CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/06040-3/CN __________

MM. A, B, C, D, E, F, G et M^me H c/ M. I __________

M^me Marie Picard, présidente __________

M^me Nadine X, rapporteur __________

Audience du 3 octobre 2023 AKcture du 3 novembre 2023

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

AK président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a transmis, après échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil, la plainte formée par MM. A, B, C, D, E, F, G et M^me H, pharmaciens titulaires d’officines à … et à …, enregistrée le 18 décembre 2019, dirigée contre M. I, pharmacien titulaire de l’officine « Z » située …. Cette plainte porte sur l’ouverture de l’officine les dimanches 17 novembre et 15 décembre 2019, sans être désignée de service de garde et en présence d’un arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001 interdisant l’ouverture dominicale des officines des …, excepté celles désignées de garde.

Par une décision du 17 septembre 2021, la chambre de discipline de première instance de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a sanctionné M. I d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis et a mis à sa charge le paiement de la somme de 700 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

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Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée le 25 octobre 2021 et deux mémoires enregistrés le 14 janvier et le 16 septembre 2022, M. I, représenté par M^e Ichoua, sollicite le sursis à statuer dans l’attente de la décision du tribunal administratif de … sur la validité de l’arrêté n° 2001- 341 du 31 octobre 2001, l’annulation de la décision de première instance ainsi que la mise à la charge des plaignants de la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Il soutient que :

- il a formé un recours en annulation de l’arrêté du 31 octobre 2001 devant le tribunal compétent, qui n’a pas encore statué, raison pour laquelle le sursis à statuer s’impose ;

- le Préfet, dans ses observations portées devant le tribunal administratif de …, se range à sa position quant à l’application aux officines des zones touristiques internationales et à l’illégalité de l’arrêté de 2001 ;

- l’arrêté litigieux fondant la plainte disciplinaire est illégal pour détournement de pouvoir et méconnaissance de l’article L. 5125-17 du code de la santé publique et de l’arrêté ministériel du 5 février 2016 ;

- sur le détournement de pouvoir, la cour administrative d’appel de …, dans son arrêt du

6 juillet 2000, a déjà annulé un arrêté similaire datant de 1995, en estimant que si le Préfet a le pouvoir de régler le service de garde et d’urgence, il ne peut, en revanche, intervenir dans l’organisation de ce service en faisant application des pouvoirs détenus par l’article L. 221-17 du code du travail, devenu L. 3132-29 ;

- le seul fait que la convention collective des pharmaciens de 1997 soit venue régir dans l’intervalle, le temps de repos dominical des pharmaciens, ne saurait suffire à alléguer d’une différence entre les deux arrêtés de 1995 et de 2001 ;

- l’arrêté du 31 octobre 2001 est contraire à l’article L. 5125-17 du code de la santé publique qui a une valeur supra réglementaire et qui autorise les pharmacies qui ne sont pas de garde, à ouvrir un jour de garde pendant toute la durée du service considérée ;

- cet arrêté est également contraire à l’arrêté ministériel du 5 février 2016 délimitant une zone touristique internationale à … ;

- les pharmacies correspondent à des établissements de vente au détail qui consistent à vendre des marchandises dans l’état où elles sont achetées (ou après transformation mineure) ; une étude de l’APUR liste les activités commerciales impactées par les zones touristiques, comprenant la pharmacie ;

- la juridiction ordinale n’est pas juge de la validité d’un arrêté préfectoral, et qu’en l’espèce la juridiction de première instance s’est livrée à une analyse de la légalité de l’arrêté sans en avoir le pouvoir ;

- l’arrêté ministériel des zones touristiques fait référence à un périmètre délimité par des rues, de sorte que sa rue est concernée ;

- il a tenu un référendum sur le travail dominical de ses salariés et a conclu un accord collectif d’entreprise, conformément aux articles R. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 du code du travail ;

- la jurisprudence disciplinaire invoquée par les plaignants ne peut être appliquée en l’espèce, le pharmacien poursuivi n’ayant pas contesté l’arrêté litigieux ;

- il n’a pas manqué à son devoir de loyauté, ayant fermé son officine les dimanches pendant lesquels ses confrères les plus proches étaient de garde ;

- le courrier de la ville de … versé par les plaignants confirme l’inapplicabilité aux pharmacies non pas de l’arrêté ministériel sur les zones touristiques mais de l’arrêté municipal concernant les 12 dimanches d’ouverture.

