TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LYON

N° 1007183

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Société d’exploitation des Établissements Martel (SAS SEEM)

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M. Meillier

Rapporteur

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M. Béroujon

Rapporteur public

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Audience du 4 juillet 2013

Lecture du 18 juillet 2013

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39-02-005

C-KS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le tribunal administratif de Lyon

(3^e chambre)

Vu la requête, enregistrée le 26 novembre 2010, présentée pour la Société d’exploitation des Établissements Martel (SAS SEEM), dont le siège social est XXX à Saint Laurent-de-Mure (69720), par M^e Ramdenie, avocat au barreau de Paris ;

La SAS SEEM demande au tribunal :

— d’annuler le marché public de travaux « programme de voirie 2010-2011-2012-2013 » sur les communes de Chaponnay, Marennes, Saint-Pierre-de-Chandieu et Toussieu » conclu le 13 juillet 2010 entre, d’une part, le syndicat intercommunal à vocations multiples (SIVOM) de l’Ozon et, d’autre part, le groupement constitué par la SA Perrier TP, la Société anonyme pour la construction et l’entretien des routes Sud-Est (SACER Sud-Est) et la SAS Dumas ;

— de condamner le SIVOM de l’Ozon à lui verser une somme de 230 240 euros, ou tout au moins de 12 797,20 euros, outre intérêts et capitalisation des intérêts, en réparation des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière dudit marché ;

— de mettre à la charge du SIVOM de l’Ozon une somme de 4 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— que sa requête est recevable ; qu’en effet, en sa qualité de membre d’un groupement d’entreprises évincé, elle a intérêt pour agir ; qu’en l’absence d’indication des modalités de consultation du contrat dans l’avis d’attribution publié par le pouvoir adjudicateur, le délai de recours contentieux contre le marché attaqué n’a pas commencé à courir ;

— que la procédure de passation du marché attaqué est entachée de plusieurs irrégularités ; qu’en effet :

• il n’était pas possible de recourir à la procédure adaptée, dans la mesure où le montant total du marché à bons de commande attaqué, déterminé sur la base du montant maximum annuel et de la durée totale de ce marché, périodes de reconduction comprises, excède les seuils prévus par l’article 26 du code des marchés publics,

• la nature et le montant du marché n’ont pas été précisément portés à la connaissance des candidats évincés, en l’absence de mention dans l’avis d’appel public à la concurrence de la possibilité de reconduction,

• les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, et en particulier le prix et la note technique de cette offre, n’ont pas été portés à sa connaissance, ainsi que l’exige l’article 83 du code des marchés publics,

• le recours au sous-critère relatif à la liste des sous-traitants envisagés, qui contraint les candidats à désigner leurs sous-traitants dès le dépôt de leurs offres, méconnaît l’article 112 du code des marchés publics et a eu pour effet d’avantager l’offre du groupement attributaire par rapport à celle du groupement SEEM/RMF,

• le pouvoir adjudicateur, d’une part, lui a attribué, s’agissant des sous-critères « liste des sous-traitants » et « moyens et méthodes », des notes chiffrées non prévues par la grille de notation qu’il s’est donnée, d’autre part, a commis, s’agissant des sous-critères « sous-détail de prix » et « connaissance du site », des erreurs de calcul, et, enfin, s’est fondé, s’agissant des sous-critères « liste des sous-traitants » et « sécurité », sur des exigences non prévues par le règlement de la consultation pour minorer la valeur technique de l’offre du groupement SEEM/RMF, lequel aurait dû obtenir la meilleure note globale et emporter le marché ;

— que, compte tenu de leur nature et de leurs conséquences, les irrégularités entachant le marché sont de nature à justifier l’annulation du marché, ce qui ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général ;

— que le groupement SEEM/RMF, qui a présenté une offre non seulement conforme mais aussi la meilleure, avait des chances sérieuses d’emporter le marché et n’était, en tout état de cause, pas dépourvu de toute chance de remporter celui-ci ; qu’ainsi, elle est fondée à demander le versement d’une somme de 230 240 euros au titre du manque à gagner, déterminé sur la base d’un taux de marge nette de 8 %, ou, à tout le moins, d’une somme de 12 797,20 euros au titre des frais de présentation de son offre ;

Vu le marché attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 avril 2011, présenté pour le SIVOM de l’Ozon, représenté par son président en exercice, par M^e Durand, avocat au barreau de Lyon ;

Le SIVOM de l’Ozon conclut :

— au rejet de la requête ;

— à la mise à la charge de la SAS SEEM du versement d’une somme de 4 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Il soutient :

— que la requête est irrecevable ; qu’en effet :

• l’offre ayant été présentée par les sociétés SEEM et RMF en tant que « cotraitants groupés solidaires », la SAS SEEM, qui réclame d’ailleurs le versement à son profit de la totalité des sommes correspondant au marché, ne pouvait engager une action en son seul nom,

• la publication d’un avis d’attribution et, en tout état de cause, la communication à la SAS SEEM de l’ensemble des informations lui permettant de prendre parti, ont fait courir le délai de recours contentieux, qui était expiré à la date d’introduction de la requête ;

