Vu la procédure suivante :

Par une requête, et un mémoire, enregistrés les 9 novembre 2022 et 6 janvier 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Ecodas conteste la procédure de passation de l’appel d’offres lancé par le centre hospitalier de Valenciennes et portant sur un marché fourniture, installation, mise en service et maintenance d’un banaliseur de DASRI avec pièces détachées associées " (lot n°1).

Elle soutient que la notation des critères et sous-critères est injustifiée ; s’agissant du sous-critère a) « Réduction du volume et du poids » du critère 1 de la valeur technique, elle estime qu’elle ne peut pas être pénalisée, au motif qu’elle a indiqué une augmentation de +/- 2% du tonnage de sortie de traitement ; s’agissant du sous-critère b) « robustesse et puissance du broyeur » du même critère 1., elle ne pouvait pas être pénalisée au motif que son broyeur serait moins puissant que celui de la société Ecosteryl, attributaire du marché ; s’agissant du sous-critère « valorisation du broyat » du critère 2., intitulé « Impact environnemental », il ne peut lui être reproché de proposer un broyat humide ; le critère de valorisation ne pas être le taux d’humidité du broyat ; s’agissant su sous-critère « conditions d’hygiène et de sécurité » du critère 2. « Impact environnemental », il ne peut lui être reproché de proposer une solution technique qui dégage plus de vapeur en fin de cycle que l’attributaire pour justifier une note équivalente à la sienne ; le concurrent aurait dû avoir une note moins bonne que celle qui lui a été attribuée ; s’agissant du sous-critère « risque industriel / sécurisation des opérateurs », il ne peut lui être reproché de proposer un équipement qui nécessite une pression 4,1 bar, alors que la pression de l’équipement est maîtrisée ; l’équipement répond aux exigences réglementaires et de sécurité ; la chambre de chargement de l’équipement et le broyeur sont stériles à chaque cycle ce qui devait justifier une meilleure note ; pour le déchargement, l’opérateur restant en dehors de la machine, il ne risque pas de se heurter la tête en poussant un container ; le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas affirmer que le risque de choc à la tête n’est pas totalement à écarter ; s’agissant du sous-critère « Ergonomie/troubles musculo-squelettiques » du critère 3., une notation plus basse ne peut pas être justifiée par le fait que son équipement implique d’appuyer 2 à 3 fois par heure pour faire monter ou descendre les grands réservoirs vracs (GRV) ; s’agissant du sous-critère « espace disponible autour de l’équipement (flux) », le plan n’a été fourni qu’à titre indicatif et aucune visite à ce sujet n’a été rendue obligatoire ; il n’était pas clairement indiqué la zone dédiée à l’installation des banaliseurs ; il n’y a pas non plus de zonage de lavage ; dans le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) était prévu de réaménager la zone logistique sans évoquer des limites de volume ou de surface ; la zone dédiée aurait dû être délimitée par le plan d’implantation ; s’agissant du sous-critère « installation-Bâtiment », il ne peut lui être reproché pour justifier une notation plus basse de proposer un équipement qui génère des effluents liquides, dès lors que le volume ainsi généré est faible ramené à celui généré par l’hôpital ; la charge au sol de 3.5 kg/m2 qu’induit l’équipement correspond à ce qu’un sol industriel peut supporter normalement ; s’agissant du sous-critère « formation et développement des compétences » du critère 4, il ne peut lui être reproché une formation mécanique d’une journée et une formation d’une journée pour les opérateurs et techniciens, dès lors que son équipement est plus simple d’utilisation et nécessite moins de maintenance ; s’agissant du sous-critère « maintenabilité / entretien » du critère 4, le nettoyage que nous préconisons ne l’est qu’à titre indicatif ; un nettoyage d’une journée était possible ; s’agissant du sous-critère « condition d’exploitation » du critère 4, le pouvoir adjudicateur ne peut pas affirmer que le fonctionnement de la machine est lourd ; l’ensemble de ses clients s’accordent à dire que les machines sont simples d’utilisation ; les chaudières sont en début de production, ce qui implique un simple contrôle visuel ; la machine concurrente nécessite la présence permanente de l’opérateur pour effectuer le déchargement, ce qui n’est pas le cas de son équipement ; elle propose deux machines pour assurer le « back up » en cas d’indisponibilité d’une machine et assurer le traitement sans interruption ; s’agissant du sous-critère « coût de fonctionnement RH » du critère prix, le critère temps d’Ecosteryl ne peut valoir 10/10 car il correspondrait à l’excellence ; il conteste le calcul de temps retenu par le pouvoir adjudicateur s’agissant de la mise en route de la chaudière, chargement, nettoyage, cycle, broyage, maintenabilité par production, contrôles trimestriels, annuels pour chacun des équipements.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 janvier 2023, le centre hospitalier de Valenciennes, représenté par M^e Rayssac, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société Ecodas la somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés sont inopérants, dès lors qu’il porte sur l’appréciation des mérites comparés des offres ; la société requérante n’a pas été désavantagée, alors qu’elle aurait pu être éliminée comme étant irrégulière du fait du non-respect de la zone d’implantation prévue par les documents du marché ou encore la présence d’effluents acqueux en contradiction avec l’article 7.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ; l’égalité de traitement a été scrupuleusement respectée ; les offres ont été appréciées sur la base de critères d’analyse particulièrement détaillés.