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Par deux mémoires respectivement enregistrés les 25 novembre 2021 et 21 septembre

2023 et régularisés les 3 décembre 2021 et le 25 septembre 2023, MM. A, B, C, D, E, F, G et

M^me H, représentés par M^e Roméo, sollicitent la confirmation de la décision et la mise à la charge de M. I de la somme de 3 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Ils font valoir que :

- par un jugement du 20 juillet 2023, le tribunal administratif de … a rejeté la requête formée par M. I en annulation de l’arrêté du 31 octobre 2001 interdisant l’ouverture les dimanches des officines du département qui ne sont pas désignées de garde ; ils ajoutent que la demande de sursis à statuer doit ainsi être écartée ;

- la convention collective nationale de la pharmacie d’officine du 3 décembre 1997 dispose que les jours non travaillés sont les dimanches et le syndicat, par délégation de l’agence régionale de santé, est la seule entité qui fixe les tours de garde et les communique aux pharmaciens ;

- l’arrêté du 31 octobre 2001 est pris en application de l’article L. 3132-29 du code du travail qui dispose que le préfet peut, par arrêté, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos et qu’à ce titre, les officines du département des … sont totalement fermées au public le dimanche, sauf celles de garde ;

- en présence d’un arrêté préfectoral interdisant l’ouverture des officines les dimanches, l’article L. 5125-17 du code de la santé ne trouve pas à s’appliquer, ce qui a été confirmé par la doctrine et par le conseil régional dans un mail du 7 mai 2021 ;

- la décision de la cour administrative d’appel de … du 6 juillet 2000, invoquée par M. I, annule un arrêté de 1995 relatif à l’ouverture des pharmacies au motif qu’il avait été pris sans qu’il n’existe d’accord collectif organisant le temps de travail de la profession, ce qui n’est pas le cas de l’arrêté de 2001 en l’espèce ;

- la convention collective rend applicable l’article L. 3132-29 du code du travail qui prévoit que lorsqu’un accord est intervenu, le Préfet peut, par arrêté, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos ;

- la dérogation pour les zones touristiques internationales est inapplicable au cas d’espèce, les officines n’étant pas des commerces de vente au détail au sens de l’article L. 3132- 24 du code du travail ;

- l’interdiction de cumul d’activités de pharmacien avec une autre profession et l’emploi du terme « dispensation » dans la loi n° 2019-774 du 24 juillet 2019 pour définir une officine, prouve sa spécificité ;

- la rue de la pharmacie de M. I n’est pas citée dans l’arrêté du 5 février 2016 délimitant la zone touristique internationale à … ;

- le comportement de M. I constitue un préjudice au regard du droit des salariés et de la mission de service public des pharmaciens, eu égard à la désorganisation du service, à la disparition du maillage territorial et à l’impact financier que génèrent ces ouvertures illégales.

M. I a produit une note en délibéré le 4 octobre 2023, régularisée le 6 octobre suivant.

Par une ordonnance du 3 août 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 19 septembre 2023 à 18h00, puis rouverte jusqu’à trois jours francs avant l’audience par la transmission du mémoire de MM. A, B, C, D, E, F, G et de M^me H, enregistré le 21 septembre 2023 et régularisé le 25 septembre suivant.

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Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique dans sa version applicable avant l’entrée en vigueur du décret n° 2022-381 du 16 mars 2022 pris pour l’application du titre III du livre II de la quatrième partie de ce code ;

- le code du travail ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- l’arrêté n° 2001-341 du 31 octobre 2001 portant sur la fermeture dominicale des officines de pharmacie dans les … ;

- l’arrêté du 5 février 2016 délimitant une zone touristique internationale à … en application de l’article L. 3132-24 du code du travail ;

- le code de justice administrative.

AKs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M^me X,

- les observations de M^e Romeo, pour MM. A, B, C, D, E, F, G et M^me H,

- les observations de M. C,

- les observations de M^e Ichoua, pour M. I,

- les explications de M. I.

