COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE BORDEAUX

No13BX01396

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Société Vicentini Restauration

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M. Bernard Chemin

Président

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M. Philippe Delvolvé

Rapporteur

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M. Pierre Bentolila

Rapporteur public

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Audience du 19 janvier 2015

Lecture du 23 février 2015

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39-02-02

60-01-02-02

C IJ

XXX

AU NOM DU PEUPLE Français

La cour administrative d’appel de Bordeaux

(6^e chambre)

Vu la requête enregistrée le 24 mai 2013, présentée pour la société Vicentini Restauration, société à responsabilité limitée, dont le siège social est situé à Castellan à XXX, par M^e Delmouly ;

La société Vicentini Restauration demande à la cour :

1°) d’annuler le jugement n° 1101251 du 27 mars 2013 du tribunal administratif de Bordeaux qui a rejeté sa demande tendant à la condamnation de l’Etat à lui verser la somme de 21 498 euros en réparation du préjudice subi du fait du rejet illégal de son offre présentée pour le lot n° 2 « maçonnerie pierre de taille », dans le cadre de la restauration de la façade ouest de la cathédrale Saint-Caprais d’Agen ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser cette somme assortie des intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2011 ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

— la procédure d’appel d’offres est entachée d’irrégularité, la société n’ayant été informée des motifs de rejet de son offre que de manière sommaire et tardive par une lettre du 21 décembre 2010, sans autre forme d’explication et en taisant l’identité de l’attributaire du marché, en méconnaissance de l’article 83 du code des marchés publics ; la véritable raison de son éviction ne lui a été communiquée que le 25 janvier 2011, ce qui l’a privée d’une chance de saisir le juge des référés en temps utile, l’acte d’engagement ayant été signé le 24 décembre 2010, soit trois jours après la notification du rejet de son offre ;

— les principes fondamentaux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont été méconnus, dès lors qu’elle a été désavantagée par rapport à l’entreprise Cazenave, dont l’offre a finalement été retenue, cette dernière ayant pu modifier son offre à l’occasion de la demande d’informations complémentaires présentée par l’architecte en chef des monuments historiques le 28 octobre 2010 tant en ce qui concerne la pierre utilisée que le prix proposé lequel est passé de 425 892,21 euros à 410 937,10 euros, tel que cela ressort du procès-verbal d’ouverture des offres du 19 octobre 2010, et dans le procès-verbal du choix des entreprises, ce qui laisse penser qu’une nouvelle modification de l’offre a été effectuée après ouverture des enveloppes ; aucune mise en concurrence réelle n’a été mise en œuvre ; le bordereau des prix signé le 30 septembre 2010 par la société Cazenave a été biffé à de nombreux endroits et comporte la mention manuscrite d’un « rabais de 4% » portée par l’auteur de l’acte d’engagement ; c’est à tort que le tribunal a considéré que ce changement de prix n’était pas établi ;

— son offre a été rejetée pour un motif ne correspondant à aucun critère objectif fixé par le règlement de consultation, à savoir la mise en liquidation judiciaire du précédent exploitant de la carrière de la Boissière, alors même qu’elle avait été jugée préalablement conforme au CCTP et permettant d’assurer la bonne réalisation des travaux ;

— la direction régionale des affaires culturelles (DRAC) a commis une erreur manifeste d’appréciation de la valeur technique de son offre dès lors que l’aléa d’approvisionnement en pierre de Puymirol n’est pas établi et résulte d’une confusion entre l’ancien exploitant de la carrière (la société La Pierre de Puymirol en liquidation judiciaire) et le titulaire du droit d’extraction afférent à ladite carrière (M. Y-Z X) qui l’a valablement concédée à la Sarl Vicentini Restauration, laquelle a été créée en décembre 2010 pour exploiter précisément cette carrière ; la société Cazenave n’a fait que proposer une pierre de substitution en provenance d’Espagne alors que la pierre de Puymirol avait déjà servi à la restauration du chevet de la cathédrale ; le comble a été atteint lorsque la société Cazenave a saisi, le 31 mars 2011, la société Vicentini Restauration d’une demande d’approvisionnement en pierre de Puymirol pour le chantier de restauration de la cathédrale Saint-Caprais à Agen ; le maître d’œuvre de la DRAC avait d’ailleurs noté la qualité technique de son offre dans son rapport du 28 octobre 2010 en lui donnant la note de 9/10 ; le motif tiré du retard de la société requérante dans certains chantiers a été invoqué pour les besoins de la présente procédure et reste totalement étranger au rejet de son offre ;

