Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 16 et 30 avril 2025, la société Gerthofer, représentée par M^e Bouët, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ;

1°) d’enjoindre à la communauté du pays Foyen de communiquer les motifs de la déclaration d’infructuosité de la première consultation résultant de la délibération du 11 décembre 2024, portée à sa connaissance par un courrier du 20 janvier 2025, ainsi que les analyses et classements des entreprises résultant de cette première procédure de consultation ; les motifs précis et détaillé du rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l’offre de la société attributaire à l’issue de la seconde consultation lancée le 24 janvier 2025, tout document relatif à la réunion du 17 mars 2025 de la commission des achats et à la décision d’attribution du marché le 8 avril 2025 par la même commission ;

2°) d’annuler la consultation litigieuse à partir du stade de l’analyse des offres ;

3°) d’annuler les décisions des 8 et 14 avril 2025 par lesquelles la communauté de communes du pays Foyen a attribué le lot n° 2 « terrassements – fondations – gros œuvre » du marché public de « construction d’un équipement de loisirs et sportif intergénérationnel » à la société Moron Constructions et a rejeté son offre ;

4°) d’enjoindre à la communauté de communes du pays Foyen, si elle entend de nouveau attribuer le lot n°2 Terrassements-Fondations-Gros Œuvre du marché public de « construction d’un équipement de loisirs et sportif intergénérationnel », de reprendre la consultation au stade de l’analyse des offres en se conformant aux dispositions législatives et règlementaires en vigueur et aux principes régissant la publicité et la mise en concurrence ;

5°) de mettre à la charge de la communauté de communes du pays Foyen le versement d’une somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la décision de rejet de son offre qui ne contient que la note globale obtenue, sans détail par critère de notation ainsi que le seul nom de la société attributaire, sans autre précision, méconnait les dispositions des articles L. 2181-1 et R. 2181-2 du code de la commande publique ; la communauté de commune du pays Foyen refuse de transmettre certains documents dans l’objectif de protéger le secret des affaires, ce qui méconnait les principes de transparence de la procédure et d’égalité de traitement des candidats en méconnaissance de l’article L. 3 du code de la commande publique ; le pouvoir adjudicateur n’a communiqué qu’un tableau des notes de chaque critère et sous-critère sans aucune explication ;

— la mise en œuvre des sous-critères 1 et 2 est irrégulière ; les sous-critères 1 et 2, représentant 25% de la note finale, sont indifférenciables et leur imprécision, tant dans les documents de la consultation que dans les éléments transmis lors du rejet de son offre, participe au manque de transparence de cette procédure ; aucun élément transmis par le pouvoir adjudicateur ne permet de justifier des notes attribuées sur les sous-critères 3 et 4 ; un faisceau d’indices se fondant sur l’absence de communication des éléments demandés, sur l’imprécision des motifs du rejet et l’opacité des éléments d’appréciation du critère technique démontre le manquement de la communauté de communes à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— la délibération d’attribution du marché a été prise à l’issue d’une procédure irrégulière, l’analyse des offres n’ayant pas été présentée aux élus le jour du vote.

Par deux mémoires enregistrés les 24 avril et 2 mai 2025, la communauté de communes du pays Foyen, représentée par M^e Bertrand, conclut au rejet de la requête à ce qu’il soit mis à la charge de la requérante le versement d’une somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— par un courrier du 14 avril 2025, la société requérante a été informée du rejet de son offre et ce courrier précisait le classement général de son offre, le nombre d’offres, la note globale obtenus et le nom de l’attributaire ; à supposer que la société requérante ait formulé une demande sur le fondement de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique, elle a été informée par un courrier du 24 avril 2025 de ses notes ainsi que ce celles de l’attributaire sur les critères et sous-critères, le classement de l’offre de l’attributaire sur les critères et sous-critères, les motifs ayant conduit au choix de l’attributaire et le montant de l’offre du candidat retenu ; le moyen tiré de la méconnaissance de l’article R. 2181-3 du code de la commande publique n’est donc pas fondé ;

