TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE CERGY-PONTOISE

N° 1301855

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SELARL CARBONNIER

LAMAZE RASLE & ASSOCIES

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M^me X

Y

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M. Clot

Rapporteur public

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Audience du 5 novembre 2015

Lecture du 19 novembre 2015

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PCJA : 39-02-005

39-08-03-02

Code Lebon : C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le tribunal administratif

de Cergy-Pontoise

(3^e chambre)

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 7 mars 2013, la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés, représentée par la SCP UGGC Avocats, demande au tribunal :

1°) d’annuler le marché à bons de commande pour l’assistance à maîtrise d’ouvrage juridique et financière pour la passation et le suivi d’exécution de contrats de partenariat RDIP Air et EA ALAT DAX conclu entre le ministre de la défense (direction générale de l’armement) et la SELARL Latournerie, Wolfrom & associés ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser la somme de 78 750 euros HT au titre du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière, et subsidiairement la somme de 11 320 euros HT au titre des frais engagés pour la présentation de son offre ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 6 000 euros en application de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’administration ne pouvait pas recourir à la procédure de passation prévue aux articles 176 et suivants du code des marchés publics qui sont seulement applicables aux marchés de sécurité et de défense ; le marché litigieux n’entre dans aucun des cas visés à l’article 179 dudit code et aurait dû être soumis à la première partie du code des marchés publics ;

— l’interprétation stricte que fait la Cour de justice de l’Union européenne des régimes dérogatoires, tel que celui prévu à l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, conduit à limiter le champ d’application de l’article 176 du code des marchés publics et à soumettre, par voie de conséquence, le marché litigieux au régime classique ;

— l’administration a méconnu l’article 10 du code des marchés publics en ne procédant pas à l’allotissement des deux prestations objet du lot n° 3 ;

— elle a méconnu l’article 53 dudit code en instaurant une note éliminatoire ;

— elle a commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’évaluation de la valeur de son offre technique ;

— les irrégularités entachant le contrat l’ayant privée d’une chance très sérieuse de remporter le marché, elle a droit à l’indemnisation de son manque à gagner et au remboursement des coûts de préparation de son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 5 août 2013, la SELARL Latournerie, Wolfrom & associés, représentée par M^e Lanouar, conclut au rejet de la requête en faisant valoir qu’aucun des moyens contenus dans la requête n’est fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 août 2013, le ministre de la défense conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

— la requête est irrecevable en l’absence de production de l’acte d’engagement ;

— aucun des moyens soulevés n’est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le traité instituant la Communauté européenne devenu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me X,

— les conclusions de M. Clot, rapporteur public.

Sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre de la défense ;

1. Considérant que par un avis d’appel public à la concurrence, publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics le 15 mai 2012, la direction générale de l’armement du ministère de la défense a, sur le fondement de la troisième partie du code des marchés publics applicable aux marchés de défense ou de sécurité, engagé une procédure d’attribution d’un marché à bons de commande portant sur quatre lots ; que l’offre de la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés, candidate à l’attribution du lot n° 3 relatif l’assistance à maîtrise d’ouvrage juridique et financière pour la passation et le suivi d’exécution de contrats de partenariat RDIP Air et EA ALAT DAX, a été écartée au profit de l’offre de la SELARL Latournerie, Wolfrom & associés, attributaire du lot ; que l’avis d’attribution a été publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics du 8 janvier 2013 ; que la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés, qui se prévaut de la qualité de candidate irrégulièrement évincée, demande au tribunal d’annuler le marché litigieux et de condamner l’Etat à lui verser une indemnité de 78 750 euros HT en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière et subsidiairement la somme de 11 320 euros HT correspondant aux frais engagés pour la présentation de son offre ;

2. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses qui en sont divisibles, afin d’en obtenir la résiliation ou l’annulation ; que le concurrent évincé a également la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation du contrat ;

