CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/05765-3/CN __________

M. A M. B M. C M. D M. E

M^me F

M^me G

M^me H X Laboratoire Y c/ M. I M. J M. K M. L M. M

M^me N

M^me O

M^me P SELARL Laboratoire Z __________

M^me Martine Denis-Linton, présidente __________

M^me Audrey Y, rapporteur __________

Audience du 24 mai 2022 ALcture du 24 juin 2022

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

AL président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a transmis, à la suite de l’échec des réunions de conciliation tenus les 16 mai et 6 juin 2019, au président de la chambre de discipline de son conseil, la plainte de MM. A, B, C, D et E, de M^mes F, G et H, pharmaciens biologistes co-gérants de la X Laboratoire Y et de la X Laboratoire Y

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elle-même, enregistrée le 3 avril 2019, complétée le 18 avril et le 3 mai suivant au conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens. Cette plainte est dirigée contre MM. I, J, K, L et M, contre M^mes N, O et P, pharmaciens biologiste co-responsables de la SELARL Laboratoire Z et contre la SELARL Laboratoire Z elle-même, dont le siège est situé … Cette plainte porte sur le versement d’honoraires de transmission à des infirmiers libéraux par le Laboratoire Z.

Par une décision du 11 septembre 2020, la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a d’une part, rejeté la plainte en tant qu’elle est dirigée contre M. M, d’autre part, prononcé à l’encontre de MM. I, J, K et L ainsi que M^mes N, O et P et contre la SELARL Laboratoire Z la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de trois mois, dont un mois avec sursis, et mis à leur charge le versement de la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens à verser à MM. A, B, C, D et E, à M^mes F, G et H.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée le 25 novembre 2020 et régularisée le lendemain, ainsi qu’un mémoire enregistré le 21 mars 2022 et régularisé le lendemain, MM. I, J, K, L, M^mes N, O, P ainsi que la SELARL Laboratoire Z, représentés par M^e Folzer, demande à la juridiction d’appel :

1°) à titre principal, d’annuler la décision du 11 septembre 2020 de la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens, et, à titre subsidiaire, de la réformer ;

2°) de mettre à la charge de MM. A, B, C, D et E de M^mes F, G et H la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés en première instance et en appel, non compris dans les dépens.

Ils soutiennent que :

- la décision de première instance est irrégulière dès lors que le principe du contradictoire a été méconnu ;

- la juridiction de première instance a méconnu le principe d’impartialité dès lors que la décision attaquée mentionne M. W comme membre de la formation de jugement alors que celui- ci a préalablement été désigné en qualité de conciliateur ;

- la décision de première instance est irrégulière dès lors que la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie prononcée par la décision attaquée à l’encontre de la SELARL Laboratoire Z en vertu de l’article L. 6241-5-1 du code de la santé publique n’est pas applicable aux sociétés exploitantes de biologie médicale privée ;

- les honoraires versés aux infirmières par la SELARL Laboratoire Z l’ont été dans le cadre de relations normales de travail et sont exclus du champ d’application de l’article L. 4113- 6 du code de la santé publique ;

- aucun élément du dossier ne démontre que le patient n’a pas disposé du libre choix du laboratoire ;

- la pratique litigieuse n’a pas eu pour conséquence un détournement de patientèle dès lors que le versement d’honoraires de transmission n’a concerné que trois sites du Laboratoire Z ;

- elle n’a entrainé aucune baisse de chiffre d’affaires du Laboratoire Y ;

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- la présente procédure disciplinaire n’a été initiée par le Laboratoire Y qu’en représailles à la procédure disciplinaire engagée à son encontre pour des griefs fondés sur la publicité ;

- la sanction prononcée est disproportionnée dès lors qu’elle sanctionne des faits anciens restés anecdotiques ;

- les plaignants ont dirigé leur plainte contre M. M qui n’était pas biologiste au sein du Laboratoire Z au moment des faits.

Par un mémoire enregistré le 25 février 2022, MM. A, B, C, D et E, ainsi que M^mes F, G et H, représentés par M^e Ropars-Furet concluent au rejet de la requête d’appel de MM. I, J, K et L, de M^mes N, O et P et de la SELARL Laboratoire Z et à la mise à leur charge, ainsi qu’à celle de M. M de la somme de 2 000 euros à verser à chacun des docteurs A, B, C, D et E, ainsi que M^mes F, G et H au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Ils font valoir que :

- le contrôle opéré par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) d’Auvergne-Rhône-Alpes a démontré que dès 2003 le Laboratoire Z avait mis en place la pratique litigieuse lui permettant de s’assurer la remise des échantillons à analyser en contrepartie d’honoraires s’élevant à 2 euros par prélèvement et par infirmier ;

- pour les seules années 2013 à 2016, la DIRECCTE a constaté le versement de 89 263,11 euros par le Laboratoire Z ;

- par cette pratique le Laboratoire Z s’est attribué de manière déloyale environ 45 000 prélèvements à analyser, qui représentent un chiffre d’affaires de 1 651 millions d’euros sur 3 ans ;

- le moyen tiré de la méconnaissance du contradictoire n’est pas fondé ;

- le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’impartialité par les juges de première instance n’est pas fondé dès lors que la conciliation a été déclinée par les parties ;

- les faits de compérage, d’octroi d’avantage injustifiés, de concurrence déloyale et d’atteinte au libre choix du patient sont établis.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- le code de justice administrative.

