TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE GRENOBLE

N° 1203225

___________

SOCIETE EGIS CONSEIL SA et autres

___________

M. X

Juge des référés

___________

Ordonnance du 6 juillet 2012

___________

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Grenoble,

Le juge des référés

Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés respectivement les 15 et 20 juin 2012, présentés pour la SOCIETE EGIS CONSEIL SA, dont le siège est XXX à XXX, la SOCIETE ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES, dont le siège est XXX à XXX, et la SOCIETE FINANCE CONSULT, dont le siège est XXX à XXX, par M^e Brulas ; la SOCIETE EGIS CONSEIL SA et autres contestent la consultation engagée par la commune de Morzine en vue de la passation d’un marché public portant sur la « mission d’assistance technique, juridique et financière pour la procédure à mettre en place dans le cadre de la réalisation d’un téléphérique gros porteur et de l’aménagement urbain autour de sa gare de départ dans le quartier du Plan » et demandent au juge des référés :

— d’annuler la décision de rejet de leur offre ;

— d’annuler le choix de l’attributaire ;

— à titre principal, d’enjoindre à la commune de Morzine de reprendre la procédure au stade du choix de l’attributaire en écartant l’offre du groupement Ingerop ;

— à titre subsidiaire, d’enjoindre à la commune de Morzine de reprendre la procédure au stade de l’analyse des offres en écartant la méthode de notation du critère du prix initialement choisie ;

— à titre infiniment subsidiaire, d’annuler l’entière procédure de consultation ;

— de mettre à la charge de la commune de Morzine une somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Les sociétés requérantes soutiennent que l’offre du groupement attributaire était irrecevable dès lors qu’aucun des membres de ce groupement ne justifie de compétences spécifiques en matière financière comme l’exige l’article 2 du règlement de la consultation ; que la commune s’étant volontairement soumise à la procédure d’appel d’offres, elle ne pouvait recourir à la négociation avec les candidats ayant remis une offre ; que la méthode de notation du critère du prix ne permet pas une appréciation objective des offres des candidats, que l’évaluation administrative ne pouvait pas être intégrée pour l’appréciation de ce critère et qu’il ne pouvait pas être additionné les notes obtenues sur toutes les tranches ; que le sous-critère de la cohérence du prix est irrégulier dès lors qu’il est redondant avec la notation du prix et qu’il est arbitraire ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 juillet 2012, présenté pour la commune de Morzine, représentée par son maire en exercice, par M^e Lenthilac, tendant au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge des sociétés requérantes une somme de 2 500 euros, majorée de la TVA, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La commune soutient que la requête est irrecevable dès lors que les sociétés requérantes ne sont pas régulièrement représentées à l’instance, que les conclusions tendant à l’annulation de l’entière procédure sont irrecevables dès lors qu’elles portent sur la phase de l’appréciation de la valeur des offres ; que les irrégularités invoquées ne sont pas susceptibles d’avoir lésé les sociétés requérantes ; que l’offre de l’attributaire du marché n’était pas irrégulière dès lors qu’il a présenté un sous-traitant justifiant de références dans le domaine financier ; que si le règlement de la consultation mentionnait la possibilité d’une négociation, le marché a été attribué sans négociation et n’a donc pas méconnu la procédure d’appel d’offres ; que la méthode de notation du critère du prix était appropriée à l’objet du marché et a été appliquée en toute transparence ; que le sous-critère de la cohérence du prix était également en rapport avec l’objet du marché ;

Vu le nouveau mémoire, enregistré le 3 juillet 2012, présenté comme ci-dessus pour la SOCIETE EGIS CONSEIL SA, la SOCIETE ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et la SOCIETE FINANCE CONSULT tendant aux mêmes fins et par les mêmes moyens ;

Les sociétés requérantes soutiennent, en outre, que la circonstance que les manquements qu’elles invoquent aient été commis en début de procédure et qu’elles n’aient pas interrogé le pouvoir adjudicateur et qu’elles ont néanmoins participé à la procédure ne sauraient signifier qu’elles ont abandonné tout droit à contestation et qu’une simple présomption de lésion suffit ; qu’elles sont régulièrement représentées à l’instance par leurs dirigeants ; que l’annulation de la procédure en totalité n’est sollicitée qu’à titre subsidiaire ; que la circonstance qu’elles n’ont pas demandé les motifs détaillés du rejet de leur offre est sans incidence ; que le marché a été irrégulièrement attribué à un groupement ne justifiant pas de compétences spécifiques en matière financière et que ledit groupement ne peut suppléer à cette carence en ayant recours à une sous-traitance qui méconnaît les règles de déontologie de la profession d’avocats ; que le type de procédure utilisé est resté flou et en indiquant le recours possible à des négociations, la commune a laissé croire aux candidats qu’ils pourraient améliorer leurs offres ; que la méthode de notation est irrégulière dès lors qu’elle ne peut servir à identifier a priori les offres anormalement basses lesquelles doivent être détectées avant la comparaison des offres ; qu’en retenant l’évaluation administrative, la commune n’a pas procédé à une comparaison des offres entre elles ; que le critère du prix a été évalué irrégulièrement à partir de toutes les notes obtenues pour chacune des tranches conditionnelles ; que le critère de la cohérence du prix est irrégulier ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 juillet 2012, présentée pour la commune de Morzine ;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 5 juillet 2012, présentée pour les sociétés EGIS CONSEIL SA, ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et FINANCE CONSULT ;