AK pharmacien poursuivi a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. MM. A, B, C, D, E, F, G et M^me H, pharmaciens titulaires d’officines, ont formé une plainte contre M. I, pharmacien titulaire de « Z » située … Cette plainte porte sur l’ouverture de l’officine les dimanches 17 novembre et 15 décembre 2019, sans être désignée de service de garde et en présence d’un arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001 interdisant l’ouverture dominicale des officines des …, excepté celles désignées de garde. M. I relève appel de la décision du 17 septembre 2021, par laquelle la chambre de discipline de première instance de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse l’a sanctionné d’une interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis et a mis à sa charge le paiement de la somme de 700 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Sur la demande de sursis à statuer :

2. S’il appartient en principe au juge disciplinaire de statuer sur une plainte dont il est saisi sans attendre l’issue d’une procédure administrative en cours concernant les mêmes faits, il peut, cependant, décider de surseoir à statuer jusqu’à la décision du juge administratif lorsque cela paraît utile à la qualité de l’instruction ou à la bonne administration de la justice.

3. M. I demande à ce qu’il soit sursis à statuer devant la juridiction disciplinaire dans l’attente de la décision du tribunal administratif de … statuant sur sa requête en annulation de l’arrêté préfectoral du 31 octobre 2001. Or, le jugement du tribunal administratif de … du 20 juillet 2023 a été versé aux débats par les plaignants dans un mémoire enregistré le

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21 septembre 2023 et régularisé le 25 septembre suivant et communiqué à M. I par courrier en date du 26 septembre 2023 avec accusé réception, cette transmission ayant entraîné la réouverture de l’instruction jusqu’à trois jours francs avant l’audience. Ainsi, et nonobstant l’appel interjeté par M. I dans cette affaire devant la cour administrative de …, il n’y a pas lieu de surseoir à statuer sur le présent litige et la demande présentée par M. I à ce titre doit, par suite, être rejetée.

Sur le fond :

4. Aux termes de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, dans sa version en vigueur à la date des faits : « Un service de garde est organisé pour répondre aux besoins du public en dehors des jours d’ouverture généralement pratiqués par les officines dans une zone déterminée. (…) / Toutes les officines de la zone, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 5125-19, sont tenues de participer à ces services, sauf décision contraire prise par arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé après avis des organisations représentatives de la profession dans le département, en cas de circonstances ou de particularités locales rendant impraticable ou non nécessaire la participation de l’ensemble des officines. /

L’organisation des services de garde et d’urgence est réglée par les organisations représentatives de la profession dans le département. A défaut d’accord entre elles, en cas de désaccord de l’un des pharmaciens titulaires d’une licence d’officine intéressés ou si

l’organisation retenue ne permet pas de satisfaire les besoins de la santé publique, un arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé règle lesdits services après avis des organisations professionnelles précitées et du conseil régional de l’ordre des pharmaciens. AK directeur général de l’agence régionale de santé adresse pour information cet arrêté au représentant de l’Etat dans le département. / Un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré ». L’article L. 3132-29 du code du travail dispose que

« Lorsqu’un accord est intervenu entre les organisations syndicales de salariés et les organisations d’employeurs d’une profession et d’une zone géographique déterminées sur les conditions dans lesquelles le repos hebdomadaire est donné aux salariés, le préfet peut, par arrêté, sur la demande des syndicats intéressés, ordonner la fermeture au public des établissements de la profession ou de la zone géographique concernée pendant toute la durée de ce repos. (…) / A la demande des organisations syndicales représentatives des salariés ou des organisations représentatives des employeurs de la zone géographique concernée exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession de cette zone géographique, le préfet abroge l’arrêté mentionné au premier alinéa, sans que cette abrogation puisse prendre effet avant un délai de trois mois ». Sur ce fondement, l’arrêté préfectoral n° 2001-341 du 31 octobre 2001 prévoit que les officines de pharmacie dans le département des … sont fermées au public le dimanche, excepté celles désignées pour assurer le service de garde ainsi que celle située dans l’enceinte de l’aéroport de …. L’article L. 3132-24 du code du travail issu de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 dispose que : « I.- AKs établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans les zones touristiques internationales peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel, dans les conditions prévues aux articles L. 3132-25-3 et L. 3132-25-4 (…) » et l’arrêté du 5 février 2016 délimitant une zone touristique internationale à … en application de l’article L. 3132-24 du code du travail précise le périmètre de cette zone.

