TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE BORDEAUX

N°0703135

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SOCIETE X CANELES

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M. Watrin

Rapporteur

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M. Ferrari

Rapporteur public

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Audience du 1^er février 2011

Lecture du 8 mars 2011

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SR

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Bordeaux

4^e chambre

Vu, enregistrée le 11 juillet 2007 sous le n° 0703135, la requête présentée par la SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEE X CANELES, dont le siège est XXX à XXX, représentée par son président directeur général en exercice M. Z X domicilié en cette qualité audit siège, et déposée par M^e Coubris, avocat au barreau de Bordeaux ;

La SAS X CANELES (anciennement SAS Will) demande :

— la décharge d’un supplément d’impôt sur les sociétés et des suppléments de contribution additionnelle audit impôt qui lui ont été réclamés au titre des années 2001, 2002 et 2003 selon deux avis de mise en recouvrement n°s 05055 et 05056 émis le 30 décembre 2005 ;

— la condamnation de l’Etat à lui verser au titre des frais irrépétibles une somme actuellement indéterminée dont elle précisera le montant à l’issue de l’instruction ;

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Vu l’avis en date du 8 juin 2007 de rejet de la réclamation contentieuse n° 2007-77 ;

Vu, enregistré le 6 décembre 2007 le mémoire en défense du directeur du contrôle fiscal Sud-Ouest qui conclut au rejet de la requête ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 1^er février 2011 :

— le rapport de M. Watrin, rapporteur ;

— les observations de M^me Y pour la direction de contrôle fiscal du Sud-Ouest ;

— et les conclusions de M. Ferrari, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à M^me Y pour de brèves observations ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la SAS WILL, aujourd’hui SAS X CANELES dont M. Z X est le président directeur général exploite un fonds de commerce de pâtisserie spécialisée dans la fabrication de « canelés » bordelais, dans un local situé au XXX à Bordeaux qui lui est loué par la SCI du XXX dont M. Z X est le gérant ; que la Société WILL X CANELES a fait l’acquisition le 30 septembre 2001 pour le prix de 76 224,51 € de 100 % du capital de la Sarl X spécialités Saint Médard (BSSM) ; que neuf mois plus tard, le 30 juin 2002 la société BSSM a transmis l’universalité de son patrimoine en application de l’article 1844-5 du code civil à son associée unique, ce qui a entraîné la dissolution sans liquidation de la société Will X CANELES de ses titres de participation dans la société confondue ; que l’annulation de ces titres a donné lieu à la comptabilisation d’un mali de confusion d’un montant de 68 130,20 €, l’actif net de la Sarl BSSM ayant été valorisé à 7 380,33 €, ce qui revenait à une dépréciation de ses titres de 90,32 % en 9 mois soit 10 % par mois ; que la société WILL X CANELES a déduit de ses résultats le mali de confusion ; qu’elle a fait l’objet d’une vérification de comptabilité pour la période du 1^er janvier 2001 au 31 décembre 2003, à l’issue de laquelle ses résultats ont été rehaussés du montant de charges déduites à tort comme procédant d’actes anormaux de gestion, dépourvues d’intérêts pour la société ; qu’après saisine de la commission départementale des impôts et des taxes au chiffre d’affaires, des suppléments d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles audit impôt ont été mis en recouvrement selon deux avis de mise en recouvrement du 18 janvier 2006 ; que la société X CANELES demande la décharge de ces impositions ;

Sur les conclusions relatives à des droits d’enregistrement :

Considérant que la société requérante fait grief à l’administration fiscale, s’agissant d’un pas de porte acquis le 18 janvier 2002 au 55 cours de l’Intendance à Bordeaux de l’avoir redressée et soumis à des droits d’enregistrement, au terme d’une procédure irrégulière de vérification de comptabilité ;

Considérant qu’en admettant qu’une réclamation contentieuse ait été formulée sur ce point, il n’appartient pas au juge administratif de l’impôt d’apprécier la régularité et le bien fondé d’une imposition qui relève par application du second alinéa de l’article L. 199 du Livre des procédures fiscales de la compétence du Tribunal de Grande instance ; que les conclusions susmentionnées ne peuvent dès lors, qu’être rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

