TRIBUNAL ADMINISTRATIF

D’AMIENS

N°1200087

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SOCIETE SAUR

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Ordonnance du 26 janvier 2012

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le président de la 3^e chambre,

juge des référés,

Vu la requête, enregistrée le 6 janvier 2012 sous le n° 1200087, présentée pour la SOCIETE SAUR, dont le siège social est situé XXX, par M^e Christophe Cabanes ; la SOCIETE SAUR demande au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’enjoindre au syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt de communiquer le rapport d’analyse des offres, expurgé des seules informations relatives au secret en matière industrielle et commerciale ;

— d’annuler la procédure de passation du marché de prestation de service ayant pour objet l’exploitation du service d’eau potable ;

— de mettre à la charge du syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les entiers dépens ;

La SOCIETE SAUR soutient que la communication du rapport d’analyse des offres est utile à la solution du litige ; qu’eu égard au montant de l’offre retenue la procédure adaptée ne pouvait être utilisée et que la requérante a été lésée par ce manquement dans la mesure où les offres ne peuvent être négociées en cas de procédure formalisée ; que les principes de transparence et d’égalité de traitement ont été méconnus dès lors que les conditions de la négociation sont irrégulières faute d’encadrement suffisant ; que le critère du délai n’a pas été clairement identifié ni comme critère de sélection, ni comme sous-critère ; que ce manquement a lésé la requérante compte tenu de l’écart infime séparant les notes finales des deux concurrents ; que le caractère complet d’un mémoire technique ne peut être un critère de sélection ; que les sous-critères de la valeur technique relatifs à l’origine des fournitures et à la cohérence des montants portés au bordereau des prix unitaires sont illégaux ; que la technique discrétionnaire des « smileys » constitue une méthode de notation irrégulière ; que l’attributaire n’a pas été noté sur les sous-critères « hygiène et sécurité » et « certifications, démarche, qualité » ; que le prix et la valeur technique n’ont pas été notés selon la même méthode et la note de la valeur technique en a été faussée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 janvier 2012, présenté par le syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt, représenté par son

président ; il conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société SAUR au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient que les mentions relatives aux certifications « hygiène et sécurité » et «démarche, qualité » ont été légalement occultées du mémoire d’analyse des offres ; que les « smileys » sont des éléments d’appréciation ayant une simple valeur informative ; que le marché de service contesté pouvait être passé selon la procédure adaptée quel que soit son montant ; qu’en outre la collectivité est ici une entité adjudicatrice pouvant légalement recourir à la procédure adaptée ; que l’égalité de traitement a été respecté entre candidats lors de la négociation ; qu’il n’y a pas de critère relatif au délai qui n’a donc eu aucun effet sur la note finale ; que le critère relatif à la complétude du mémoire n’a pas lésé la requérante ; que le critère relatif aux fournitures est légal et a été sans effet sur la sélection ; que le sous-critère « cohérence des montants portés au bordereau des prix unitaires » est valablement un sous-critère de la valeur technique et a été sans effet sur la sélection ; que les certifications ne peuvent être un motif de rejet de l’offre ; que la notation a été régulièrement faite ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 janvier 2012, présenté par la société Lyonnaise des eaux France, représentée par son directeur juridique dûment habilité à cet effet ; elle conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société SAUR au paiement de la somme de

3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que la collectivité est ici une entité adjudicatrice pouvant légalement recourir à la procédure adaptée ; que la requérante ne démontre pas que la négociation l’a lésée ; que la procédure négociée est toujours ouverte à une entité adjudicatrice ; que les modalités de la négociation sont libres ; que la négociation n’a pas lésé la requérante et l’égalité de traitement a été respectée ; qu’il n’y a pas de critère relatif au délai et que la note finale n’en a donc pas tenu compte ; que les sous-critères relatifs à la complétude du mémoire, aux fournitures et à la « cohérence des montants portés au bordereau des prix unitaires » sont valablement des sous-critères de la valeur technique et ont été sans effet sur la sélection ; que les « smileys » sont des éléments d’appréciation ayant une simple valeur informative ; que la notation a été régulière et que les candidats n’ont pas à connaître la méthode de notation ;