Par un mémoire, enregistré le 19 janvier 2023, la société Ecosteryl, représentée par M^e Frölich, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis 3 000 euros à la charge de la société Ecodas au titre des frais liés à l’instance qu’elle a exposés et non compris dans les dépens.

Elle soutient que

— la requête est irrecevable, dès lors qu’elle est dépourvue de conclusions et de moyens de fait et de droit en méconnaissance des dispositions de l’article R.411-1 du code de justice administrative ;

—  les moyens soulevés sont inopérants, dès lors qu’il porte sur l’appréciation des mérites comparés des offres ;

— en tout état de cause, les écarts de notes entre elle-même et la requérante sont justifiés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Lassaux, premier conseiller, pour statuer

sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 20 janvier 2023 à 11 heures, à l’issue de laquelle la clôture de l’instruction a été prononcée :

— le rapport de M. Lassaux, juge des référés,

— les observations de M. A, représentant la société Ecodas qui conclut à l’annulation de la procédure d’attribution du marché à la société Ecosteryl ; il reprend les moyens développés dans sa requête ; il demande également à ce que le tribunal enjoigne au centre hospitalier de Valenciennes de communiquer le rapport d’analyse des offres et l’offre de l’attributaire ;

— les observations de M^e Cliquennois, substituant M^e Frölich, représentant la société Ecosteryl qui reprend ses écritures en défense ;

— et les observations de M^e Camus, substituant M^e Rayssac, représentant le centre hospitalier de Valenciennes qui reprend ses écritures en défense ; il soutient également que l’offre de la société Ecodas est irrégulière du fait du non-respect de la zone d’implantation prévue par les documents du marché ou encore de la présence d’effluents acqueux en contradiction avec l’article 7.1 du CCTP ; la société Ecodas n’est pas recevable à solliciter le rapport d’analyse des offres et le détail de l’offre de l’attributaire ; il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner la communication à la société requérante de tels documents.

Par une note en délibéré enregistré le 20 janvier 2023, le centre hospitalier de Valenciennes, représenté par M^e Rayssac, conclut aux mêmes fins et reprend l’ensemble de ses écritures en défense ; il soutient également que l’offre de la société Ecodas est irrégulière au motif qu’elle n’a pas respecté le plan d’implantation du banaliseur qui impliquait de le positionner dans la zone local « couvert et fermé » représentée sur ledit plan. L’offre est également irrégulière dès lors qu’elle méconnaît les stipulations de l’article 7.1 du CCTP qui prohibent tout rejet d’effluents présentant des risques.

L’instruction a été rouverte le 23 janvier 2023. Les parties ont été informées le même jour que la clôture de l’instruction est fixée le 27 janvier 2023 à 14 heures.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence, publié le 24 mai 2022 au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), le centre hospitalier de Valenciennes a lancé une consultation suivant une procédure d’appel d’offres ouvert ayant pour objet la fourniture l’installation, la mise en service et la maintenance d’un banaliseur de déchets d’activités de soins à risques infectieux (DASRI) avec pièces détachées associées (lot n°1) et d’une cabine de lavage pour bacs à déchets (lot n°2). Par courrier du 14 septembre 2022, le centre hospitalier de Valenciennes a informé la société Ecodas du rejet de son offre concernant le lot n°1 de ce marché, classée deuxième, et de l’attribution du contrat à la société Ecosteryl. Par sa requête, la société Ecodas doit être regardée comme demandant l’annulation de la procédure de passation de ce marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. L’article L. 551-1 du code de justice administrative dispose que : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (). Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Le I de l’article L. 551-2 de ce code précise que : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. »

3. En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». Aux termes de son article L. 2152-2 : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de son article R. 2152-1 : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / () Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées ». Enfin, aux termes de son article R. 2152-2 : « Dans toutes les procédures, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d’en modifier des caractéristiques substantielles ».

5. Le règlement de la consultation d’un marché étant obligatoire dans toutes ses mentions, le pouvoir adjudicateur ne peut attribuer un marché à un candidat qui ne respecte pas une de ses prescriptions. À cet égard, lorsque l’irrégularité de l’offre du candidat évincé n’est pas le résultat du manquement qu’il dénonce, le pouvoir adjudicateur peut, alors même qu’il aurait procédé à l’examen et au classement de cette offre, se prévaloir de son caractère irrégulier pour soutenir, devant le juge des référés précontractuels, que celui-ci n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque à l’appui de son recours contestant la validité du contrat si, dans le cadre de la substitution de motifs ainsi sollicitée, il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif et que le candidat n’a pas été privé d’une garantie liée au motif substitué.