Sur les conclusions relatives à des redevances de marque :

Considérant que l’administration soutient sans être contredite que le redressement envisagé de ce chef a été abandonné, à la suite de l’avis exprimé le 23 septembre 2005 par la commission départementale des impôts et, sur ce point, favorable au contribuable ; qu’en l’absence de toute imposition mise en recouvrement du chef de cet ancien chef de redressement, les conclusions susmentionnées sont irrecevables ;

Sur les conclusions relatives à la réintégration dans les résultats des exercices vérifiés du pas de porte, TVA incluse, versé au bailleur du n° 55 cours de l’intendance :

Considérant que pour déterminer si une indemnité versée par le preneur au bailleur est une charge de loyer déductible ou le prix d’acquisition d’éléments incorporels de fonds de commerce ou relève pour partie de l’une ou l’autre de ces catégories, il y a lieu de tenir compte non seulement des clauses du bail et du montant de l’indemnité stipulée mais aussi du niveau normal de loyer correspondant au local ainsi que des avantages effectivement offerts par le propriétaire en sus du droit de jouissance qui découle du contrat de bail ; que, pour porter cette appréciation, il convient de se placer à la date où l’indemnité litigieuse a été stipulée et que, dès lors que son montant n’a pas ultérieurement été modifié, il n’y a pas lieu de tenir compte d’avenants au contrat de bail postérieurs à la date du contrat primitif ;

Considérant que la requérante n’a produit aucun élément de nature à établir le bien fondé de ses prétentions quant à la déduction en charges d’un droit d’entrée versé ; que les conclusions susmentionnées ne peuvent, dès lors qu’être rejetées ;

Sur les conclusions relatives aux avances non rémunérées consenties à M. Z X et à la SCI du XXX et à la SCI Les Sécheries :

Considérant que les prêts à terme ou les avances à vue accordés sans intérêts par une entreprise au profit de tiers ne relèvent pas, en règle générale, d’une gestion commerciale normale, alors même que les sommes ainsi avancées seraient remboursables à tout moment, sauf s’il apparaît qu’en consentant de tels avantages l’entreprise a agi dans son propre intérêt ; que s’il appartient à l’administration d’apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer que l’avantage accordé à un tiers sous la forme de la renonciation à la perception d’intérêts constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors qu’elle établit l’existence d’avances sans intérêts consenties par l’entreprise à des tiers et que cette entreprise n’est pas en mesure de justifier en retour de contreparties, notamment commerciales ou financières ; que la société requérante ne justifie pas que les avantages consentis auraient eu pour elle des contreparties ; qu’ainsi l’administration doit être regardée comme établissant que l’octroi des avances sans intérêts était étranger à une gestion commerciale normale ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la société requérante a avancé sans intérêts ni contrepartie pour elle-même au cours de l’exercice clos le 31 décembre 2001,

38 112 € à la SCI Judaïque et 30 184 € à M. Z X ; qu’elle a continué d’avancer au cours des deux exercices suivants 35 971 € à la SCI Judaïque et 30 185 € à M. Z X et a avancé 7 622 € à la SCI Les Sécheries ;

Considérant que le taux normal de la rémunération des avances de fonds consenties par une entreprise à une autre doit être apprécié par rapport à la rémunération que le prêteur pourrait obtenir d’un établissement financier ou d’un organisme assimilé auprès duquel il placerait, dans des conditions analogues, des sommes d’un montant équivalent ; que s’agissant d’actes anormaux de gestion, l’administration était fondée à réintégrer dans les résultats de la société requérante des sommes équivalant à la rémunération dont celle-ci s’était privée, par référence aux taux moyens pratiqués par les banques soit 4 234 € au titre de l’année 2001,

4 176 € au titre de 2002 et 3 726 € au titre de 2003 ; que la société requérante n’est pas fondée à demander que soient substitués au taux pratiqués de 6,20 % en 2001, 5,66 % en 2002 et 5,05 % en 2003 le taux de rémunération « des intérêts de la caisse d’épargne » qui n’est pas conforme aux usages du commerce s’agissant d’un taux imposé par l’Etat pour l’épargne des particuliers ;