Vu la décision en date du 1^er septembre 2011 par laquelle le président du Tribunal a désigné M. X comme juge des référés ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 4 juillet 2012 :

— le rapport de M. X, juge des référés ;

— les observations de M^e Brulas, pour la SOCIETE EGIS CONSEIL SA, la SOCIETE ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et la SOCIETE FINANCE CONSULT, et M^e Vial, pour la commune de Morzine ;

Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-3 : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. » ; que selon l’article L. 551-4 : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. » ; qu’enfin, l’article L. 551-10 dispose : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l’Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. » ;

Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence envoyé à la publication le 9 mars 2012, la commune de Morzine a engagé une consultation en vue de passer un marché public d’assistance à la maîtrise d’ouvrage portant sur une « mission d’assistance technique, juridique et financière pour la procédure à mettre en place dans le cadre de la réalisation d’un téléphérique gros porteur et de l’aménagement urbain autour de sa gare de départ dans le quartier du Plan » ; que le marché est divisé en une tranche ferme, portant sur la programmation et l’évaluation préalable et quatre tranches conditionnelles, dont l’affermissement de trois d’entre elles doit s’effectuer de manière alternative, portant, pour la première, sur la passation d’un contrat de partenariat public privé et d’un contrat d’affermage, pour la deuxième, sur la passation d’un contrat de concession de travaux, pour la troisième, sur le lancement et le suivi d’une procédure de zone d’aménagement concerté et, enfin, pour la quatrième, sur le suivi de la réalisation ; qu’à l’issue de la procédure, le marché a été attribué à un groupement composé des sociétés Ingerop, GB2A, XXX ; que les sociétés EGIS CONSEIL SA, ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et FINANCE CONSULT dont l’offre, présentée sous la forme d’un groupement, a été écartée, contestent la régularité de la procédure ;

Considérant, en premier lieu, qu’il résulte de l’article 3.1 du règlement de la consultation que la commune de Morzine a décidé de recourir à la procédure d’appel d’offres prévues à l’article 33 du code des marchés publics « par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l’attributaire, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. » ; qu’il est vrai cependant, qu’en contradiction avec les dispositions dudit article 33 du code des marchés publics, l’article 8 du règlement de la consultation stipulait que le pouvoir adjudicateur se réservait la possibilité de négocier « avec le (ou les) candidat(s) ayant présenté la (ou les) meilleure(s) offre(s) ; que, cependant, il résulte de l’instruction qu’aucune négociation n’est intervenue avec les candidats ; qu’ainsi, la mention erronée d’un éventuel recours à la négociation n’a pas eu d’incidence sur la régularité de la procédure ; que les sociétés requérantes, qui ne pouvaient ignorer, eu égard à leur qualification, que la procédure conduite n’autorisait pas de négociation en dépit de la mention erronée contraire du règlement de la consultation, ne sont pas fondées à faire valoir que l’incertitude de la procédure les a conduit à ne pas présenter immédiatement leur meilleure offre dans la perspective de l’améliorer lors de la négociation ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes du III de l’article 45 du code des marchés publics : « Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s’il s’agit d’un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d’autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu’il en disposera pour l’exécution du marché. » ; que les sociétés requérantes font valoir que la candidature du groupement attributaire du marché aurait dû être écartée au motif qu’elle n’était pas conforme à l’article 2 du règlement de la consultation qui exigeait des candidats des compétences dans le domaine financier, en particulier pour la conduite d’opérations de projets de partenariat public privé, d’assistance financière et fiscale aux communes et aux établissements publics de coopération intercommunale et d’ingénierie financière complexe auprès des collectivités locales ; que, toutefois, les dispositions précitées autorisent les candidats à un marché public à justifier de leurs capacités professionnelles, techniques et financières en prenant en compte celles d’autres opérateurs économiques dont ils disposeront pour l’exécution du marché ; qu’en l’espèce, le groupement attributaire du marché a ainsi justifié de ses capacités dans le domaine financier, ainsi que l’autorisait d’ailleurs l’article 6.2 du règlement de la consultation, en présentant, à l’appui de son offre, la société Juristatis, dont il n’est pas contesté qu’elle justifie de ses compétences dans le domaine financier, et avec laquelle il sera lié par un contrat de sous-traitance ; qu’en outre, si les sociétés requérantes soutiennent que ledit contrat de sous-traitance aurait instauré une solidarité d’avocats avec des professions non juridiques, en méconnaissance des règles déontologiques de la profession d’avocats, elles ne sauraient, en tout état de cause, avoir été lésées par ce prétendu manquement dès lors que leur offre, présentée sous la forme d’un groupement solidaire composé également d’avocats, la plaçait dans une situation identique dès lors qu’elle comportait nécessairement la réalisation des mêmes prestations que celles que le groupement attributaire du marché envisage de sous-traiter ;