Vu le mémoire, enregistré le 25 janvier 2012, présenté pour la société SAUR ; elle conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Elle soutient, en outre, que les documents de consultation sont erronés ; que le syndicat n’est pas une entité adjudicatrice ; que le service en cause relève de la catégorie « services d’assainissement et services analogues » visée à l’article 29 du code des marchés publics ; qu’en visant à tort l’article 28 du code des marchés publics le syndicat a induit en erreur les candidats sur l’estimation prévisionnelle du marché ; que contrairement à ce que soutient le syndicat, le

sous-critère relatif au délai a été appliqué incorrectement et noté ; que les sous-critères de la valeur technique ont été pondérés sans que les candidats soient informés de cette pondération ;

Vu les pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné M. Célérier, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir présenté son rapport et avoir entendu au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 26 janvier 2012 à 11 h, en présence de M^me Grare, greffier ;

— les observations de M^e Cabanes, représentant la SOCIETE SAUR ;

— les observations de Me d’Halluin, représentant le syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt et de M. X-Y, représentant la société Lyonnaise des eaux France ;

Après avoir prononcé la clôture de l’instruction à l’issue de l’audience ;

Considérant, d’une part, qu’il résulte des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative que le président du tribunal administratif ou le magistrat qu’il délègue peut être saisi, avant la conclusion d’un contrat de commande publique ou de délégation de service public, d’un manquement, par le pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations » ; que, d’autre part, il résulte des dispositions de l’article L. 551-5 du même code que ce juge peut également être saisi, avant la conclusion d’un contrat de commande publique ou de délégation de service public, d’un manquement, par une personne publique agissant en qualité d’entité adjudicatrice, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’en vertu de l’article L. 551-6 le juge peut en pareil cas ordonner à l’entité adjudicatrice de se conformer à ses obligations, enjoindre la suspension de l’exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat et prononcer une astreinte à l’encontre de l’auteur du manquement ;

Considérant qu’en vertu des dispositions de l’article L. 551-10 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements ; qu’il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 2 août 2011, le syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt a lancé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché ayant pour objet l’exploitation du service d’eau potable ; que trois candidats, dont la SOCIETE SAUR, ont présenté une offre ; que, par une décision du 23 décembre 2011, le président du syndicat a décidé de ne pas retenir l’offre de la requérante et d’attribuer le marché à la société Lyonnaise des eaux

France ;

Considérant que l’article 2 du code des marchés publics dispose : « Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : (…) 2° Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. » ; qu’aux termes de l’article 134 du même code, définissant le champ d’application de sa deuxième partie, dans sa rédaction alors applicable : « I. – Les dispositions de la présente partie s’appliquent aux marchés et accords-cadres passés par les entités adjudicatrices. Les entités adjudicatrices sont les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 lorsqu’ils exercent une des activités d’opérateurs de réseaux énumérées à l’article 135. » ; que selon son article 135 : « Sont soumises aux dispositions de la présente partie les activités d’opérateurs de réseaux suivantes : (…) 2° L’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable, la mise à la disposition d’un exploitant de ces réseaux, ou l’alimentation de ces réseaux en eau potable./ Sont également soumis aux dispositions de la présente partie les marchés passés par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées à l’alinéa précédent qui sont liés : a) Soit à l’évacuation ou au traitement des eaux usées ; b) Soit à des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau utilisé pour l’alimentation en eau potable mentionnée au 2° représente plus de 20 % du volume total d’eau utilisé pour ces projets (… ) » ; que son article 144 prévoit que : « Les entités adjudicatrices passent leurs marchés et accords-cadres dans les conditions suivantes. (…) III.-Elles peuvent aussi mettre en oeuvre une procédure adaptée, dans les conditions prévues par l’article 146 : a) Lorsque le montant estimé du besoin est inférieur à 387 000 euros HT pour les fournitures et les services (…) » ;