Sur les conclusions relatives aux frais de déplacement de M. Z X :

Considérant que c’est à juste titre que l’administration en l’absence de toute explication pertinente sur leur utilité sociale a réintégré dans les résultats de la société requérante les frais de location d’une Porsche Carrera 946 en leasing qui faisaient double emploi avec ceux généreusement admis de location d’une Mercedes 240 CLK mise à la disposition de M^me X et d’un véhicule BMW 740 D de 240 chevaux mis à la disposition de M. Z X pour les loyers mensuels comptabilisés en charges par la société respectivement de 860 € et 1 654 € ;

Considérant que constituait de même acte anormal de gestion la comptabilisation en charges de la société, du séjour de 10 jours de M. X en Suisse pendant les vacances de Pâques 2001, d’un coût de 4 275 €, sa nuitée du 27 septembre 2003 à l’hôtel du Palais à Biarritz pour 563 €, ses quatre nuitées à Nice aux hôtels Negresco et Carlton du 4 au 8 août 2003 et ses trois nuitées à l’hôtel intercontinental à Bruxelles du 18 au 21 août 2003 pour un montant total de 5 989 € facturé le 2 juillet 2003 par la société Frantour, et les séjours à Rome du 12 au 15 mai 2003 facturé 2 084 €, et à Bruxelles en juillet 2003 facturé 3 386 € ; qu’il suit de là que la société requérante qui persiste devant le juge de l’impôt à n’apporter aucune justification de l’intérêt que ces dépenses somptuaires et ludiques auraient présenté pour elle n’est pas fondée à voir réduire ses bases d’imposition du montant desdites dépenses ;

Sur les conclusions relatives au mali de fusion :

Considérant qu’aux termes du 2. de l’article 38 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés » ; qu’il résulte de ces dispositions que, lorsqu’une société dont l’actif net fiscal est négatif est dissoute par confusion de son patrimoine avec celui d’une autre société, celle-ci peut en principe déduire le mali résultant de cette opération ;

Considérant que si le mali résultant de la confusion de patrimoine d’une société avec une autre est en principe déductible, ce n’est pas le cas si l’opération à l’origine de ce mali constitue un acte anormal de gestion de la société qui prétend à la déduction ;

Considérant que l’administration soutient sans être contredite que la valeur du fonds de commerce de la société BSSM, a été prise en considération dans la détermination du prix d’achat par la société requérante des titres de la société BSSM ; que ces titres de participation ont été valorisés à l’actif du bilan de la société confondante pour un montant de 76 224,51 € ; que l’actif net de la société BSSM a été comptabilisé lors de sa dissolution neuf mois plus tard à 7 380,33 € soit moins de 10 % de la valeur de ses titres avant leur annulation, sans que le fonds de commerce de la société BSSM dont la valeur devait normalement représenter 59% du chiffre d’affaires réalisé en 2001 (164 424 €) ait été pris en considération pour déterminer la valeur de cet actif net ; que cette manière de procéder en l’absence de toute dépréciation réelle des titres de la société absorbée et de tout appauvrissement de la société confondante qui faisait apparaître artificiellement un « faux mali » de confusion constituait un acte anormal de gestion ; que par suite ce mali n’était pas déductible des résultats de la société WILL X CANELES ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions mêmes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat qui n’est pas la partie perdante puisse être condamné à payer à la société requérante une somme quelconque et au surplus indéterminée au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de la société par actions simplifiée X CANELES est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS X CANELES et au directeur du contrôle fiscal Sud-Ouest.

Délibéré après l’audience du 1^er février 2011, à laquelle siégeaient :

M. Larroumec, président,

M. Watrin, premier conseiller,

M^me Lacau, premier conseiller,

Lu en audience publique le 8 mars 2011.

Le rapporteur, Le président,

E. WATRIN P. LARROUMEC

Le greffier,

I. MONTANGON

La République mande et ordonne au ministre du budget, des comptes publics, de la fonction publique et de la réforme de l’Etat en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,