— elle avait des chances très sérieuses d’obtenir le marché et a donc droit au versement du manque à gagner qu’il a subi en raison de son éviction irrégulière ; elle justifie de ce manque par une étude comptable d’un expert comptable ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense enregistré le 2 novembre 2013, présenté par le ministre de la culture et de la communication, qui conclut au rejet de la requête ;

Il fait valoir que :

— la direction régionale des affaires culturelles d’Aquitaine a parfaitement respecté l’exigence de communication des motifs du rejet de l’offre prévue à l’article 83 du code des marchés publics ; la société requérante n’a jamais manifesté l’intention d’obtenir la nullité du marché devant le juge des référés ni d’en contester la validité devant le juge du contrat en application de la jurisprudence Tropic Travaux Signalisation (CE, 16 juillet 2007, 291545) ; l’article 80 du code des marchés publics , et le délai de quinze jours qu’il prévoit entre la notification du rejet de l’offre et la signature du marché, n’est pas applicable aux marchés passés selon la procédure adaptée de l’article 28 du même code ;

— la société Cazenave a décidé d’appliquer un rabais de 4 % sur les tranches conditionnelles, comme le permettaient l’article 2 de l’acte d’engagement et l’article 11.5 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG – travaux) et n’a modifié postérieurement le détail estimatif des prix des tranches conditionnelles, et non de la tranche ferme, que pour tenir compte d’un tel rabais, une telle omission revêtant le caractère d’une erreur matérielle ;

— le risque dans l’approvisionnement en pierre du chantier, qui constituait bien le motif initial du rejet de l’offre de la société requérante, était avéré dès l’examen des offres ; aucune pièce ne vient établir que M. X était bien titulaire du droit d’exploiter la carrière de pierre de Puymirol ; la société qui exploitait la carrière était placée en liquidation judiciaire ; le changement d’exploitant d’une carrière est soumis à une autorisation préfectorale préalable, en application des articles L. 512-16 et R. 516-1 du code de l’environnement, dont ne disposait pas la société requérante et qu’elle n’avait pas même demandée ; l’arrêté préfectoral de changement d’exploitant n’a été pris que le 22 mars 2012, soit plus de dix-huit mois après le dépôt des offres ; l’article 2.3.6 du cahier des clauses techniques particulières prévoyait bien que la pierre devait être du « type Puymirol ou équivalent » ; la société requérante n’a jamais cru bon de présenter une pierre de substitution ; les qualités de la pierre « Perolita » proposée par la société Cazenave ne peuvent être sérieusement contestées ;

— la société Vicentini Restauration ne justifie pas de son droit à être indemnisé dès lors qu’elle n’avait aucune chance de remporter le marché compte tenu de l’absence d’erreur manifeste dans l’appréciation de son offre ; le préjudice allégué n’est nullement établi ;

Vu le mémoire complémentaire enregistré le 6 décembre 2013, présenté pour la société Vicentini Restauration, qui conclut aux mêmes fins que la requête, et, à titre subsidiaire, à ce que soit ordonnée une expertise judiciaire à l’effet de chiffrer le manque à gagner qu’elle a subi consistant dans le bénéfice net que lui aurait procuré l’attribution du marché en litige ;

Elle ajoute que M. X a pu valablement autoriser par contrat la société Vicentini Restauration à extraire de la pierre de carrière par ses propres moyens ; elle justifiait de sa capacité d’assurer elle-même l’extraction de la pierre de Puymirol, quand bien même le droit d’exploitation lui-même ne lui a été transféré que le 22 mars 2012 ; elle justifie de la confiance des maîtres d’œuvre qui étaient prétendument mécontents de son travail ; elle produit le document comptable établi par un cabinet d’expertise, lequel est dument revêtu du tampon de ce cabinet ainsi que les documents comptables de son exercice clos le 31 décembre 2010 ;

