Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 3 février 2022 et 30 août 2022, la SAS Détercentre, représentée par la SELARL Fidal, M^e Joly, demande au tribunal :

1°) avant dire droit, de nommer la personne compétente de son choix en application de l’article R. 621-2 du code de justice administrative, afin de déterminer si à la date de signature de l’offre par la société retenue, la société Bonnet Hygiène, celle-ci proposait l’ensemble des fonctionnalités exigées au cahier des clauses techniques particulières ;

2°) à titre principal, d’annuler les accords cadre à bons de commandes en vue de la fourniture de produits et matériels d’entretien conclus, au titre du lot 1, entre le service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire (SDIS 43) et le département de la Haute Loire avec la société Bonnet Hygiène ;

3°) à titre subsidiaire, de résilier ces accords cadre ;

4°) en tout état de cause, de condamner en réparation de son préjudice, d’une part, le SDIS 43 à lui verser la somme de 3 750 euros et, d’autre part, le département de la Haute-Loire à lui verser la somme de 11 250 euros ;

5°) de mettre à la charge du département de la Haute-Loire et du SDIS 43 la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ; en particulier, elle n’est pas tardive ;

— l’offre de l’attributaire, la société Bonnet Hygiène, est irrégulière au regard des dispositions des articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code de la commande publique dès lors qu’il n’est pas établi qu’elle respectait les stipulations de l’article 2 du cahier des clauses techniques particulières ;

— le principe de transparence de la procédure d’attribution du marché a été méconnu dès lors, d’une part, que le rapport à la commission d’appel d’offres du 14 octobre 2021 qui lui a été transmis ne lui permet pas de connaître suffisamment les motifs des écarts de notation entre son offre et celle de la société Bonnet Hygiène et, d’autre part, que la commission d’appel d’offres n’a pu choisir l’attributaire compte tenu de ce que le rapport d’analyse à la commission d’appel d’offres n’est pas suffisamment précis et complet ;

— l’éviction de son offre étant irrégulière et dès lors qu’elle disposait de chances sérieuses de remporter le marché puisque son offre a été classée en 2ème position, elle a subi un préjudice se montant à la somme globale de 15 000 euros hors taxes ; le SDIS 43 devra être condamné à l’indemniser à hauteur de 3 750 euros et le département de la Haute-Loire à hauteur de 11 250 euros.

Par des mémoires en défense enregistrés les 13 avril 2022 et 17 mars 2023, le département de la Haute-Loire conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la SAS Détercentre la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— à titre principal, la requête est irrecevable dès lors qu’elle est tardive et que le représentant de la SAS Détercentre ne dispose pas de la qualité pour engager l’action au nom de cette société ;

— à titre subsidiaire, aucun des moyens soulevés par la société requérante tendant à faire établir l’irrégularité du marché n’est fondé ;

— l’éviction de la société Détercentre n’étant pas irrégulière, les conclusions indemnitaires ne pourront qu’être rejetées alors qu’au surplus, l’indemnité réclamée est injustement calculée.

Par des mémoires en défense enregistrés les 13 avril 2022 et 22 mars 2023, le service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la SAS Détercentre la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— à titre principal, la requête est irrecevable dès lors qu’elle est tardive et que le représentant de la SAS Détercentre ne dispose pas de la qualité pour engager l’action au nom de cette société ;

— à titre subsidiaire, aucun des moyens soulevés par la société requérante tendant à faire établir l’irrégularité du marché n’est fondé ;

— l’éviction de la société Détercentre n’étant pas irrégulière, les conclusions indemnitaires ne pourront qu’être rejetées alors qu’au surplus, l’indemnité réclamée est injustement calculée.

Par une ordonnance du 23 mars 2023, la clôture d’instruction a été fixée au 13 avril 2023.

Un mémoire présenté pour la SAS Détercentre a été enregistré le 27 juin 2023, soit après la clôture d’instruction, et n’a pas été communiqué.

L’intégralité de la procédure a été communiquée à la société Bonnet Hygiène, qui n’a pas présenté d’observations.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Jaffré, première conseillère, pour exercer les fonctions de rapporteure publique sur le fondement des dispositions de l’article R. 222-24 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Brun,

— les conclusions de M^me Jaffré, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Lacroix, représentant la SAS Détercentre, le département de la Haute-Loire, le service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire et la SARL Bonnet Hygiène n’étant ni présents, ni représentés.