Considérant que si les dispositions de l’article 135 du code des marchés publics ne s’appliquent pas aux actes par lesquels une personne publique confie à un tiers l’exploitation de l’un des réseaux fixes qu’il mentionne et agit ainsi en qualité de pouvoir adjudicateur, il résulte, en l’espèce, du cahier des clauses particulières, notamment de l’article 1er indiquant que l’établissement des factures et leur recouvrement sont assurés par la collectivité, de l’article 5.2 indiquant que le prestataire n’est pas chargé de la gestion des nouveaux abonnements, de l’article 6.14 selon lequel les grosses réparations et renouvellements sont assurés par le syndicat, de l’article 7.7 selon lequel seule la réparation ponctuelle des branchements et des canalisations est à la charge du prestataire sur bordereau de prix unitaire, alors que le renouvellement des branchements autres que de plomb, la réparation et le renouvellement des canalisations (hors situations de crise), le renouvellement des ouvrages en béton et maçonnerie et des ouvrages métalliques sont à la charge de la collectivité et de l’article 9.1 donnant un droit de contrôle permanent à la collectivité, que l’acte par lequel le syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt se propose de confier à un tiers l’exécution de cette partie de service intégrée à l’ensemble du service public de distribution d’eau potable, correspondant à la gestion courante du réseau et aux travaux d’urgence, est constitutif d’une activité de mise à disposition de réseau au sens de l’article 135 du code des marchés publics, dès lors que le syndicat, qui exploite en régie le service de distribution d’eau potable, assure les travaux de grosse réparation et le renouvellement des ouvrages, gère la facturation des abonnés, assume le risque économique et contrôle l’exécution de l’ensemble du service ; qu’ainsi le syndicat intercommunal doit être regardé comme une entité adjudicatrice au sens des dispositions précitées ;

Considérant que, s’agissant d’un marché dont le montant cumulé incluant les éventuelles reconductions ne dépasse pas le seuil communautaire de 387 000 euros hors taxe fixé au III de l’article 144 du code des marchés publics, il peut être légalement passé selon la procédure adaptée ; qu’en tout état de cause, à supposer que le syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt ait agi en qualité de pouvoir adjudicateur et non en qualité d’entité adjudicatrice, ce marché pouvait être légalement passé, quelque que soit son montant, selon une procédure adaptée, en application de l’article 30 du code des marchés publics, dès lors que ce marché a pour objet le service de distribution d’eau potable, qui ne saurait être assimilé au service d’assainissement visé à l’article 29 du code des marchés publics, conformément à la nomenclature communautaire ; que, par suite, le syndicat aurait pu passé un marché selon une procédure adaptée, dans les mêmes conditions, qu’il applique les dispositions de la première partie ou de la deuxième partie du code des marchés publics ; qu’ainsi la société requérante, qui a d’ailleurs présenté une offre largement supérieure au seuil fixé par l’article 26 du code des marchés publics, applicable aux marchés de droit commun, n’est pas susceptible d’avoir été lésée par la mention dans le règlement de consultation de l’article 28 du code des marchés publics, applicable aux pouvoirs adjudicateurs, au lieu des dispositions analogues de l’article 146 du code des marchés publics applicable aux entités adjudicatrices ;

Considérant qu’aux termes de l’article 146 du code des marchés publics : « Lorsque leur valeur estimée est inférieure au seuil mentionné au III de l’article 144, les marchés peuvent être passés selon une procédure adaptée dont les modalités sont librement fixées par l’entité adjudicatrice en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat (…) » ;

Considérant que l’article 5.5 du règlement de consultation prévoit que chaque candidat pourra être entendu par la commission dans des conditions de stricte égalité, une audition supplémentaire pouvant avoir lieu si nécessaire ; que l’article 5.6 prévoit que l’entité adjudicatrice peut procéder à une négociation avec les candidats de son choix sur toutes les composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques initiales de la concurrence ; que l’entité adjudicatrice peut, ainsi, librement choisir les candidats avec lesquels elle souhaite négocier ; que, par lettre du 5 octobre 2011, la société requérante a été invitée à une réunion de négociation le 18 octobre 2011 ; que, par lettre du 25 octobre 2011, elle a été informée que la clôture des négociations a été fixée au 14 novembre 2011 et que la négociation pourrait être éventuellement rouverte sur décision du président ; que, par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait été insuffisamment informée sur le processus et la portée de la négociation des offres et n’aurait pas été invitée à négocier dans le respect des principes de transparence et d’égalité de traitement ;

