TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LA REUNION

N° 1501016

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SOCIETE TRANSPORT L’OISEAU BLEU

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 8 janvier 2016

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sm

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le juge des référés du Tribunal administratif

de La Réunion,

Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance du 20 novembre 2015, le juge des référés, avant de statuer sur la requête de la société Transport L’Oiseau Bleu présentée, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, à l’encontre de la procédure d’appel d’offres ouvert relancée par la communauté d’agglomération du Sud (CASUD) sous le n° A.15.034 suite aux décisions du 23 juin 2015 déclarant sans suite la procédure n° A.15.019, en vue de la passation d’un marché public ayant pour objet les « transports scolaires pour les élèves domiciliés sur le territoire de la CASUD », a enjoint à la CASUD de communiquer :

— le rapport d’analyse des offres au vu duquel la commission d’appel d’offres a statué le 18 juin 2015 sur la procédure A.15.019 ;

— le compte rendu intégral de la séance avec l’ensemble de ses annexes ;

— tous documents faisant apparaître les motifs des décisions du 23 juin 2015.

Par des mémoires enregistrés les 26 novembre et 14 décembre 2015, la CASUD, représentée par M^e Charrel, avocat, verse au dossier le rapport et le procès-verbal évoqués par l’ordonnance du 20 novembre 2015 et réitère ses conclusions tendant au rejet de la requête de la société Transport L’Oiseau Bleu, ainsi qu’à sa condamnation à lui verser une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La CASUD soutient que :

— nonobstant ses réserves à l’égard d’un contrôle portant sur la décision de déclaration sans suite suivie d’une reprise de la procédure, elle accepte de communiquer les pièces réclamées par le juge des référés ;

— ces documents attestent du bien-fondé de la déclaration sans suite à un triple titre : l’incohérence et l’irrégularité du critère prix en ce qu’il pouvait conduire, tel qu’il avait été défini, à favoriser un candidat ayant proposé le coût d’exploitation annuel le plus bas alors que son prix kilométrique était le plus élevé ; l’inadaptation, au sein du critère de la valeur technique, du sous-critère n° 1 « taux de réutilisation des véhicules » ; les candidats ont insuffisamment explicité les modalités de reprise du personnel ;

— aucun des manquements invoqués par la société requérante à l’encontre de la première et de la seconde procédure n’a été de nature à la léser.

Par des mémoires enregistrés les 2 décembre et 17 décembre 2015, la société Transport L’Oiseau Bleu, agissant en son nom propre et en qualité de mandataire du groupement constitué avec les sociétés Moutoussamy et Fils, Autocars des Mascareignes et VNM Transports, représentée par M^e Rayssac, avocat, présente ses observations à la suite de la production par la CASUD de certains des documents visés par l’ordonnance du 20 novembre 2015 ; elle confirme ses conclusions à fin d’annulation dirigées contre la procédure n° A.15.034 et à fin d’injonction de reprise intégrale de la procédure ; elle demande en outre la condamnation de la CASUD à lui verser la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Transport L’Oiseau Bleu, dans le dernier état de ses écritures, soutient que :

— en méconnaissance des principes de transparence des procédures et d’égal accès à la commande publique, la CASUD a déclaré sans suite la procédure initiale pour des motifs qui, tels qu’ils apparaissent dans les documents produits en dernier lieu, ne sauraient se rattacher à l’intérêt général ; ainsi, le critère prix, qui se référait à un coût d’exploitation annuel permettant de déterminer le prix kilométrique par une simple division entre ce coût et le kilométrage du lot en cause, ne pouvait nullement conduire à la discordance alléguée, sauf en cas de rectification arbitraire des kilométrages mentionnés dans les offres de l’un ou l’autre des candidats ; la prétendue inadaptation du sous-critère « taux de réutilisation des véhicules » pouvait être palliée par une demande de précisions adressée aux candidats ; l’insuffisance des réponses à l’égard de la problématique de la reprise du personnel ne justifiait en rien une redéfinition du besoin ;

— tel qu’il a été défini dans le cadre de la seconde procédure, le critère prix apparaît non pertinent ; en effet, le sous-critère du « prix kilométrique forfaitaire marginal » ne répond à aucune nécessité et fait l’objet d’une pondération à un niveau excessif, conduisant à une neutralisation du critère prix ;

