TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE CERGY-PONTOISE

No 1401432

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SOCIETE SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC

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M^me X

Juge des référés

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Ordonnance du 5 mars 2014

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Code de publication : D

PCJA : 39-08-015-02

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le tribunal administratif

de Cergy-Pontoise

Le juge des référés

Vu la requête, enregistrée le 13 février 2014, présentée pour la société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC dont le siège social est situé XXX à XXX, par M^e Meneghetti, avocat ; la société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC demande au tribunal :

1°) à titre principal, d’annuler le marché conclu le 14 janvier 2014 entre la ville de Neuilly-sur-Seine et la société Morand industrie portant sur l’attribution du lot n°4 de l’appel d’offre en vue de la réalisation de travaux d’entretien et de grosses réparations dans les bâtiments communaux ;

2°) à titre subsidiaire de résilier le dit marché ;

3°) à titre infiniment subsidiaire de condamner la ville de Neuilly-sur-Seine au paiement d’une amende ;

4°) de mettre à la charge de la commune la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC (SBE FONTELEC) soutient ;

— que la ville de Neuilly-sur-Seine n’a pas respecté le délai de standstill ; que le délai de suspension qui expirait normalement le 10 janvier 2014 a été interrompu par le recours gracieux introduit le 3 janvier 2014 ; que le délai de suspension ne pouvait recommencer à courir que le 17 janvier 2014 date à laquelle la ville de Neuilly-sur-Seine lui a fait parvenir le courrier précisant les motifs du rejet de sa candidature ; qu’en signant le contrat le 14 janvier 2014, la commune a violé le délai de standstill, ce qui a privé la société SBE FONTELEC de la possibilité d’introduire un référé pré contractuel ;

— que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant ses chances d’obtenir le contrat dès lors que la commune ne justifie pas avoir demandé au candidat pressenti de prouver sa régularité fiscale et sociale conformément à l’article 46 III du code des marchés publics avant d’envoyer sa décision de rejet ; qu’à défaut d’avoir recueilli les éléments de l’article 46 III, le pouvoir adjudicateur ne pouvait en aucun cas saisir la commission d’appel d’offre ni procéder à l’analyse des offres ;

— que la commune ne justifie pas de l’habilitation donnée au maire pour signer le contrat ;

— que la commune ne justifie pas avoir transmis les pièces nécessaires au préfet pour l’exercice du contrôle de légalité ;

Vu le mémoire enregistré le 27 février 2014 présenté pour la commune de Neuilly-sur-Seine par M^e Cabanes avocat, laquelle oppose une fin de non recevoir à titre principal et conclut au rejet de la requête à titre subsidiaire ;

Elle fait valoir :

— que la requête est irrecevable dès lors qu’elle est introduite à la fois sur le fondement de l’article L. 551-1 et L. 551-13 du code de justice administrative ;

— que la requête est irrecevable dès lors qu’elle n’entre dans aucun des cas limitativement énumérés de l’article L. 551-18 du code de justice administrative ; qu’elle a parfaitement respecté le délai de standstill prévu à l’article 80 du code des marchés publics ;

— qu’elle a simplement précisé qu’un recours gracieux était susceptible de prolonger la suspension du délai de recours contentieux dans des conditions conformes aux règles de la procédure contentieuse administrative à savoir en ce qui concerne l’exercice d’un recours pour excès de pouvoir ou d’un recours en contestation de validité du marché ; qu’en tout état de cause, le délai de standstill n’est nullement un délai de recours contentieux mais un délai de suspension destiné à permettre aux candidats évincés de contester une procédure de passation par la voie du référé pré contractuel ; que ce n’est que lorsqu’un recours préalable auprès de la personne publique est obligatoire avant l’introduction d’une instance contentieuse que ce dernier peut avoir pour effet de proroger les délais de recours contentieux ; que la présentation d’un recours préalable auprès du pouvoir adjudicateur n’ a pas pour effet d’empêcher celui- ci de signer le contrat ;

— que les autres moyens soulevés sont imprécis, dépourvus de toute justification, inopérants et mal fondés et procèdent d’une dénaturation des faits de l’espèce ; qu’en tout état de cause elle apporte la preuve que le maire était régulièrement habilité à signer le marché litigieux, qu’elle a transmis son marché au contrôle de légalité et qu’elle a respecté les dispositions de l’article 46 du code des marchés publics ;

Vu le mémoire enregistré le 28 février 2014 présenté par la SBE FONTELEC qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Elle soutient en outre ;

— que sa requête n’a été présentée que dans le strict cadre du référé contractuel ;

— qu’au regard de l’article 80 du code des marchés publics, la commune de Neuilly-sur- Seine s’est imposée de son propre chef de suspendre, en cas de recours gracieux, les délais de tout recours contentieux et notamment le délai de mise en œuvre du référé pré contractuel ; que la prorogation du délai de recours contentieux ne saurait avoir de sens si elle n’a pas pour effet de proroger par la même le délai de standstill ;

— qu’en tout état de cause, elle a été induite en erreur par la mention portée par la Ville de Neuilly-sur-Seine sur le courrier de notification du rejet de son offre ; que ses intérêts ont donc été lésés dès lors qu’elle n’a pas été mise en mesure de présenter un référé pré contractuel ;

— qu’elle prend acte des éléments produits par la commune justifiant de l’accomplissement des formalités prévues aux dispositions de l’article 46 du code des marchés publics et L. 2131-1 du code général des collectivités territoriales ainsi que de la délibération ayant autorisé le maire à signer le marché litigieux et renonce aux moyens soulevés de ce chef ;