Considérant que le règlement de consultation prévoit que les critères de jugement des offres sont la valeur technique pondérée à 40% et le prix pondéré à 60% ; que la valeur technique est jugée à travers le contenu du mémoire technique, en prenant notamment en compte la complétude du mémoire, la localisation et les moyens du centre d’exploitation, les indications sur les fournitures, les informations sur les sujétions relatives à l’hygiène et la sécurité, les certifications et la démarche qualité, la cohérence des montants portés au bordereau des prix unitaires, les délais d’interventions (si variante proposée sur ce point) ; que la valeur technique est notée sur une échelle de 1 à 5 ; que le prix est noté selon une formule arithmétique dépendant du prix respectif des offres ; que la note globale se calcule en fonction de la valeur technique, du délai et du prix ; que l’article 6.14 du cahier des clauses particulières prévoit que le prestataire s’engage à intervenir dans le délai d’une heure en cas d’intervention urgente ;

Considérant que le règlement de consultation informe, ainsi, les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ; que si les informations demandées au titre de la « construction de la note relative à la valeur technique » peuvent être considérées comme des

sous-critères, l’usage de « smileys » par le rapport d’analyse des offres, afin de figurer l’appréciation portée sur les offres au regard de chacun de ces sous-critères, ne peut être regardée, en l’espèce, comme une notation, une pondération ou une hiérarchisation de ces sous-critères ; que la requérante ne peut donc soutenir que le syndicat intercommunal aurait dû porter à la connaissance des candidats la pondération et la hiérarchisation des sous-critères et a, en omettant de le faire, méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence ;

Considérant que le critère du prix peut être régulièrement noté d’une manière différente que le critère de la valeur technique ; que le prix a été noté selon une formule arithmétique habituelle par comparaison entre les prix des différentes offres ; que l’échelle de notation de la valeur technique de 1 sur 5 est exposée dans le règlement de consultation ; qu’aucun principe ni texte n’impose d’informer en outre les candidats de la méthode de notation envisagée pour évaluer les offres au regard des critères de sélection ; que si le règlement de consultation indique par erreur que la note globale sera également calculée en fonction d’un critère de délai, inexistant, il ressort de la notation globale de chaque candidat et du rapport d’analyse des offres qu’elle a été calculée uniquement en fonction de la note sur la valeur technique et de la note sur le prix compte tenu de leur pondération respective ; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que la société Lyonnaise des eaux France a fourni des documents et renseignements relatifs aux sous-critères de l’hygiène et sécurité et des certifications et démarche qualité ; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que les sous-critères « complétude du mémoire », permettant d’apprécier le mémoire technique dans son ensemble, « cohérence des montants portés au bordereau des prix unitaires », qui permet de vérifier la compatibilité entre les prix et les caractéristiques techniques de l’offre, ont fait l’objet de la même appréciation pour les deux candidats ; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que le sous-critère « indication sur les fournitures » a été écarté lors de l’examen des offres comme sans rapport avec l’objet du marché, ne s’agissant pas d’un marché de fournitures ; qu’en tout état de cause l’indication de la provenance des matériaux pouvait permettre d’apprécier la qualité d’une offre ; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que le sous-critère « délais d’intervention », qui autorisait des variantes, a fait l’objet d’un examen conformément à l’article 6.14 du cahier des clauses particulières prévoyant que le prestataire s’engage à intervenir dans le délai d’une heure en cas d’intervention urgente ; qu’ainsi l’application régulière de ces sous-critères, en rapport avec l’objet du marché, n’a pas été susceptible d’avoir lésé la société requérante ; que, d’ailleurs, les deux candidats ont obtenu sur la valeur technique la même note de niveau 4 correspondant à une « bonne proposition » ; qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel d’apprécier les mérites respectifs des offres ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la demande de la SOCIETE SAUR doit être rejetée ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; qu’il n’y a pas lieu non plus, dans les circonstances de l’espèce, de faire droit aux conclusions présentées au même titre par le syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt et la société Lyonnaise des eaux France ;

Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de laisser la contribution pour l’aide juridique à la charge de la SOCIETE SAUR ;

O R D O N N E

Article 1^er : La requête de la SOCIETE SAUR est rejetée.

Article 2 : La contribution pour l’aide juridique est laissée à la charge de la SOCIETE SAUR.

Article 3 : Les conclusions du syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt et de la société Lyonnaise des eaux France tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE SAUR, au syndicat intercommunal de distribution d’eau potable de la région de Guignicourt et à la société Lyonnaise des eaux France.

Fait à Amiens, le 26 janvier 2012

Le président de la 3^e chambre, juge des référés,

T. CELERIER

La République mande et ordonne au préfet de l’Aisne, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.