— le pouvoir adjudicateur a ainsi commis des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui ont été de nature à la léser.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 novembre 2015, le « groupement Gem School » constitué des sociétés Transports Mooland Osmann (mandataire), Semittel, Y Z, Transport Ah-Niave et Coopérative des Taxiteurs du Grand Sud, représenté par M^e Benjamin, avocat, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Transport L’Oiseau Bleu à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le groupement attributaire développe une argumentation de même nature que celle de la CASUD ; il soutient plus particulièrement, s’agissant de la mise en œuvre du critère prix à l’occasion de la première procédure, que le groupement requérant n’avait pas exactement renseigné les kilomètrages, ce qui rend vaine son argumentation sur ce point.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

— la décision du 1^er octobre 2015 par laquelle le président du tribunal a désigné M. X, vice-président, en qualité de juge des référés.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 18 décembre 2015 :

— le rapport de M. X, juge des référés ;

— les observations de M^e Rayssac, avocat de la société Transport L’Oiseau Bleu et du groupement dont celle-ci était mandataire, qui confirme l’ensemble de ses conclusions et moyens et réfute les allégations des défendeurs selon lesquelles l’offre du groupement lors de la première procédure comportait des données inexactes ou était susceptible de se voir imputer une irrégularité ;

— les observations de M^e Charrel, avocat de la CASUD, qui confirme l’ensemble de ses conclusions et moyens ;

— les observations de M^e Benjamin, avocat du groupement attributaire, qui confirme l’ensemble de ses conclusions et moyens.

Des notes en délibéré présentées pour la CASUD ont été enregistrées les 23 décembre 2015 et 6 janvier 2016.

Une note en délibéré présentée pour la société Transport L’Oiseau Bleu a été enregistrée le 24 décembre 2015.

1 – Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services (…) / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 : « I – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat (…). Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat (…) » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 : « Les personnes habilitées à engager les recours (…) sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ; qu’il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

2 – Considérant qu’un groupement constitué de cinq entreprises dont la société Transports C. Joseph et la société Transport L’Oiseau Bleu et un groupement dénommé « Gem School » constitué de cinq autres entreprises ayant pour mandataire la société Transports Mooland Osmann, ont pris part à un appel d’offres ouvert lancé en mars 2015 par la communauté d’agglomération du Sud (CASUD) pour un marché public relatif à des prestations, réparties en 15 lots, couvrant une période de 5 ans et représentant un coût prévisible d’environ 30 millions d’euros, de « transports scolaires pour les élèves domiciliés sur le territoire de la CASUD » ; que cette première procédure n° A.15.019 a été déclarée sans suite pour motif d’intérêt général par des décisions de la commission d’appel d’offres et du pouvoir adjudicateur des 18 et 23 juin 2015 dont les concurrents ont été informés par des lettres du 2 juillet 2015 dépourvues de motivation ; que la procédure ayant été relancée dès le 3 juillet 2015 sous le n° A.15.034, les mêmes groupements se sont à nouveau portés candidats ; que, par des lettres du président de la CASUD du 7 octobre 2015, la société Transport L’Oiseau Bleu a été informée, en ce qui concerne les lots 3 à 15, du rejet des offres du groupement dont elle est le mandataire et de l’attribution de ces lots au groupement concurrent ; que, par son référé précontractuel visant les lots 3 à 15, la société Transport L’Oiseau Bleu conteste non seulement les modalités retenues pour le jugement des offres dans le cadre de la procédure n° A.15.034, mais encore le principe même de la déclaration sans suite ayant conclu la procédure n° A.15.019 et conduit à la relance de la consultation ;