3. Considérant qu’aux termes de l’article 176 du code des marchés publics : « I.-Les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité définis à l’article 179 sont soumis aux dispositions de la présente partie. (…) » ; qu’aux termes de l’article 179 de ce code : « Les marchés et accords-cadres de défense ou de sécurité sont les marchés ou accords-cadres ayant pour objet : 1° La fourniture d’équipements, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, qui sont destinés à être utilisés comme armes, munitions ou matériel de guerre, qu’ils aient été spécifiquement conçus à des fins militaires ou qu’ils aient été initialement conçus pour une utilisation civile puis adaptés à des fins militaires ; 2° La fourniture d’équipements destinés à la sécurité, y compris leurs pièces détachées, composants ou sous-assemblages, et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale ; 3° Des travaux, fournitures et services directement liés à un équipement visé au 1° ou au 2°, y compris la fourniture d’outillages, de moyens d’essais ou de soutien spécifique, pour tout ou partie du cycle de vie de l’équipement ; le cycle de vie de l’équipement est l’ensemble des états successifs qu’il peut connaître, notamment la recherche et développement, le développement industriel, la production, la réparation, la modernisation, la modification, l’entretien, la logistique, la formation, les essais, le retrait, le démantèlement et l’élimination ; 4° Des travaux et services ayant des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services destinés à la sécurité et qui font intervenir, nécessitent ou comportent des supports ou informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale ; 5° Des travaux, fournitures ou services mentionnés aux 1° à 4° et des travaux, fournitures ou services qui n’y sont pas mentionnés, lorsque la passation d’un marché unique est justifiée pour des raisons objectives. » ;

4. Considérant que le marché litigieux est relatif à l’assistance à maîtrise d’ouvrage juridique et financière pour la passation et le suivi d’exécution de contrats de partenariat RDIP Air et EA ALAT DAX ; que le contrat RDIP Air porte sur la conception, le déploiement, la gestion de réseaux de télécommunications internet comprenant des informations classifiées, pour l’armée de l’air ; que ce contrat, qui concerne des services destinés à la sécurité faisant intervenir des supports et informations protégés ou classifiés dans l’intérêt de la sécurité nationale entre dans le champ d’application du 4° de l’article 179 précité ; que le contrat EA ALAT DAX a pour objet l’achat d’heures de vol d’hélicoptère sans équipage mais dotés d’équipements militaires en vue de la formation des pilotes de la défense de l’école de l’ALAT à Dax ; que ce contrat, qui concerne la fourniture d’équipements destinés à être utilisés comme matériel de guerre entre dans le champ d’application du 1° de l’article 179 du code des marchés publics ; que, par suite, le moyen tiré de l’erreur dans la qualification juridique du marché doit être écarté et la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés n’est pas fondée à soutenir que ledit marché ne pouvait être attribué suivant la procédure de passation prévue par la troisième partie du code des marchés publics ;

5. Considérant que la société requérante ne peut utilement se prévaloir de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne concernant les stipulations de l’article 346 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux termes desquelles « tout état membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce des armes, de munitions et de matériel de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires. » dès lors que le ministère de la défense n’a pas fait application des articles 180 à 184 du code des marchés publics permettant aux pouvoirs adjudicateurs de s’affranchir de toutes les règles de la commande publique pour certains marchés de défense et de sécurité ;

6. Considérant qu’aux termes de l’article 189 du code des marchés publics : « Les marchés soumis à la présente partie peuvent donner lieu à un marché global ou à un marché alloti. La personne soumise à la présente partie choisit librement entre ces deux modalités en fonction notamment des avantages économiques, techniques ou financiers qu’elles procurent. » ; que, par suite, le pouvoir adjudicateur pouvait réunir dans un même lot les prestations d’assistance à maîtrise d’ouvrage juridique et financière pour la passation et le suivi d’exécution de contrats de partenariat RDIP Air et EA ALAT DAX et le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 10 du code des marchés publics doit être écarté comme inopérant ;

7. Considérant qu’aux termes de l’article 233 du code des marchés publics : « Les candidatures qui n’ont pas été écartées en application des dispositions de l’alinéa précédent sont examinées au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence, ou, s’il s’agit d’une procédure dispensée de l’envoi d’un tel avis, dans le règlement de la consultation. (…) Les candidatures qui ne satisfont pas à ces niveaux de capacité sont éliminées. » ; qu’aux termes de l’article 53 du même code, rendu applicable à la troisième partie du code des marchés publics par l’article 234 : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché (…) ; II.- Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération./ (…) Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. III.-Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. Les autres offres sont classées par ordre décroissant. L’offre la mieux classée est retenue. (…) » ;

8. Considérant que pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères ; qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné ; qu’en outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ;