— les sous-critères du critère valeur technique sont différentiables et précis dans leur contenu et périmètre ; la société requérante n’apporte aucun élément ni explication permettant de critiquer utilement l’analyse des sous-critères de la valeur technique ; la société requérante critique la mise en œuvre des sous-critères de la valeur technique sur lesquels elle a obtenu la note maximale, elle n’a dès lors pas été lésée par le manquement qu’elle invoque ;

— contrairement à ce que soutient la société requérante, il ressort de la délibération du 8 avril 2025 que le président a fait lecture de la note de synthèse et que la grande majorité des élus ont voté favorablement ;

— en ce qui concerne les demandes d’injonction : les motifs d’infructuosité de la première procédure de consultation n’ont pas de rapport avec la consultation contestée et la société requérante a été informée dès le 20 janvier 2025 des motifs de la déclaration d’infructuosité ; il n’y a pas lieu de communiquer l’analyse et le classement des offres résultant de la première procédure et en tout état de cause, en présence d’offres inacceptables, aucun classement des offres finales n’a été réalisé au terme de cette procédure ; la délibération du 8 avril 2025 portant attribution du marché a été communiquée à la société requérante par courrier du 24 avril 2025 et la demande tendant à la communication de tout document relatif à la réunion de la commission des achats du 17 mars 2025 est imprécise et au demeurant, ces documents présentent le caractère préparatoire et ne sont pas communicables.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Gay, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du vendredi 2 mai 2025 à 10h00, ont été entendus, en présence de M. Henrion, greffier :

— le rapport de M^me Gay, juge des référés ;

—  les observations de M^e Condat, représentant la société Gerthofer, qui confirme ses écritures ;

— les observations de M^e Meneau, représentant la communauté de communes du pays Foyen, qui confirme ses écritures ;

La parole a été donnée en dernier lieu aux défendeurs et la clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 22 octobre 2024, la communauté de communes du pays Foyen a lancé une procédure adaptée en vue de l’attribution d’un marché, composé de 16 lots, en vue de la construction d’un équipement de loisirs et sportif intergénérationnel situé sur la commune de Pineuilh. Par une délibération du 11 décembre 2024, le conseil communautaire de la communauté de communes du pays Foyen a déclaré infructueux le lot n° 2 « terrassements – fondations – gros œuvre ». Par un nouvel avis d’appel public à la concurrence publié le 24 janvier 2025, la communauté de communes du pays Foyen a lancé une procédure adaptée en vue de l’attribution notamment du lot n°2 de ce marché. Cette dernière a attribué le lot n° 2 à l’entreprise Moron Constructions, par une délibération du 8 avril 2025 pour un montant de 557 028,79 euros, et a informé, par un courrier du 14 avril 2025, la société Gerthofer du rejet de son offre. La société Gerthofer demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’enjoindre à la communauté de communes de lui communiquer des informations relatives à ces deux procédures de consultations, d’annuler les décisions des 8 et 14 avril 2025, d’annuler la seconde consultation à partir du stade de l’analyse des offres, et d’enjoindre à la communauté de communes du pays Foyen, si elle entend de nouveau attribuer le lot n°2, de reprendre la consultation au stade de l’analyse des offres.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ». L’article L. 551-3 du même code dispose que : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ». En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

3. Aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Aux termes de l’article R. 2181-1 du même code : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». L’article R. 2181-2 du même code : « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur. / Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché ».