3 – Considérant que, comme il a été dit par l’ordonnance du 20 novembre 2015, eu égard au caractère limité des modifications apportées par le pouvoir adjudicateur à l’objet du marché et aux conditions d’analyse des offres lorsqu’il a relancé la procédure dans les jours ayant suivi la déclaration sans suite, le candidat évincé au terme de la procédure n° A.15.034 est recevable à invoquer, dans le cadre de son action en référé précontractuel dirigée contre cette procédure, l’éventuelle irrégularité de la décision par laquelle il a été mis fin à la procédure n° A.15.019, déclarée sans suite alors qu’elle a été immédiatement prolongée selon des modalités très proches ; que, par l’ordonnance susmentionnée, le juge des référés précontractuels a estimé nécessaire, compte tenu de l’insuffisance des justifications initialement présentées par la CASUD au soutien de sa thèse selon laquelle des motifs d’intérêt général commandaient que la première procédure fût déclarée sans suite, d’enjoindre à la CASUD, en vue d’un contrôle effectif de la validité de la déclaration sans suite et, en conséquence, de la régularité de la procédure de passation prise dans son ensemble, de communiquer dans un délai de huit jours le rapport d’analyse des offres au vu duquel la commission a statué le 18 juin 2015 sur la procédure n° A.15.019, le compte rendu intégral de la séance avec l’ensemble de ses annexes, ainsi que tous documents faisant apparaître les motifs des décisions du 23 juin 2015 ;

4 – Considérant, cependant, qu’il résulte du supplément d’instruction que le pouvoir adjudicateur a été réellement confronté, lorsqu’il est entré en voie d’analyse à l’égard des offres présentées par les deux groupements en lice dans la procédure n° A.15.019, à une incohérence des termes de la consultation qui était de nature à vicier, pour l’ensemble des lots, son appréciation de l’offre économiquement la plus avantageuse ; qu’en effet, les documents de la consultation recelaient une ambiguïté quant à la consistance du kilométrage annuel commercial que les candidats devaient faire apparaître, en tant que donnée de base objective, à la ligne 100 de leur DQE, cette donnée étant ensuite rapportée à leur proposition de coût d’exploitation annuel figurant à la ligne 110 pour exprimer, à la ligne 120, leur proposition du « prix kilométrique forfaitaire moyen » (PKFMo) directement pris en compte pour la rémunération de la prestation ; qu’il a ainsi pu être constaté que l’un des candidats a été amené à mentionner, pour chacun des lots, un kilométrage n’incluant pas les kilomètres de liaison HLP, tandis que ceux-ci étaient intégrés à la ligne 100 de l’offre de l’autre candidat, ce qui conduisait à un kilométrage substantiellement différent (par exemple, pour le lot 1, un kilométrage de 126 716 km pris en compte par le groupement requérant et un kilométrage de 153 824 km pour le « groupement Gem School ») ; que cette discordance, découlant d’une rédaction imparfaite des documents de la consultation – et qui ne justifiait pas nécessairement le rejet pour irrégularité de l’offre de l’un ou l’autre des candidats – pouvait conduire, ainsi que cela fut relevé dans le rapport d’analyse des offres sur lequel s’est fondée la CASUD pour déclarer la procédure sans suite, à ce que « le candidat ayant proposé le coût d’exploitation annuel le plus bas et ayant par conséquent obtenu la meilleure note s’agissant du critère prix, est en réalité le candidat qui propose les prix kilométriques les plus élevés » ; que, dès lors, eu égard à cette grave anomalie et quel que soit le bien-fondé des deux autres motifs d’irrégularité ou d’incohérence énoncés dans ce rapport, c’est à bon droit que le pouvoir adjudicateur a, sans méconnaître les principes de transparence des procédures et d’égal accès à la commande publique, déclaré la procédure n° A.15.019 sans suite pour motif d’intérêt général ;

5 – Considérant, enfin, que les moyens propres à la procédure n° A.15.034 et tirés du caractère inadéquat du sous-critère « prix kilométrique forfaitaire marginal » (PKFMa) ou de sa pondération à un niveau excessif, doivent être écartés comme manquant en fait ;

6 – Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la société L’Oiseau Bleu, qui ne démontre pas l’existence d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut qu’être déboutée de son référé précontractuel ; que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;

7 – Considérant qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative au profit de la CASUD et du « groupement Gem School » ;

O R D O N N E :

Article 1^er : La requête de la société Transport L’Oiseau Bleu est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la CASUD et le « groupement Gem School » sur le fondement de l’article L. 761 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Transport L’Oiseau Bleu, à la communauté d’agglomération du Sud (CASUD) et à la société Transport Mooland Osmann SA (« groupement Gem School »).

Copie en sera adressée au préfet de La Réunion.

Fait à Saint-Denis le 8 janvier 2016.

Le juge des référés,

M.-A. X

La République mande et ordonne au préfet de la Réunion en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

M. SOUNE-SEYNE