Vu l’ordonnance fixant la clôture de l’instruction au 12 décembre 2013 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 19 janvier 2015 :

— le rapport de M. Philippe Delvolvé, premier conseiller ;

— les conclusions de M. Pierre Bentolila, rapporteur public ;

1. Considérant que la direction régionale des affaires culturelles (DRAC) d’Aquitaine a lancé, le 17 septembre 2010, un appel public à la concurrence en vue de la passation d’un marché public portant sur la restauration de l’élévation ouest de la cathédrale Saint-Caprais d’Agen ; qu’à la suite du rejet de son offre présentée pour le lot n° 2 intitulé « maçonnerie pierre de taille », la société Vicentini Restauration a demandé la condamnation de l’Etat à lui verser une indemnité de 21 498 euros en réparation du manque à gagner subi du fait du rejet illégal de son offre ; qu’elle fait appel du jugement du 27 mars 2013 du tribunal administratif de Bordeaux qui a rejeté sa demande ;

Sur la recevabilité de la demande de première instance :

2. Considérant, d’une part, que le concurrent évincé d’une procédure de mise en concurrence a la possibilité d’engager un recours de pleine juridiction indépendamment de la contestation de la validité du contrat, tendant exclusivement à l’indemnisation du préjudice subi à raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé ; que la fin de non-recevoir opposée en première instance, et tirée l’irrecevabilité de la demande, au motif que la société Vicentini Restauration n’avait pas exercé le recours de pleine juridiction devant le juge du contrat aux fins de contestation de sa validité ne peut donc qu’être écartée ;

3. Considérant, d’autre part, qu’il résulte des termes de la demande de première instance que la société requérante a invoqué plusieurs irrégularités dans l’attribution du marché à la société Cazenave ; qu’elle a indiqué que ces irrégularités lui ont fait perdre une chance sérieuse d’obtenir le marché en litige ; qu’elle a ainsi précisé le fondement juridique de sa demande d’indemnisation ; que la fin de non-recevoir, également opposée en première instance, et tirée de l’absence de motivation de la demande présentée par la société Vicentini Restauration ne peut donc davantage être accueillie ;

Sur le rejet de l’offre de la société Vicentini Restauration :

4. Considérant qu’aux termes de l’article 28 du code des marchés publics : « Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l’article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat. / Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Cette négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre, notamment sur le prix. (…) » ; que les marchés passés en application du code des marchés publics sont soumis aux principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique, rappelés par le II de l’article 1er de ce code ; que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue à l’article 28 du même code sont soumis aux dispositions de son article 1er, comme tous les contrats entrant dans le champ d’application de celui-ci ; que les dispositions du code des marchés publics s’opposent en principe à toute modification du montant de l’offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne pouvant cependant trouver application dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle et dans l’hypothèse où la procédure initiée par le pouvoir adjudicateur prévoit la possibilité de négocier avec les candidats ;

5. Considérant que pour soutenir que l’Etat a méconnu les principes fondamentaux de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures et qu’aucune mise en concurrence réelle n’a été mise en œuvre, la société Vicentini Restauration soutient, comme en première instance, qu’elle a été désavantagée par rapport à l’entreprise Cazenave, dont l’offre a finalement été retenue, cette dernière ayant pu modifier son offre à l’occasion de la demande d’informations complémentaires présentée par l’architecte en chef des monuments historiques le 28 octobre 2010 tant en ce qui concerne la pierre utilisée que le prix proposé, lequel est passé de 425 892,21 euros à 410 937,10 euros, ainsi qu’il cela ressort du procès-verbal d’ouverture des offres du 19 octobre 2010 et du procès verbal du choix des entreprises, ce qui laisse penser qu’une nouvelle modification de l’offre a été effectuée après ouverture des enveloppes ;