4. L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées a, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précédemment cités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l’instruction que la société Gerthofer a eu communication, dans la lettre de rejet du 14 avril 2025, de la note globale obtenue par son offre, de son classement ainsi que du nom de l’entreprise attributaire. A la suite d’un courrier du 16 avril 2025 demandant la communication, sur le fondement de l’article L. 311-1 du code des relations entre le public et l’administration, de documents relatifs aux deux procédures de consultation réalisées, la communauté de communes du Pays Foyen a adressé à la société requérante un courrier du 24 avril 2025, auquel était jointe la délibération du 8 avril 2025, par lequel elle l’a informé des notes et classements obtenus par elle et la société attributaire, pour chaque critère et sous-critères, ainsi que de l’appréciation littérale mettant en exergue la très bonne qualité de son offre sur le critère de la valeur technique et le « léger retrait » de son offre quant au prix proposé, de 578 116,77 euros HT, alors que l’offre de la société attributaire s’élevait à 557 028,79 euros HT. Dès lors, à la date de la présente décision, les motifs de la décision de rejet de son offre ont été communiqués à la société requérante, qui a disposé d’un délai suffisant pour lui permettre de contester utilement son éviction. En outre, la société Gerthofer a été informée, par un courrier du 20 janvier 2025, du motif pour lequel la première procédure de consultation avait été déclarée infructueuse et il ne résulte pas de l’instruction que les offres auraient été classées, s’agissant d’offres dont le montant excédait les crédits budgétaires alloués au lot en cause. Enfin, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d’un défaut d’information quant au document relatif à la réunion du 17 mars 2025 de la commission des achats, les informations dont elle demande la communication, étant issues de documents préparatoires qui ne sont pas communicables. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions des articles L. 2181-1 et R. 2181-1 mentionnées au point 3, doit être écarté.

6. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». Aux termes de l’article L. 2152-7 du même code : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base du critère du prix ou du coût. L’offre économiquement la plus avantageuse peut également être déterminée sur le fondement d’une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire () ». Aux termes de l’article L. 2152-8 du même code : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de l’article R. 2152-11 du même code : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

7. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats.

8. Il résulte de l’article 9 du règlement de consultation que les offres seraient appréciées selon deux critères, le prix des prestations et leur valeur technique, notés respectivement 60 et 40 points et que le critère de la valeur technique serait évalué sur la base de quatre sous-critères : en premier lieu, « moyens humains et matériels détaillés affectés spécifiquement à ce chantier », en deuxième lieu, « méthodologie, organisation et note technique des travaux », en troisième lieu, « planning des travaux détaillé par tâches » et en quatrième lieu, « propreté du chantier, limitation des nuisances, traitement des déchets, protection de l’environnement » pondérés respectivement de 15, 10, 10 et 5%. La société requérante soutient que les sous-critères 1 et 2 seraient indifférenciables et imprécis et qu’aucun élément transmis pas le pouvoir adjudicateur ne permet de justifier les notes attribuées sur les sous-critères 3 et 4. Toutefois, elle n’assortit ces allégations d’aucune précision permettant d’en apprécier le bien-fondé alors au demeurant que son offre a obtenu la note maximale, soit 40 points, en ce qui concerne le critère de la valeur technique. Ainsi, il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante soit susceptible d’avoir été lésée ou risque d’être lésée par l’imprécision ou par le caractère opaque de l’appréciation des sous-critères de la valeur technique. Compte tenu de l’office du juge des référés précontractuels, tel qu’il a été défini au point 2, elle ne peut, dès lors, se prévaloir de tels manquements à l’appui de sa requête.

9. Si la société fait valoir que l’analyse des offres n’a pas été lue au cours du conseil communautaire du 8 avril 2025, le moyen tiré du caractère insuffisant de l’information donnée aux membres de l’assemblée délibérante avant qu’ils ne se prononcent sur le choix de l’attributaire qui, à le supposer établi, ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ne saurait être utilement invoqué devant le juge du référé précontractuel.

10. Il résulte de ce qui tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation des décisions des 8 et 14 avril 2025 et d’annulation de la procédure d’attribution du lot n° 2 du marché ayant pour objet la construction d’un équipement de loisirs et sportif intergénérationnel situé sur la commune de Pineuilh doivent être rejetées. Par voie de conséquence, les conclusions à fin d’injonction doivent également être rejetées.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté de communes du pays de Foyen, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société requérante au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société requérante le versement d’une somme de 1 200 euros à la communauté de communes du pays Foyen sur le fondement de ces mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n° 2502516 présentée par la société Gerthofer est rejetée.

Article 2 : La société Gerthofer versera à la communauté de communes du pays Foyen une somme de 1 200 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Gerthofer, à la communauté de communes du pays Foyen et à la société Moron Constructions.

Fait à Bordeaux, le 5 mai 2025.

La juge des référés,

N. Gay Le greffier,

P. Henrion

La République mande et ordonne à la préfète de la Dordogne et au préfet de la Gironde en ce qui les concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2502516