Considérant ce qui suit :

1. Le département de la Haute-Loire et le service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire (SDIS 43) ont formé, le 4 mai 2021, un groupement de commandes pour la passation d’un accord-cadre de fourniture de produits et matériels d’entretien, le département étant le coordonnateur. Un avis d’appel public à la concurrence a été publié le 11 juin 2021 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et le 14 juin 2021 au Journal officiel de l’Union européenne. Le 27 septembre 2021, l’offre de la société Bonnet Hygiène a été retenue par la commission d’appel d’offres. Un avis d’attribution a été émis et la décision a été notifiée aux candidats évincés. Par un courrier du 1er octobre 2021, la SAS Détercentre, candidate évincée, a demandé la suspension de la signature du contrat et la communication de divers documents relatifs au marché. Par un courrier du 14 octobre 2021, le département de la Haute-Loire lui a communiqué les documents sollicités et l’a informée que l’offre de la candidate retenue était bien conforme au règlement du cahier des clauses techniques particulières (CCTP). L’accord-cadre correspondant au lot n°1 a été conclu entre le département de la Haute-Loire et la société Bonnet Hygiène le 11 octobre 2021. Dans la présente instance, la SAS Détercentre demande au tribunal, à titre principal, d’annuler, ou à titre subsidiaire, de suspendre, l’accord-cadre à bons de commandes pour la fourniture de produits et matériels d’entretien conclu par le département de la Haute-Loire et le SDIS 43, au titre du lot n° l, avec la société Bonnet Hygiène et de condamner les mêmes à l’indemniser des préjudices qu’elle a subis du fait des irrégularités commises lors de la passation de ce marché.

Sur la contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Un concurrent évincé peut ainsi invoquer, outre les vices d’ordre public dont serait entaché le contrat, les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. En premier lieu, aux termes de l’article L. 1414-1 du code général des collectivités territoriales : « Les marchés publics des collectivités territoriales, de leurs établissements publics et de leurs groupements sont passés et exécutés conformément aux dispositions du code de la commande publique. » Aux termes de l’article L. 1414-2 de ce code : « Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique, à l’exception des marchés publics passés par les établissements publics sociaux ou médico-sociaux, le titulaire est choisi par une commission d’appel d’offres composée conformément aux dispositions de l’article L. 1411-5. () ».

4. Il résulte de l’instruction que la commission d’appel d’offres a été destinataire d’un rapport d’analyse rappelant, notamment la procédure suivie, les candidats admis ainsi que les critères de sélection des offres. Ces critères comprenaient, d’une part, la valeur technique de l’offre, comptant pour 50 % de la note, incluant notamment le caractère fonctionnel des produits et leur conditionnement, l’efficacité et/ou leur robustesse, ce critère étant jugé à partir des tests des échantillons et des fiches techniques fournis par les candidats, d’autre part, le prix des prestations pour 40 % de la note, et enfin, les performances en matière de protection de l’environnement, pour 10 %, les candidats devant préciser les modalités de protection de l’environnement en matière de conditionnement des produits et les modalités de recyclage des emballages et contenants et l’étendue de la gamme Ecolabel dans son mémoire technique. Il résulte du tableau comparatif des prix des offres et du tableau d’analyse des offres que la sélection opérée par la commission d’appel d’offres a été faite en conjuguant ces trois critères. Dans ces conditions, la SAS Détercentre n’est pas fondée à soutenir que la commission d’appel d’offre n’a pas été à même d’apprécier les mérites comparés des différentes offres. Par suite, le moyen tiré du non-respect du principe de transparence doit être écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. » Aux termes de l’article L. 2152-2 de ce code : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ».

6. Aux termes de l’article 2 du cahier des clauses techniques particulières : « Gestion décentralisée des commandes : / Afin de simplifier et d’accélérer le traitement des commandes, le prestataire fournira un logiciel en ligne gratuit de commandes de produits et matériels d’entretien ou autre technologie sécurisée. Ce logiciel devra permettre, de manière distincte, aux services gestionnaires du Département et du SDIS de préparer ces commandes de produits et matériels d’entretien d’après le catalogue et les tarifs contractualisés avec la possibilité d’établir un ou plusieurs catalogues restreints, de fixer un budget par service utilisateur et d’assurer un suivi statistique des dépenses par catégorie de fournitures et par service utilisateur. / Ce logiciel devra permettre plusieurs niveaux d’accès : / Un niveau utilisateur avec un accès simultané pour environ 5 personnes. Ces dernières pourront préparer leurs commandes sur ce logiciel mais n’auront pas la possibilité de commander directement. / () / Un niveau valideur réservé uniquement au service juridique et achats pour le Département et au service du Patrimoine pour le SDIS, () / Un niveau administrateur réservé à une ou deux personnes : () ».

