COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE VERSAILLES

N° 11VE00535

XXX

M. Demouveaux

Président

M. Delage

Rapporteur

M. Soyez

Rapporteur public

Séance du 27 juin 2013

Lecture du 9 juillet 2013

__________

Code PCJA : 19-04-02-08-02

Code Lebon : C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La Cour administrative d’appel de Versailles

6^e chambre

Vu la requête, enregistrée le 10 février 2011, présentée pour la société XXX, dont le siège est au 467 West Deming Place à Chicago, Etats-Unis, élisant domicile au cabinet C/M/S/ bureau X Y, par M^e Danis-Dray, avocat ; la société XXX demande à la Cour :

1° d’annuler le jugement n° 0700580 du 9 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande tendant à la décharge de l’imposition au prélèvement libératoire prévu par l’article 244 bis A du code général des impôts auquel elle a été assujettie à raison d’une plus-value immobilière réalisée en 2005 ;

2° de prononcer la restitution de l’imposition contestée pour un montant de 214 911 euros ;

3° de mettre à la charge de l’Etat une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— que c’est l’application du II de l’article 244 bis du code général des impôts qui a été demandée et non une exonération de prélèvement fondée sur la convention franco-américaine ; qu’elle doit se voir appliquer le régime des activités non lucratives et qu’il ressort du jugement que cette qualification ne semble plus poser problème ;

— que le juge détermine si les caractéristiques d’une entité étrangère permettent de la rattacher à une catégorie de sociétés françaises avant de définir le régime fiscal applicable à cette entité ; qu’en l’espèce elle doit être placée sous le régime de l’article 206-5 du code général des impôts et que l’article 206-1 ne lui est pas applicable ; que la plus-value réalisée n’est donc pas imposable ; que l’impôt sur les sociétés étant nul elle demande le remboursement de l’excédent constitué par le prélèvement imputable sur cet impôt ;

— qu’à défaut, si la Cour n’acceptait pas le principe selon lequel elle est en droit de bénéficier du remboursement de l’excédent du prélèvement acquitté, elle demande la restitution du prélèvement en tant que tel sur le fondement des règles relatives à la liberté de circulation des capitaux au sein de l’Union Européenne ; qu’elle est dans une situation objectivement comparable à celles d’organismes non lucratifs de droit français ; que l’entrave opérée par ce prélèvement n’est pas justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 10 août 2011, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l’Etat qui conclut au rejet de la requête ;

Il soutient :

— que le caractère d’utilité publique d’une collectivité, telle que la requérante, même si celle-ci est exonérée d’impôt américain en tant qu’organisation religieuse charitable, n’entraîne pas de facto une exonération à l’impôt sur les sociétés au regard des règles fiscales françaises ; que, de plus, si l’article 206-1 du code général des impôts exclut les sociétés à but non lucratif de son champ d’application, cette exclusion ne concerne que les sociétés françaises ; que la société déclarée à but non lucratif au regard de l’Etat de l’Illinois n’aurait peut-être pas été déclarée comme telle au regard du droit français ; que les Etats fixent leurs propres critères de lucrativité ;

— que pour considérer un organisme comme non lucratif au plan fiscal, l’administration doit examiner s’il remplit les conditions suivantes : sa gestion doit être désintéressée, son activité ne doit pas concurrencer le secteur commercial ou alors dans des conditions différentes de celles du secteur marchand, et l’organisme ne doit pas entretenir de relations privilégiées avec des entreprises ;

— que les éléments précis pour apprécier la situation de la société n’ont pas été apportés ; qu’ainsi le Tribunal a considéré à juste titre que la société ne se trouvait pas dans la même situation qu’un organisme français reconnu d’utilité publique, exonéré d’impôt sur les sociétés, qui réaliserait une opération immobilière en France ; que la société n’entre pas dans la catégorie des organismes visés à l’article 206-5 du code général des impôts ;

— que l’application du prélèvement est fondée au regard de l’article 244 bis A du code général des impôts ; que la convention franco-américaine n’interdit pas l’application de cet article ; que la somme de 214 911,84 euros, acquittée au titre du prélèvement du tiers ne peut s’imputer sur un impôt sur les sociétés inexistant ;

— que, s’agissant de l’article 56 du traité instituant la Communauté européenne (traité CE), la société ne peut se prévaloir du régime fiscal qui serait applicable à un organisme à but non lucratif français et ne se trouve pas dans une situation comparable ; que l’article 244 bis du code général des impôts ne porte pas atteinte à la liberté de circulation des capitaux dès lors que toute personne morale ou organisme dont le siège est hors de France peut sans contrainte acquérir ou vendre des immeubles en France ou des parts de sociétés propriétaires d’immeubles en France ;