Considérant, en troisième lieu, que l’article 8 du règlement de la consultation a indiqué que les offres seraient appréciées à partir de deux critères, la valeur technique, d’une part, pondérée à 60 pour cent, et le prix, d’autre part, pondéré à 40 pour cent ; que s’agissant du critère du prix, celui-ci devait être évalué à partir de deux sous-critères ; que le premier sous-critère a été noté, pour chacune des tranches, selon la méthode dite « du barycentre » déterminée à partir d’une valeur de référence égale à la moyenne des offres, y compris l’estimation du marché, et consistant à construire deux droites d’extrapolation linéaire selon que les offres étaient supérieures ou inférieures à la valeur de référence, les notes attribuées pour chaque tranche étant ensuite additionnées ; qu’une telle méthode, qui a pour effet de pénaliser les offres plus elles s’éloignent, à la hausse ou à la baisse, de la valeur de référence, a été retenue afin de favoriser les offres les mieux proportionnées aux missions à accomplir compte tenu, en particulier, de ce qu’elles devaient répondre à plusieurs tranches dont certaines ne pouvaient être affermies qu’alternativement ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que le critère du prix, tel qu’il était défini par le règlement de la consultation et qui avait pour but de favoriser non les offres les plus basses mais celles qui étaient en adéquation avec les missions à accomplir, et dont la méthode d’appréciation a été portée à la connaissance des candidats, n’était pas sans rapport avec l’objet particulier du marché ; qu’il ne résulte pas non plus de l’instruction que cette méthode conduisait à modifier la pondération des critères entre eux ; qu’ainsi, la circonstance que la valeur de référence était calculée en prenant en compte l’estimation du marché par le pouvoir adjudicateur n’a pas méconnu le principe de transparence de la procédure ; que n’a pas davantage été méconnue l’égalité entre les candidats en utilisant une méthode, dont l’objet n’était pas d’éliminer des offres anormalement basses mais de valoriser celles qui offraient, compte tenu du prix, le meilleur niveau de prestations, et qui procédait, comme le pouvoir adjudicateur y était tenu, à une comparaison des offres en tenant compte de l’ensemble des prestations du marché, qu’elles fassent l’objet de la tranche ferme ou des tranches conditionnelles, quand bien même certaines d’entre elles seraient alternatives ; que, pour les mêmes motifs que précédemment, le deuxième sous-critère du prix dans le but d’apprécier la cohérence de la décomposition des prix n’a pas méconnu le principe de transparence de la procédure et l’égalité entre les candidats ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir opposées en défense, que les sociétés EGIS CONSEIL SA, ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et FINANCE CONSULT ne sont pas fondées à soutenir que la commune de Morzine a commis des manquements à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que, par suite, ses conclusions susvisées tendant à ce que la commune de Morzine se conforme à de telles obligations doivent être rejetées ;

Sur les conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Morzine, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, les sommes que les sociétés EGIS CONSEIL SA, ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et FINANCE CONSULT demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge des sociétés EGIS CONSEIL SA, ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et FINANCE CONSULT une somme de 1 000 euros toutes taxes comprises au titre des frais exposés par la commune de Morzine et non compris dans les dépens ;

ORDONNE

Article 1^er : La requête des sociétés EGIS CONSEIL SA, ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et FINANCE CONSULT est rejetée.

Article 2 : Les sociétés EGIS CONSEIL SA, ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES et FINANCE CONSULT verseront à la commune de Morzine une somme totale de 1 000 euros toutes taxes comprises au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE EGIS CONSEIL SA, à la SOCIETE ADAMAS AFFAIRES PUBLIQUES, à la SOCIETE FINANCE CONSULT et à la commune de Morzine.

Fait à Grenoble, le 6 juillet 2012

Le juge des référés,

M. X

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.