7. Pour contester le caractère régulier de l’offre présentée par la société Bonnet Hygiène, la SAS Détercentre se fonde sur l’avis émis par son prestataire technique adressé par courriel selon lequel, à la suite de l’analyse du site Internet de la société Bonnet Hygiène, il paraît impossible que les technologies utilisées puissent assurer la prise de commande décentralisée, la technologie mise en place servant pour l’utilisation d’un « outil métier ». Toutefois, il résulte de l’instruction que la société Bonnet Hygiène avait produit un mémoire technique par lequel il avait mis à la disposition du pouvoir adjudicateur, afin de pouvoir l’essayer et apprécier son ergonomie, la référence client, l’identifiant et le mot de passe pour avoir accès à un compte test permettant de passer les commandes 24h / 24, d’accéder aux fiches techniques et de sécurité, d’assurer le suivi logistique des commandes et de pouvoir éditer des statistiques. Ce mémoire technique comportait également des captures d’écran permettant d’évaluer l’ergonomie du site. Les défendeurs produisent enfin la note de présentation du logiciel qui équipe la société Bonnet Hygiène rédigée par l’éditrice de ce logiciel, la société eCare Business, qui démontre qu’il est à même d’assurer les contraintes imposées par le cahier des clauses techniques particulières. Dans ces conditions, l’avis émis par le prestataire technique de la société requérante, dont il ne résulte pas de l’instruction qu’il ait pu accéder à ce compte test, n’est pas de nature à établir que l’offre présentée par la société retenue ne répondrait pas à ces contraintes. Par suite, et sans qu’il y ait lieu d’ordonner une expertise avant-dire droit, le moyen tiré de ce que l’offre présentée par la société Bonnet Hygiène devait être écartée pour être irrégulière ne peut qu’être écarté.

8. En troisième lieu, aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ». Aux termes de l’article R. 2181-2 du même code : « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l’acheteur. / Lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l’acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché ». Aux termes de l’article R. 2181-4 de ce code : « A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () / 2°) Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue. ».

9. Dès lors que les informations dues par le pouvoir adjudicateur en application des dispositions du 2° de l’article R. 2181-4 du code de la commande publique, relatives aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue, ne le sont qu’au terme de la procédure de passation, le non-respect par le pouvoir adjudicateur de son obligation d’information est sans effet sur la procédure de passation mise en œuvre et le choix de l’attributaire. Il ne s’agit donc pas d’un manquement en rapport direct avec l’éviction de la SAS Détercentre. Il suit de là, compte tenu de ce qui a été dit au point 2, qu’elle ne peut utilement l’invoquer.

10. Il résulte de tout ce qui précède, que les conclusions de la requête tendant à l’annulation ou à la suspension de l’accord-cadre à bons de commandes pour la fourniture de produits et matériels d’entretien conclu par le département de la Haute-Loire et le SDIS 43, au titre du lot n° l, avec la société Bonnet Hygiène doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin indemnitaire :

11. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique.

12. Il résulte de ce qui a été dit aux points 2 à 10, que la SAS Détercentre n’est pas fondée à soutenir que des irrégularités auraient été commises lors de la passation du marché ayant conduit à retenir l’offre présentée par la société Bonnet Hygiène. Dans ces conditions, elle ne peut utilement soutenir qu’elle aurait été irrégulièrement évincée lors de la consultation alors qu’elle disposait de chances sérieuses de remporter le marché. Par suite, les conclusions indemnitaires présentées par la SAS Détercentre doivent être rejetées.

13. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les fins de non-recevoir opposées en défense, que la requête de la SAS Détercentre doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du département de la Haute-Loire et du service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire qui n’ont pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, le versement de la somme que la SAS Détercentre demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la SAS Détercentre le versement des sommes que le département de la Haute-Loire et le service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire demandent sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Détercentre est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le département de la Haute-Loire et le service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Détercentre, au département de la Haute-Loire, au service départemental d’incendie et de secours de la Haute-Loire et à la société Bonnet Hygiène.

Délibéré après l’audience du 21 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

— M^me Bader-Koza, présidente,

— M. L’hirondel, président assesseur,

— M. Brun, conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 février 2025.

Le rapporteur,

J. BRUN

La présidente,

S. BADER-KOZA

Le greffier,

P. MANNEVEAU

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Loire en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2200251