Vu, enregistré le 13 septembre 2011, le mémoire en réplique présenté pour la société XXX qui conclut aux mêmes fins que la requête ;

Elle soutient :

— que de nombreux éléments permettent de conclure au caractère non lucratif ; que ces éléments sont relatifs aussi bien au caractère désintéressé de la gestion qu’à son activité, qui se situe en dehors du secteur marchand, que ce soit en France ou à l’étranger ; que son statut ne relevant pas de l’article 206-I du code général des impôts, seuls certains revenus limitativement énumérés à l’article 206-5 étaient susceptibles d’être soumis à l’impôt sur les sociétés ; que tel n’est pas le cas des gains de cession de biens immobiliers ;

— que le fait qu’il n’y ait pas d’impôt sur les sociétés ne saurait faire obstacle à la constatation d’une situation d’excédent de prélèvement acquitté ; qu’elle n’avait aucune dette d’impôt sur les sociétés et que le montant du prélèvement doit être restitué ;

— que l’entrave à la liberté de circulation des capitaux est opérée alors même que l’article 244 bis du code général des impôts n’institue pas d’interdiction d’acheter ou de vendre ; que ses caractéristiques sont comparables à celles des organismes à but non lucratif français; qu’un investissement immobilier relève de la libre circulation des capitaux ;

Vu la lettre en date du 14 juin 2013 informant les parties que la Cour est susceptible de soulever d’office le moyen tiré de ce que l’imposition en litige n’entre pas, du fait des stipulations de l’article 57 du traité instituant la Communauté européenne devenu article 64 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, dans le champ d’application de l’article 56 du traité instituant la Communauté européenne devenu l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

Vu le mémoire, enregistré le 21 juin 2013, présenté par le ministre de l’économie et des finances qui maintient ses conclusions ;

Il soutient que :

— le régime spécial de l’article 206-5 du code général des impôts n’organise pas une exonération totale de l’ensemble de leurs bénéfices dès lors que les revenus tirés de leur gestion patrimoniale demeurent imposables ; en l’espèce la société n’a pas été assujettie à l’impôt sur les sociétés en France ; cette seule circonstance empêche toute imputation du prélèvement du tiers sur l’impôt sur les sociétés dû, que l’intéressée ait ou non justifié de sa qualité d’organisme sans but lucratif au regard du droit interne ;

— en application de l’article 57 du traité CE, la demande de la requérante formulée sur le fondement de l’article 56 n’est pas recevable ; si la Cour devait considérer que le prélèvement a constitué en l’espèce une entrave à la liberté de circulation des capitaux entre Etats membres et Etats tiers, cette entrave relèverait en tout état de cause de la clause de gel contenue à l’article 57 ;

Vu, enregistré le 21 juin 2013, le mémoire présenté pour la société XXX qui persiste dans ses précédentes conclusions ;

La société soutient que :

— la référence à l’article 57 du traité CE ne saurait être applicable en l’espèce pour valider la discrimination interdite par l’article 56 ; en effet, seuls sont susceptibles d’être couverts les investissements immobiliers constituant des investissements directs au sens de la réglementation européenne, la Cour de Justice de l’Union européenne se référant à cet égard à la nomenclature annexée à la directive n° 88/361 du 24 juin 1988 ; tel n’est pas le cas de l’investissement purement patrimonial de l’espèce, le bien immobilier ne se rattachant à aucune activité économique qui aurait été poursuivie par le propriétaire en France ;

— le statut d’organisme à but non lucratif ne semble pas faire l’objet d’une discussion par l’administration ;

Vu le mémoire, enregistré le 25 juin 2013, présenté par le ministre de l’économie et des finances qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire, enregistré le 25 juin 2013, présenté pour la société XXX qui persiste dans ses précédentes conclusions par les mêmes moyens ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le traité instituant la Communauté européenne ;

Vu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 27 juin 2013 :

— le rapport de M. Delage, premier conseiller,

— et les conclusions de M. Soyez, rapporteur public ;

1. Considérant que la société COLOMBUS EXTENSION COMPANY, organisme déclaré « sans but lucratif » au regard du droit de l’Etat de l’Illinois et dont le siège social se situe à Chicago a cédé, le 21 octobre 2005, un ensemble immobilier situé XXX à Noisy-le-Grand (Seine-Saint-Denis) ; qu’elle a saisi le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise d’une demande tendant à la décharge de l’imposition au prélèvement libératoire prévu par l’article 244 bis A du code général des impôts auquel elle a été assujettie à raison de la plus-value immobilière réalisée à cette occasion ; qu’elle relève appel du jugement du 9 décembre 2010 par lequel le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