5. Il est constant que M. I a ouvert son officine les dimanches 17 novembre et

15 décembre 2019 alors qu’elle n’était pas de garde. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées que la possibilité offerte au pharmacien d’ouvrir sans être de service de garde pendant toute la durée du service considéré sur le fondement de l’article L. 5125-22 du

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code de la santé publique, devenu L. 5125-17, ne trouve pas à s’appliquer lorsqu’en vertu de l’article L. 3132-29 du code du travail, le préfet a interdit l’ouverture des officines du département qui ne sont pas de service de garde, comme en l’espèce, par l’arrêté du 31 octobre 2001 qui ordonne la fermeture au public des officines des … le dimanche, excepté celles désignées pour assurer le service de garde ainsi que la pharmacie située dans l’enceinte de l’aéroport. En outre, l’article L. 3132-24 du code du travail dérogeant aux règles relatives au repos dominical pour les établissements de vente au détail situés dans une zone touristique internationale, dont … fait partie, n’a eu ni pour objet ni pour effet de déroger aux dispositions régissant l’ouverture des établissements lorsque le préfet a ordonné leur fermeture au public le dimanche. Si M. I soutient appartenir au périmètre de la zone touristique internationale et avoir contesté la légalité de l’arrêté préfectoral du 31 octobre 2001 devant le tribunal administratif de

…, qui a d’ailleurs rejeté son recours, ces circonstances ne sauraient remettre en cause la lecture combinée des articles précités, quand bien même M. I allègue avoir déposé un recours devant la cour administrative d’appel de … contre ce jugement. En outre, M. I ne saurait utilement invoquer l’inapplication de l’arrêté de 2001 dans les zones touristiques internationales, alors, d’ailleurs que cet arrêté n’a pas fait l’objet de la procédure prévue par le second alinéa de l’article L. 3132-29 du code du travail, dans sa version issue de l’article 255 de la loi du 6 août 2015 précitée. Par suite, M. I, en maintenant ouverte son officine les dimanches sans être de service de garde, a méconnu l’interdiction prévue par l’arrêté préfectoral du 31 octobre 2001, pris en application du code du travail et a ainsi commis une faute justifiant une sanction.

6. Toutefois, compte tenu du contexte de tension des services de garde sur la ville de … et des messages contradictoires adressés par différentes autorités, il sera fait une plus juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M. I la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de deux mois avec sursis.

Sur les frais :

7. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. AK juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

8. Il y a lieu de mettre à la charge de M. I la somme de 700 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, prononcée en première instance. Toutefois, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par les plaignants en appel à ce titre.

9. AKs dispositions ci-dessus citées font obstacle à ce que soit mise à la charge de MM. A, B, C, D, E, F, G et M^me H, qui ne sont pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée à ce titre par M. I.

DÉCIDE :

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Article 1er : Il est prononcé à l’encontre de M. I la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant deux mois avec sursis.

Article 2 : La décision du 17 septembre 2021 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse a prononcé à l’encontre de M. I la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.

Article 3 : M. I versera la somme de 700 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, prononcée en première instance.

Article 4 : AK surplus des conclusions présentées par M. I est rejeté.

Article 5 : AKs conclusions présentées par MM. A, B, C, D, E, F, G et M^me H, sur le fondement des dispositions de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 6 : AKs conclusions présentées par M. I sur le fondement des dispositions de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 sont rejetées.

Article 7 : La présente décision sera notifiée à :

- M. I ;

- M. A ;

- M. B ;

- M. C ;

- M. D ;

- M. E ;

- M. F ;

- M. G ;

- M^me H ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de Provence-Alpes-Côte d’Azur ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse ;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de

Provence-Alpes-Côte d’Azur-Corse ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre de la santé et de la prévention.

Et transmise à :

- M^e Romeo ;

- M^e Ichoua.

Délibéré après l’audience publique du 3 octobre 2023, où siégeaient :

M^me Marie Picard, présidente,

M^me X – M. Y – M^me Z – M. AA – M. AB – M. AC –

M. AD –M^me AE – M^me AF – M^me AG – M. AH –

M^me AI AJ – M^me AK AL AM – M. AN – M^me AO – M. AP –

M. AQ – M^me AR – M^me AS.

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Lu par affichage public le 3 novembre 2023.

La Conseillère d’Etat, Présidente suppléante de la chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens

Marie Picard

La présente décision peut faire l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AK ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.