additionnée). Il conviendrait de tenir compte en outre des 210 000 euros, mentionnés à la note 10, à fournir par d’autres parties.

60 – C’est-à-dire 2 925 000 euros au titre du parc de stationnement public ainsi qu’une participation financière à hauteur de 3 034 341 euros pour l’ensemble de l’opération (voir note 59).

61 – C’est-à-dire la reprise automatique par la ville de Roanne, à l’expiration de l’opération, des éléments du pôle de loisirs qui n’auront pas encore été cédés à des tiers ainsi que sa subrogation dans toutes les obligations en cours.

62 – Arrêts précités à la note 46 Teckal (points 42, deuxième phrase, et 51) et ARGE (point 40); dans le même sens, arrêts Commission/Allemagne (précité à la note 33, points 18 et 19) et Commission/Espagne (précité à la note 46, points 38 à 40).

63 – Arrêt Scala de Milan (précité à la note 18, point 100).

64 – Arrêt du 20 octobre 2005, Commission/France (précité à la note 15, point 57).

65 – Voir, en particulier, deuxième et dixième considérants de la directive 93/37, ainsi que le principe de non-discrimination énoncé à son article 6, paragraphe 6. Dans le même sens, arrêt du 20 octobre 2005, Commission/France (précité à la note 15, points 60, 61 et 68).

66 – Sur le principe de l’interprétation stricte des exceptions aux principes régissant la passation des marchés publics, voir arrêt Commission/Espagne (précité à la note 50, point 48), ainsi qu’arrêts Stadt Halle et RPL Lochau (précité à la note 33, point 46) et ANAV (précité à la note 50, point 26).

67 – En ce sens, arrêts Teckal (précité à la note 46, point 44) et Carbotermo et Consorzio Alisei (précité à la note 31, point 33).