Sur le bien-fondé de l’imposition :

En ce qui concerne l’application du droit interne :

2. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 206 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à l’année en litige : « 1. Sous réserve des dispositions des articles 8 ter, 239 bis AA et 1655 ter, sont passibles de l’impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions, les sociétés à responsabilité limitée n’ayant pas opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes dans les conditions prévues au IV de l’article 3 du décret n° 55-594 du 20 mai 1955 modifié, les sociétés coopératives et leurs unions ainsi que, sous réserve des dispositions des 6° et 6° bis du 1 de l’article 207, les établissements publics, les organismes de l’Etat jouissant de l’autonomie financière, les organismes des départements et des communes et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif.(…) 5. Sous réserve des exonérations prévues aux articles 1382 et 1394, les établissements publics, autres que les établissements scientifiques, d’enseignement et d’assistance, ainsi que les associations et collectivités non soumis à l’impôt sur les sociétés en vertu d’une autre disposition sont assujettis audit impôt en raison : a. De la location des immeubles bâtis et non bâtis dont ils sont propriétaires, et de ceux auxquels ils ont vocation en qualité de membres de sociétés immobilières de copropriété visées à l’article 1655 ter ; b. De l’exploitation des propriétés agricoles ou forestières ; c. Des revenus de capitaux mobiliers dont ils disposent, à l’exception des dividendes des sociétés françaises, lorsque ces revenus n’entrent pas dans le champ d’application de la retenue à la source visée à l’article 119 bis ; ces revenus sont comptés dans le revenu imposable pour leur montant brut ; d. Des dividendes des sociétés immobilières et des sociétés agréées visées aux 3° ter à 3° sexies de l’article 208 et à l’article 208 B perçus à compter du 1^er janvier 1987. Ces dividendes sont comptés dans le revenu imposable pour leur montant brut. e. des dividendes des sociétés d’investissements immobiliers cotées visées à l’article 208 C et prélevés sur les bénéfices exonérés en application du premier alinéa du II de cet article. » ;

3. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 244 bis A du même code : « I. Sous réserve des conventions internationales, les personnes physiques qui ne sont pas fiscalement domiciliées en France au sens de l’article 4 B, et les personnes morales ou organismes, quelle qu’en soit la forme, dont le siège social est situé hors de France, sont soumis à un prélèvement d’un tiers sur les plus-values résultant de la cession d’immeubles, de droits immobiliers ou d’actions et parts de sociétés non cotées en bourse dont l’actif est constitué principalement par de tels biens et droits. Cette disposition n’est pas applicable aux cessions d’immeubles réalisées par des personnes physiques ou morales ou des organismes mentionnés à la phrase précédente, qui exploitent en France une entreprise industrielle, commerciale ou agricole ou y exercent une profession non commerciale à laquelle ces immeubles sont affectés. Les immeubles doivent être inscrits, selon le cas, au bilan ou au tableau des immobilisations établis pour la détermination du résultat imposable de cette entreprise ou de cette profession….II. Le prélèvement mentionné au I est libératoire de l’impôt sur le revenu dû en raison des sommes qui ont supporté ce prélèvement. Il s’impute, le cas échéant, sur le montant de l’impôt sur les sociétés dû par le contribuable à raison de cette plus-value au titre de l’année de sa réalisation. S’il excède l’impôt dû, l’excédent est restitué.» ;

4. Considérant que la société requérante soutient, d’une part, qu’elle n’est pas soumise au prélèvement institué par les dispositions précitées de l’article 244 bis A du code général des impôts dès lors qu’en vertu de ces dispositions, le prélèvement en litige s’impute sur l’impôt sur les sociétés et qu’en sa qualité d’organisme sans but lucratif, elle n’est pas passible, en application des dispositions de l’article 206-5 du même code, de cet impôt ; que toutefois si les dispositions de l’article 244 bis A prévoient l’imputation du prélèvement qu’elles instituent sur l’impôt sur les sociétés dans l’hypothèse où celui-ci est dû, elles n’excluent pas que les sociétés intéressées restent soumises à ce prélèvement alors même que n’étant pas passibles de l’impôt sur les sociétés, elles ne pourraient se le voir imputer ; que, d’autre part, si ces mêmes dispositions prévoient qu’en cas de prélèvement excédant l’impôt dû, l’excédent est restitué, il n’en résulte pas qu’en cas d’impôt nul, ainsi que cela serait le cas du fait du régime d’exonération dont la société requérante dit bénéficier, l’entier prélèvement devrait lui être restitué ; qu’en effet, la restitution ainsi prévue n’est susceptible de s’appliquer que dans l’hypothèse où le contribuable est effectivement soumis à l’impôt sur les sociétés ; qu’ainsi, et à supposer même que la société requérante puisse être regardée comme un organisme à but non lucratif au sens du code général des impôts, elle n’est pas fondée à demander, sur le terrain de la loi interne, la restitution du prélèvement en litige ;