6. Considérant, d’une part, que l’article 2.3.6 du cahier des clauses techniques particulières relatives au marché litigieux exigeait que la pierre de remplacement devait être une pierre de « type Puymirol ou équivalent » ; que par un courrier du 28 octobre 2010, l’architecte en chef des bâtiments historiques a adressé à tous les candidats un courrier leur demandant de lui transmettre des informations relatives aux pierres de restauration envisagées pour le chantier ; qu’en réponse à cette demande d’informations, la société Cazenave, qui proposait initialement uniquement la pierre de Saint Hème, jugée non satisfaisante par le maître d’œuvre, a complété son offre par d’autres pierres, dont la pierre de Péralita provenant d’Espagne, laquelle n’était pas évoquée dans son offre initiale et dont les caractéristiques lui ont finalement permis d’emporter le marché ; que le règlement de consultation ne prévoyait aucune négociation avec les candidats ; que la société Vicentini, qui était la seule à proposer et qui ne proposait que la pierre de Puymirol, n’a pas modifié son offre à la suite de la demande d’informations d’octobre 2010 ; que dans ces conditions, la DRAC d’Aquitaine a méconnu le principe d’intangibilité de l’offre en permettant notamment à la société Cazenave de modifier son offre sur ce point ;

7. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 2 de l’acte d’engagement figurant au dossier de consultation des entreprises : « (…) Le montant des sommes dues à l’entreprise pour les travaux : / de la 1^re tranche conditionnelle est calculé en appliquant un rabais de 4 % sur le montant des prix unitaires du détail estimatif de la tranche considérée, / de la 2^e tranche conditionnelle est calculé en appliquant un rabais de 4 % sur le montant des prix unitaires du détail estimatif de la tranche considérée, / de la 3^e tranche conditionnelle est calculé en appliquant un rabais de 4 % sur le montant des prix unitaires du détail estimatif de la tranche considérée (…). » ; qu’aux termes de l’article 4, a) du règlement particulier de la consultation : « Les erreurs de multiplication, d’addition, ou de report qui seraient constatées dans ce détail estimatif seront également rectifiées et, pour le jugement des offres, c’est le montant ainsi rectifié du détail estimatif qui sera pris en considération. » ; qu’il résulte de l’instruction que la société attributaire du marché litigieux a, par acte d’engagement du 30 septembre 2010, proposé un rabais de 4% pour chacune des trois tranches conditionnelles composant le marché litigieux sans reporter ce rabais sur le détail estimatif du prix ; que l’offre remise par la société Cazenave matérialisé par l’acte d’engagement dactylographié produit au dossier indique les prix proposés pour les trois tranches conditionnelles et la tranche ferme et mentionne expressément sur chaque page de l’acte d’engagement que « le rabais consenti est pris en compte dans le montant ci-dessus » ; que le montant de l’offre de la société Cazenave s’élevait ainsi à un montant total de 425 892,21 euros TTC ; qu’il résulte également de l’instruction que la DRAC d’Aquitaine, estimant que la société Cazenave avait commis une simple erreur matérielle en n’appliquant pas les rabais de 4 % sur le détail estimatif des prix qu’elle avait proposés, a appliqué, de sa propre initiative, sur l’acte d’engagement de la société Cazenave, de façon manuscrite, sans même que la société Cazenave n’ait présenté de nouvelle version dactylographiée de l’acte d’engagement, un rabais de 4 % sur l’ensemble des prix proposés ; que les modifications ainsi apportées ont abouti à un nouveau prix total de l’offre de la société Cazenave de 410 937,10 euros TTC ; que, cependant, les modifications apportées par la DRAC d’Aquitaine à cette offre ne consistaient nullement, par leur ampleur, à corriger une simple erreur matérielle commise par la société Cazenave, mais revenaient à diminuer le montant même de l’offre de 3,5 %, et donc à y apporter une modification substantielle ; que l’Etat a ainsi porté atteinte au principe de l’intangibilité de l’offre en rectifiant d’office le montant de l’offre présentée par la société Cazenave ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société Vicentini Restauration est fondée à soutenir qu’elle a été illégalement évincée de la procédure d’attribution du marché en litige ; que, toutefois, elle n’a droit à être indemnisée de son manque à gagner que si elle avait des chances sérieuses d’emporter le marché ;

Sur l’indemnisation du manque à gagner :