Vu le mémoire enregistré le 28 février 2014 présenté pour la société Morand Industrie dont le siège est situé XXX à Champigny-sur-Marne (94 500) par M^e Marlio Marette, avocat, laquelle conclut au rejet de la requête et demande à ce que la société SBE FONTELEC soit condamnée à lui verser la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle fait valoir ;

— que la requête est irrecevable dès lors que la commune de Neuilly-sur-Seine a parfaitement respecté les délais de procédure et de standstill en application de l’article 80 du code des marchés publics ; que la ville de Neuilly-sur-Seine n’a jamais précisé qu’un recours gracieux aurait pour effet de proroger le délai de suspension de signature du marché ; que le délai de standstill n’est pas un délai de recours contentieux ;

— que le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 46 du code des marchés publics manque en fait dès lors que la commune lui a bien demandé de prouver sa régularité fiscale et sociale ;

— que le moyen tiré de l’absence de délibération autorisant le maire de Neuilly-sur-Seine à signer le contrat manque en fait dès lors que ladite délibération est versée aux débats ;

— que le moyen tiré de l’absence de soumission du marché au contrôle de légalité manque en fait dès lors que la commune établit par les pièces produites que le marché a été transmis au préfet ;

Vu le mémoire enregistré le 28 février 2014 présenté par la SBE FONTELEC qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire enregistré le 3 mars 2014 présenté par la commune de Neuilly sur Seine qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ;

Vu le contrat attaqué ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la décision par laquelle la présidente du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a désigné M^me X pour statuer sur les demandes en référé prise en vertu des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique :

— M^e Meneghetti représentant la société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC ;

— La commune de Neuilly-sur-Seine ;

— La société Morand industrie ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 3 mars 2014, à 15h :

— M^e Meneghetti représentant la société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC ;

— M^e Michelin substituant M^e Cabanes représentant la commune de Neuilly-sur-Seine ;

— M^e Marlio-Marette représentant la société Morand industrie ;

Après avoir prononcé, à l’issue de l’audience, la clôture de l’instruction ;

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-13 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi, une fois conclu l’un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d’un recours régi par la présente section. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-18 du même code : « Le juge prononce la nullité du contrat lorsqu’aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n’a été prise, ou lorsque a été omise une publication au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. La même annulation est prononcée lorsqu’ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique. Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l’expiration du délai exigé après l’envoi de la décision d’attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d’exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d’une manière affectant les chances de l’auteur du recours d’obtenir le contrat. » ;

2. Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 3 octobre 2013, la commune de Neuilly-sur-Seine a lancé un appel d’offres ouvert en vue de l’attribution d’un marché portant sur la réalisation de travaux d’entretien et de grosses réparations sur les bâtiments communaux ; qu’à l’issue de cette procédure, elle a attribué le marché à la société Morand industrie et a notifié par un courrier en date du 26 décembre 2013 à la SBE FONTELEC le rejet de son offre ; que par un courrier du 3 janvier 2014, la SBE FONTELEC formait un recours gracieux contre cette décision lequel a été rejeté par une décision en date du 17 janvier 2014 ; qu’entre temps, le contrat a été signé le 14 janvier 2014 ; que la SBE FONTELEC conteste la régularité de cette procédure de passation, sur le fondement des dispositions des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative ;

Sur la recevabilité :

3. Considérant que la lettre du 26 décembre 2013 par laquelle la commune de Neuilly-sur-Seine informait la SBE FONTELEC du rejet de sa candidature indiquait, outre les conditions générales d’exercice d’un recours contentieux ou d’un recours gracieux, que la décision pouvait « faire l’objet, jusqu’à la signature du marché conformément aux dispositions de l’article L. 551-1 et R. 551-1 à R.551-6 du code de justice administrative, d’un référé précontractuel » ; qu’il était précisé dans le même courrier qu’un délai de onze jours serait respecté entre la date d’envoi de la décision et la signature du marché ; que même si la SBE FONTELEC soutient que la commune de Neuilly-sur-Seine se serait imposé une suspension du délai de standstill en cas de recours gracieux, il ne résulte pas de l’instruction que la commune, en faisant figurer dans son courrier une phrase d’ordre général reprenant les conditions d’exercice de tout recours gracieux en contentieux administratif, se serait effectivement imposée une telle obligation ni que la SBE FONTELEC n’ait pas été en mesure de contester utilement, par la voie du référé précontractuel, la décision de rejet qui lui était opposée dans le délai de suspension susmentionné dûment respecté et même dépassé par la commune de Neuilly qui n’a signé le contrat que 19 jours après l’attribution du marché ; qu’en s’étant bornée à exercer, le 3 janvier 2014, un recours gracieux auprès du maire de Neuilly-sur-Seine sans user de la faculté qui lui était offerte de former un référé précontractuel, la SBE FONTELEC n’est pas recevable à saisir le juge du référé contractuel pour demander l’annulation du marché postérieurement à sa signature ; que la requête doit être rejetée ;

Sur les conclusions relatives à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

4. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

5. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Neuilly-sur-Seine qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SBE FONTELEC demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

6. Considérant en revanche qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SBE FONTELEC le versement de la somme de 2 500 € à la commune de Neuilly-sur-Seine et de la somme de 1 500 € à la société Morand industrie au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;

ORDONNE :

Article 1^er : La requête de la société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC est rejetée.

Article 2 : La société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC versera à la commune de Neuilly-sur Seine la somme de 2 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3: La société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC versera à la société Morand industrie la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SPIE BATIGNOLLES ENERGIE-FONTELEC, à la commune de Neuilly-sur Seine et à la société Morand industrie.

Fait à Cergy-Pontoise, le 5 mars 2014.

Le juge des référés, Le greffier,

signé signé

N. X P. DUMEIX

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.