En ce qui concerne la méconnaissance de la liberté de circulation des capitaux :

5. Considérant qu’aux termes de l’article 56 du traité instituant la Communauté européenne devenu l’article 63 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et entre les Etats membres et les pays tiers sont interdites (…) » ; qu’aux termes de l’article 57 du traité instituant la Communauté européenne devenu article 64 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « 1. L’article 56 ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existant le 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit communautaire en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l’établissement, la prestation de services financiers ou l’admission de titres sur les marchés des capitaux. » ; qu’enfin, aux termes de l’article 58 du même traité : « 1. L’article 56 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres: a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ; b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d’information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique. 2. Le présent chapitre ne préjuge pas la possibilité d’appliquer des restrictions en matière de droit d’établissement qui sont compatibles avec le présent traité. 3. Les mesures et procédures visées aux paragraphes 1 et 2 ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements telle que définie à l’article 56. » ;

6. Considérant qu’en vertu des paragraphes 1 et 5 de l’article 206 du code général des impôts, une personne morale sans but lucratif dont le siège est en France et qui procède à la cession d’un immeuble qu’elle détient dans ce pays n’est pas assujettie à l’impôt sur les sociétés sur l’éventuelle plus-value réalisée ; qu’il s’ensuit que les dispositions précitées du I de l’article 244 bis A du code général des impôts introduisent une différence de traitement fiscal au détriment des organismes sans but lucratif dont le siège est situé hors de France, qui sont soumis au prélèvement d’un tiers sur les plus-values immobilières prévu par ces dispositions, par rapport aux organismes sans but lucratif dont le siège est situé en France ; qu’il n’existe objectivement aucune différence de situation de nature à justifier une telle inégalité de traitement fiscal en ce qui concerne l’imposition des plus-values entre les deux catégories d’assujettis ; qu’en imposant à certains investisseurs non-résidents cette charge fiscale supérieure, les dispositions en cause sont de nature à dissuader ceux-ci de procéder à des investissements en France, ainsi que les opérations y afférentes telles que la cession d’un bien immobilier ; que le ministre n’invoque aucune raison impérieuse d’intérêt général justifiant cette différence de traitement ; que dès lors celle-ci doit être regardée comme constituant une restriction aux mouvements de capitaux entre les Etats membres et les Etats tiers telle que prohibée par l’article 56 du traité instituant la Communauté européenne ;

7. Considérant, toutefois, que les dispositions de l’article 244 bis A du code général des impôts applicables au présent litige ont fait partie de l’ordre juridique français de manière ininterrompue depuis leur création par l’article 8 de la loi n° 76-660 du 19 juillet 1976, soit antérieurement à la date du 31 décembre 1993 mentionnée à l’article 57 du traité instituant la Communauté européenne ; que si, comme le fait valoir la requérante, la Cour de justice de l’Union européenne reconnaît une valeur indicative à la nomenclature des mouvements de capitaux figurant à l’annexe I de la directive susvisée 88/361/CEE du Conseil du 24 juin 1988, pour la mise en œuvre de l’article 67 du traité dans sa rédaction antérieure au traité d’Amsterdam, et alors même que cette nomenclature définit en les distinguant les investissements directs et les investissements immobiliers, l’immeuble cédé, détenu directement par la société, constitue un investissement direct au sens des stipulations de l’article 57 précité du traité instituant la Communauté européenne ; qu’il suit de là que les stipulations dudit article font obstacle à l’application de l’article 56 dudit traité ; qu’ainsi, et à supposer même que la société doive être regardée comme un organisme sans but lucratif au sens du droit interne, le moyen tiré de ce que l’application à la requérante du prélèvement en litige méconnaîtrait ledit article ne peut en tout état de cause qu’être écarté ;

8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société XXX n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

9. Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat qui n’a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société XXX la somme qu’elle réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1^er : La requête de la société XXX est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société XXX et au ministre de l’économie et des finances.

Délibéré après l’audience du 27 juin 2013, où siégeaient :

M. Demouveaux, président ;

M. Delage, premier conseiller ;

M^lle Rudeaux, premier conseiller ;

Lu en audience publique, le 9 juillet 2013.

Le rapporteur, Le président,

Ph. DELAGE J.-P. DEMOUVEAUX

Le greffier,

V. RICAUD

La République mande et ordonne au ministre de l’économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

Le greffier,