6. Il résulte de l’instruction que le règlement de la consultation prévoit à son article 4 que le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et l’annexe 2 audit cahier « plan d’implantation de la zone déchets » sont au nombre des pièces constituant le dossier de consultation sur la base duquel les candidats doivent proposer une offre. Le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) prévoit à son article 2 « Contexte » de la partie « Lot n°1 : Acquisition d’un banaliseur DASRI » que le banaliseur « sera installé dans un bâtiment à construire localisé sur notre plateforme déchets (Annexe 2 – Plan d’implantation de la zone déchets ) ». Ce même cahier prévoit à son article 4 « spécifications techniques » de la partie consacrée au lot n°2 : que " la cabine de lavage doit répondre a minima aux spécifications techniques suivantes : équipement en poste fixe, installé en extérieur ; les modalité d’installation seront à implanter dans l’annexe 2 du CCTP plan d’implantation de la zone déchets – sur la partie non fermée « . Il résulte de l’annexe 2 au CCTP susvisé qu’un plan d’implantation de la » zone déchets « permet d’identifier deux zones intitulées respectivement » local couvert et fermé « et » espace couvert « . Cet » espace couvert « qui est coiffé d’un auvent et ouvert sur l’extérieur accueille, selon le plan d’implantation fourni, deux monoblocs et des bacs d’encombrants et de ferrailles ainsi qu’une benne Valdelia. Il résulte de la lecture de ces différentes pièces de la consultation que le candidat devait nécessairement présentait une offre dans laquelle le banaliseur DASRI était installé dans la zone » local couvert et fermé « , la partie ouverte de la » zone déchets " ayant vocation, quant à elle, à accueillir les monoblocs, les différents bacs qui sont représentés sur le plan d’implantation de l’annexe 2 susvisée et la cabine de lavage relevant du lot n°2.

7. Il résulte de l’offre de la société Ecodas que le banaliseur était installé dans la zone intitulée « espace couvert » et non dans la zone dénommée « local couvert et fermé », comme l’imposait pourtant le CCTP. Cette erreur d’implantation de l’équipement a, au demeurant, été relevée par le pouvoir adjudicateur et expressément mentionnée dans son rapport d’analyse des offres. Dans ces circonstances, le centre hospitalier de Valenciennes est fondé à faire valoir que l’offre de la société Ecodas était irrégulière au sens des dispositions précitées de l’article L. 2152-2 du code de la commande publique. Ce nouveau motif de rejet de l’offre de la société Ecodas pouvait, compte tenu de son caractère objectif, être retenu dans le cadre de la procédure de passation. Il ne résulte, par ailleurs, pas d’un nouvel examen de l’offre. Ainsi, le centre hospitalier de Valenciennes peut se prévaloir pour la première fois devant le juge des référés précontractuels du caractère irrégulier de l’offre de la société Ecodas, ce nonobstant la circonstance qu’il n’a pas invité cette société à régulariser son offre, la régularisation en cause ne procédant que d’une faculté, et non d’une obligation incombant au pouvoir adjudicateur. Dès lors, alors même que son offre a été classée à l’issue de la procédure de passation du marché et rejetée pour un autre motif, la société Ecodas n’a pu être lésée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque dans sa requête et n’est, par suite, pas fondée à demander l’annulation dans son ensemble de la procédure de passation du marché en litige.

8. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée en défense, que les conclusions de la société Ecodas tendant à l’annulation de la procédure de passation organisée par le centre hospitalier de Valenciennes, pour l’attribution d’un marché de fourniture, mise en service et maintenance d’un banaliseur DASRI avec pièces détachées associées (lot n°1) doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

9. La société Ecodas a demandé que soit ordonnée au centre hospitalier de Valenciennes la production du rapport d’analyse des offres et de l’offre présentée par la société attributaire du marché. Il n’entre toutefois pas dans l’office du juge des référés précontractuels tel que défini par l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’ordonner la communication de ces documents. Il y a lieu dès lors de rejeter la demande.

Sur les frais liés au litige :

10. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Ecodas une somme de 1 000 euros à verser, d’une part, à la société Ecosteryl et, d’autre part, au centre hospitalier de Valenciennes, au titre des frais d’instance exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Ecodas est rejetée.

Article 2 : La société Ecodas versera une somme de 1 000 euros tant à la société Ecosteryl qu’au centre hospitalier de Valenciennes en application des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Ecodas, au centre hospitalier de Valenciennes, à la société Ecosteryl.

Fait à Lille, le 30 janvier 2023.

Le juge des référés,

signé

P. LASSAUX

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

N°2208530