ALs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me Y ;

- les explications de M^me O ;

- les explications de M. E ;

- les observations de M^e Ropars-Furet, représentant MM. A, B, C, D et E, ainsi que M^mes F, G et H ;

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- les observations de M^e Folzer, représentant MM. I, J, K et L, M^mes N, O et P ainsi que la SELARL Laboratoire Z.

AL pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. MM. A, B, C, D et E, M^mes F, G et H pharmaciens biologistes co-gérants de la X Laboratoire Y ainsi que la X Laboratoire Y elle-même ont déposé une plainte enregistrée le 3 avril 2019, complétée le 18 avril et le 3 mai suivant au conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens. Cette plainte, qui porte sur le versement d’honoraires de transmission à des infirmiers libéraux par le laboratoire Z est dirigée contre MM. I, J, K, L et M ainsi que M^mes N, O et P, pharmaciens biologistes co-responsables de la SELARL Laboratoire Z et contre la SELARL Laboratoire Z elle-même. MM. I, J, K et L, M^mes N, O et P ainsi que la SELARL Laboratoire Z relèvent appel de la décision du 11 septembre 2020 de la chambre de discipline du conseil central de la section G en tant qu’elle prononce la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de trois mois, dont un mois avec sursis et met à leur charge la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens à verser à MM. A, B, C, D et E, à M^mes F, G et H.

Sur la régularité de la décision de première instance :

2. Aux termes de l’article R. 4234-39 du code de la santé publique : « (…) AL conciliateur s’abstient de siéger en chambre de discipline lors de l’examen de l’affaire pour laquelle il a organisé la conciliation ». M. W, qui a été désigné comme conciliateur par le président du conseil central de la section G de l’Ordre des pharmaciens, a ensuite siégé lors de l’audience du 11 septembre 2020 en violation du texte précité. La circonstance que les parties ne se soient pas présentées aux réunions de conciliation des 16 mai et 6 juin 2019 est sans incidence sur l’irrégularité de la procédure, dès lors que M. W avait organisé la conciliation. En conséquence, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens relevant de cette même cause juridique, la décision du 11 septembre 2020, rendue par une chambre de discipline irrégulièrement composée doit être annulée. L’affaire étant en l’état, il y a lieu d’évoquer, et par là, de statuer en qualité de juge de première instance.

Sur le fond :

3. Aux termes de l’article R. 4235-21 du code de la santé publique : « Il est interdit aux pharmaciens de porter atteinte au libre choix du pharmacien par la clientèle. Ils doivent s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale ». Aux termes de l’article R. 4235-22 du même code : « Il est interdit aux pharmaciens de solliciter la clientèle par des procédés et moyens contraires à la dignité de la profession ». Enfin, aux termes de l’article R. 4235-75 de ce code : « AL pharmacien biologiste ne doit pas réduire ses honoraires dans une intention de concurrence déloyale ou au détriment de la qualité des prestations qu’il fournit. Dans le cas de contrat de collaboration entre laboratoires, les honoraires concernant les transmissions doivent être fixés avec tact et mesure. Il doit s’interdire de collecter les prélèvements aux fins d’analyses dès lors que cette pratique constituerait une concurrence déloyale au détriment de ses confrères ».

4. Il est établi par les pièces du dossier et, notamment par le procès-verbal de composition pénale du tribunal de grande instance de Moulin en date du 5 juillet 2018 ainsi que

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par le procès-verbal de la DIRECCTE Auvergne-Rhône-Alpes en date du 2 novembre 2016, que les co-gérants de la SELARL Laboratoire Z ont versé des honoraires de transmission d’un montant de 90 000 euros à des infirmiers libéraux durant les années 2013 à 2016 et que l’activité de collecte de ce laboratoire représentait sur la période considéré 60% de son activité. En revanche les faits de compérage ne sont pas établis.

5. En premier lieu, les honoraires versés par la SELARL Laboratoire Z ne correspondaient pas à la rémunération d’une prestation administrative précise. Ces versements méconnaissant les dispositions de l’article R. 4235-75 du code de la santé publique, ont nécessairement eu pour conséquence d’inciter les auxiliaires médicaux à privilégier leurs relations avec les sites du Laboratoire Z. Ainsi, ce procédé illicite constitue de ce fait un acte de concurrence déloyal ayant eu pour conséquence de priver les patients de leur liberté de choix du pharmacien et de l’exercice de ce droit.