9. Considérant que, selon le règlement de consultation, le critère technique a été pondéré à 70 % et correspondait à la présentation de « tous les éléments permettant de justifier les solutions organisationnelles proposées » ; que cette présentation prévoyait trois sous-critères et devait comprendre, d’une part, une note méthodologique comportant la description détaillée et argumentée des moyens mis en œuvre pour chacune des activités demandées, la méthodologie développée pour répondre aux besoins de conseil et d’assistance juridique, une version préliminaire du plan de management et d’assurance qualité et plan d’actions associé pour chaque risque identifié et le détail, le cas échéant, des tâches supplémentaires proposées (sous-critère A), d’autre part, une note de synthèse de reformulation de la problématique et du besoin (sous-critère B), enfin, une note de présentation de l’équipe énumérant les principaux intervenants, leurs qualités et leurs expériences (sous-critère C) ; que selon l’annexe 2 du règlement de consultation le sous-critère A a été pondéré à 30 %, le sous-critère B à 15 % et le sous-critère C à 25 % ; que l’article 14.3 du règlement de consultation prévoyait, en outre que les candidats n’ayant pas obtenu la note moyenne de 5/10 au critère technique seraient éliminés et ne recevraient pas de note globale ;

10. Considérant qu’il ne résulte d’aucun texte ni aucun principe que le pouvoir adjudicateur ne pourrait pas fixer, une note éliminatoire sous la seule réserve que ce mécanisme soit annoncé, qu’il ne soit pas discriminatoire et qu’il n’aboutisse pas à ce que l’offre la plus avantageuse économiquement ne soit pas choisie ; que, par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas prévoir qu’une offre serait éliminée en cas de notation inférieure à 5/10 pour le critère technique doit être écarté ;

11. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur a attribué à la requérante une note de 3/10 à la note méthodologique, 3/10 à la note de synthèse et 4/10 à la note de présentation de l’équipe, soit une note technique de 3,4/10 ; que, d’une part, s’agissant de la note méthodologique, la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés soutient que l’administration n’aurait pas pris en compte un certain nombre d’éléments figurant dans son offre relatifs à « l’intérêt et à la nécessité d’une collaboration avec les services du ministère et notamment la direction des affaires juridiques », aux « échanges avec l’équipe chargée du suivi financier du contrat de partenariat » et aux « retours d’expérience » ; que, toutefois, il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur a pris en compte ces éléments tout en relevant que la note méthodologique présentée par la requérante « décrit la méthodologie tâche par tâche dans les grandes lignes sans donner de justification pertinente ou d’illustration, au travers, par exemple, de retours d’expérience » ; qu’il est, en outre, constant que la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés n’a présenté aucune version préliminaire du plan de management ; que, d’autre part, s’agissant de la note de synthèse, la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés soutient que le document qu’elle a présenté était complet et méritait l’attribution d’une meilleure note ; que, toutefois, il résulte de l’instruction que l’offre présentée par la société requérante ne comprend pas de synthèse, qu’aucune analyse particulière n’y est retracée et que le cabinet d’avocat y est présenté d’une manière générale sans adaptation au contexte du marché en cause ; qu’enfin, s’agissant de la note de présentation de l’équipe, la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés reconnaît dans ses écritures que le droit bancaire « n’a pas été décrit précisément dans la méthodologie » dès lors que, selon elle, « ces questions sont souvent mineures dans le cadre des contrats en question » ; qu’il s’en suit que la requérante n’a pas justifié être en mesure de conseiller la personne publique dans tous les domaines demandés, en particulier en droit bancaire et droit des assurances ; que, par suite, le moyen tiré de l’erreur manifeste dans l’appréciation de la valeur de son offre sur le critère technique doit être écarté ;

12. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés n’est pas fondée à soutenir qu’elle aurait été irrégulièrement évincée du marché en cause et à demander, en conséquence, l’annulation de celui-ci et la réparation du préjudice qui aurait découlé, selon elle, de cette éviction irrégulière ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

13. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu’il soit mis à la charge de l’Etat la somme que la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce de mettre à la charge de la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés la somme que le ministre de la défense réclame au titre de ces mêmes dispositions ;

D E C I D E :

Article 1^er : La requête de la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le ministre de la défense en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SELARL Carbonnier Lamaze Rasle & associés, au ministre de la défense et à la SELARL Latournerie, Wolfrom & associés.

Délibéré après l’audience du 5 novembre 2015, à laquelle siégeaient :

M^me Courault, présidente,

M^me X, première conseillère,

et M^me Balaresque, conseillère.

Lu en audience publique le 19 novembre 2015.

La Y, La présidente,

Signé Signé

E. X C. Courault

La greffière,

Signé

A. Brinon

La République mande et ordonne au ministère de la défense en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour ampliation

Le Greffier