9. Considérant que l’avis d’appel public à la concurrence prévoyait que le critère d’attribution serait celui de « l’offre économiquement la plus avantageuse » appréciée en fonction des critères énoncés ci-dessous dans le cahier des charges (règlement de la consultation, lettre d’invitation ou document descriptif) » ; que l’article 4 du règlement particulier de la consultation précisait que : « Les critères de jugement des offres sont les suivants (…) Valeur technique de l’offre : 60% / le prix : 40% / Ce jugement sera effectué dans les conditions prévues à l’article 53 du code des marchés publics (CMP). / Valeur techniques de l’offre (noté sur 10 avec le barème suivant : 10 : Excellent – 8 : Correct – 6 : moyen – 4 : passable – 2 : médiocre – 0 : non remise) ; / Le critère « Prix » sera apprécié en fonction : / L’écart des offres entre elles : les notes relatives à ce critère seront calculées en fonction du rapport entre l’offre la moins disante et l’offre examinée, il sera attribué à l’offre la moins disante la note de 10 (…) / L’offre du candidat ayant la note globale après pondération la plus importante sera considérée comme l’offre économiquement la plus avantageuse. » ;

10. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le maître d’œuvre avait classé en tête l’offre de la société Vicentini Restauration dans son rapport d’analyse des offres du 22 octobre 2010 et proposé au maître d’ouvrage de signer le marché avec la société requérante alors même que ce rapport prenait en compte le prix révisé de 410 937,10 euros TTC de la société Cazenave ; que l’offre de la société Vicentini Restauration n’a finalement pas été retenue au motif qu’il existait un aléa dans l’approvisionnement en pierre de Puymirol dans la mesure où la société exploitant la carrière située sur la commune de Puymirol était placée en liquidation judiciaire ;

11. Considérant que la société Vicentini Restauration disposait, au moment du dépôt de son offre, d’un stock de 30 m3 de pierre de Puymirol ; que si le marché exigeait la fourniture de 52 m3 de pierre, et si au même moment, la société La Pierre de Puymirol était placée en liquidation judiciaire, rien ne permettait cependant d’exclure que la société requérante pouvait obtenir, en cours de marché, des pierres extraites de cette carrière, dès lors que le maître d’œuvre reconnaissait lui-même que le droit d’extraction de la carrière était conservé malgré la procédure de liquidation judiciaire ; que la société Cazenave a, au demeurant, commandé auprès de la société requérante, dès le 31 mars 2011, de la pierre de Puymirol pour l’exécution du marché en litige ; que, dans ces circonstances, la société requérante avait des chances sérieuses d’emporter le marché ; que, par suite, elle a droit à être indemnisée du manque à gagner que lui a causé son éviction de la procédure ayant conduit à sa signature ;

12. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et notamment du document établi le 9 septembre 2011 par un expert-comptable, que la société Vicentini Restauration bénéficiait d’un taux de marge de l’ordre de 5 %, non sérieusement contesté en défense, ; qu’elle justifie ainsi d’un manque à gagner d’un montant de 21 498 euros, dont elle est fondée à demander réparation ; qu’il y a lieu, par suite, de condamner l’Etat à lui payer cette somme, laquelle doit être assortie des intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2011, date de sa requête introductive d’instance devant le tribunal administratif comme elle le demande ;

13. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Vicentini Restauration est fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de l’Etat la somme de 2 000 euros à verser à la société Vicentini Restauration au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

décide

Article 1^er : Le jugement n° 1101251 du 27 mars 2013 du tribunal administratif de Bordeaux est annulé.

Article 2 : L’Etat est condamné à payer à la société Vicentini Restauration la somme de 21 498 euros. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 24 mars 2011.

Article 3 : L’Etat versera à la société Vicentini Restauration la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Vicentini Restauration et au ministre de la culture et de la communication.

Délibéré après l’audience du 19 janvier 2015 à laquelle siégeaient :

M. Bernard Chemin, président,

M. Y-Louis Joecklé, président-assesseur,

M. Philipe Delvolvé, premier conseiller,

Lu en audience publique, le 23 février 2015.

Le rapporteur, Le président,

Philippe Delvolvé Bernard Chemin

Le greffier,

Cindy Virin

La République mande et ordonne au ministre de la culture et de la communication, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent arrêt.

Pour expédition certifiée conforme.

Le greffier

Cindy Virin