6. En second lieu, M. M a intégré la SELARL Laboratoire Z en qualité d’associé co- gérant en novembre 2016, période à laquelle la société Laboratoire Z avait cessé de verser les commissions litigieuses. Dès lors, il y a lieu de déclarer infondée la plainte à son encontre.

Sur la sanction :

7. Aux termes de l’article L. 6241-5-1 du code de la santé publique : « (…) ALs sanctions mentionnées aux articles L. 4124-6 et L. 4234-6 sont applicables à la société exploitant un laboratoire de biologie médicale privé faisant l’objet de poursuites disciplinaires respectivement devant l’ordre des médecins ou devant l’ordre des pharmaciens. Dans ce cas : (…) 2° ALs interdictions au titre des 4° ou 5° de l’article L. 4234-6 sont, pour les sociétés exploitant un laboratoire de biologie médicale privé inscrites au tableau de l’ordre des pharmaciens, une interdiction temporaire de pratiquer des examens de biologie médicale d’une durée maximale d’un an, avec ou sans sursis ».

En ce qui concerne la SELARL Laboratoire Z :

8. La chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens dans sa décision du 11 septembre 2020 a sanctionné la SELARL Laboratoire Z de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois dont un mois avec sursis. Or il résulte des dispositions précitées que la sanction d’interdiction d’exercer la pharmacie n’est pas au nombre de celle qui peut être prononcée à l’encontre d’une société exploitant un laboratoire de biologie médicale privé inscrite au tableau de l’ordre des pharmaciens. Si dans la présente espèce il est statué par la voie de l’évocation, demeure le principe selon lequel il ne peut être infligé, sur le seul appel du poursuivi, une sanction plus lourde que celle prononcée en première instance. Dès lors, la plainte de MM. A, B, C, D et E, de M^mes F, G et H, pharmaciens biologistes co-gérants de la X Laboratoire Y et de la X Laboratoire Y elle-même, ne peut qu’être rejetée en tant qu’elle est dirigée contre la SELARL Laboratoire Z.

En ce qui concerne les pharmaciens biologistes :

9. Il résulte de tout ce qui précède qu’il sera fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de MM. I, J, K et L, M^mes N, O et P la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de deux mois dont un mois avec sursis.

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Sur l’application de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique :

10. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaire : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. AL juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

11. D’une part, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées sur le fondement précité par MM. A, B, C, D et E, M^mes F, G, et H en tant qu’elles sont dirigées contre M. M et la SELARL Laboratoire Z.

12. D’autre part, eu égard aux circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de MM. I, J, K et L, de M^mes N, O et P la somme de 1 500 euros à verser à MM. A, B, C, D, et E, à M^mes F, G et H au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La décision de la chambre de discipline du conseil central de la section G en date du 11 septembre 2020 est annulée.

Article 2 : La plainte, en tant qu’elle est dirigée contre M. M et la SELARL Laboratoire Z est rejetée.

Article 3 : Il est prononcé la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pour une durée de deux mois, dont un mois avec sursis à l’égard de MM. I, J, K et L, de M^mes N, O et P.

Article 4 : La sanction prononcée à l’encontre de MM. I, J, K et L, et de M^mes N, O et P s’exécutera du 1er octobre 2022 au 31 octobre 2022 inclus.

Article 5 : ALs conclusions présentées par MM. A, B, C, D et E, et par M^mes F, G et H, sur le fondement des dispositions de l’article 75 de la loi n° 91-647 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique sont rejetées en tant qu’elles sont dirigées contre M. M et la SELARL Laboratoire Z.

Article 6 : MM. I, J, K et L, M^mes N, O et P verseront la somme de 1 500 euros à MM. A, B, C, D, et E, ainsi qu’à M^mes F, G et H, sur le fondement de ces mêmes dispositions.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à :

- M. A ;

- M. B ;

- M. C ;

- M. D ;

- M. E ;

- M^me F ;

- M^me G ;

- M^me H ;

- M. I ;

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- M. J ;

- M. K ;

- M. L ;

- M. M ;

- M^me N ;

- M^me O ;

- M^me P ;

- La SELARL Laboratoire Z ;

- La X Laboratoire Y ;

- M. le président de la chambre de discipline du central de la section G de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens ;

- Mmes et MM. les présidents des autres conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé d’Auvergne-Rhône-Alpes ;

- Mme la ministre de la santé et de la prévention.

Et transmise à :

- M^e Folzer ;

- M^e Ropars-Furet.

Délibéré après l’audience publique du 24 mai 2022 où siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente, M. Bonnemain – M^me Z – M. AA – M. AB – M^me AC – M. AD

– M. AE – M^me AF – M^me AG – M. AH – M^me AI

– M. AJ – M. AK – M^me AL AM AN – M. AO – M^me AP – M^me AQ

– M^me Y – M. AR.

Lu par affichage public le 24 juin 2022.

La Conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

Martine Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AL ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.