— que la procédure de passation du marché attaqué n’est entachée d’aucune irrégularité ; qu’en effet :

• le marché pouvait, compte tenu de son montant, être passé selon une procédure adaptée,

• s’agissant d’un marché à procédure adaptée, l’avis d’appel public à la concurrence pouvait ne pas mentionner les périodes de reconduction,

• la SAS SEEM, qui ne peut, compte tenu du recours à la procédure adaptée, utilement invoquer l’article 80 du code des marchés publics, a en tout état de cause été dûment informée des motifs de rejet de son offre,

• le sous-critère relatif à la liste des sous-traitants n’a pas porté atteinte à la liberté des candidats de recourir ou non à la sous-traitance, ceux-ci étant seulement tenus de respecter les modalités de déclaration et d’acceptation des sous-traitants prévues par les articles 112 et 114 du code des marchés publics,

• l’évaluation de l’offre du groupement SEEM/RMF a été réalisée sur la base de critères non discriminatoires et après une analyse complète et sérieuse, sans recours à des « notes impossibles », sans erreur de calcul et sans erreur manifeste d’appréciation, compte tenu des insuffisances de cette offre ;

— qu’en tout état de cause, les irrégularités invoquées, à les supposer établies, ne pourraient entraîner l’annulation du marché, une telle sanction présentant un caractère ultime et exceptionnel ;

— que, faute d’avoir été irrégulièrement évincée, la SAS SEEM ne peut prétendre à une quelconque indemnisation ; qu’en tout état de cause, compte tenu des notes qu’elle a obtenues, de son classement en troisième position, mais aussi des insuffisances et carences de son offre ainsi que du risque d’inexécution ou de mauvaise exécution révélé par ses prix particulièrement bas, elle n’avait aucune chance d’emporter le marché ; qu’a fortiori, elle n’avait pas de « chances très sérieuses » de remporter ce dernier ; que le montant du manque à gagner invoqué n’est pas justifié et ne pouvait, compte tenu de la concurrence, être que réduit ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 juin 2011, présenté par la SACER Sud-Est et la SA Perrier TP, par M^e Salamand, avocat au barreau de Lyon ;

La SACER Sud-Est et la SA Perrier TP concluent :

— au rejet de la requête ;

— à la mise à la charge de la SAS SEEM du versement d’une somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elles soutiennent :

— que la requête est irrecevable ; qu’en effet, compte tenu de la publication d’un avis d’attribution, amplement approprié s’agissant d’un marché à procédure adaptée, et de l’absence de diligence de la SAS SEEM, pourtant parfaitement informée sur les conditions d’attribution du marché, cette requête est tardive ;

— que les moyens tirés du recours illégal à la procédure adaptée, du défaut d’information quant aux périodes de reconduction du marché, et du défaut d’information suffisante de la SAS SEEM suite à son éviction sont irrecevables, dans la mesure où les manquements invoqués ne sont pas susceptibles d’avoir lésé la société requérante, laquelle n’a d’ailleurs pas saisi le juge du référé précontractuel ;

— que la procédure de passation n’est entachée d’aucune irrégularité ; qu’en effet :

• compte tenu du montant estimé du marché, périodes de reconduction comprises, et alors que l’estimation faite par le maître d’œuvre et par le pouvoir adjudicateur est sincère et raisonnable, le dépassement allégué du seuil des marchés à procédure adaptée est hypothétique,

• l’annexe VII A de la directive du 2004/18/CE du 31 mars 2004 ne s’appliquant pas aux marchés passés selon une procédure adaptée et l’avis d’appel public à la concurrence mentionnant l’objet, la période et les caractéristiques du marché, le moyen tiré de l’absence d’information quant au recours aux marchés à bons de commandes ne peut être accueilli,

• la SAS SEEM a été suffisamment informée des caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, y compris le prix et la note technique de cette offre,

• alors que le pouvoir adjudicateur n’a nullement imposé aux candidats de recourir à la sous-traitance, mais a seulement exigé des candidats envisageant d’y avoir recours de fournir la liste de leurs sous-traitants éventuels, la SAS SEEM, qui a envisagé de recourir à la sous-traitance sans présenter la liste de ses sous-traitants, n’a pas été illégalement désavantagée par rapport au groupement attributaire,

• l’évaluation des offres, réalisée de façon particulièrement sérieuse et minutieuse selon une méthodologie de notation, arrêtée non dans le règlement de la consultation mais dans le rapport d’analyse des offres et prévoyant une simple échelle de valeur, n’est entachée d’aucune irrégularité et notamment d’aucune erreur manifeste d’appréciation ;

— que les irrégularités alléguées, à les supposer établies, ne pourraient conduire à l’annulation du marché attaqué, compte tenu de l’intérêt public lié à la survie de ce marché de travaux ;

— qu’en l’absence d’éviction irrégulière, la demande indemnitaire ne peut être accueillie ; qu’en tout état de cause, eu égard à la faiblesse de sa note technique, du son rang de classement de son offre et du caractère anormalement bas du prix proposé, la SAS SEEM n’avait pas de chance sérieuse d’emporter le marché ;

Vu les mémoires, enregistrés les 8 juillet et 17 octobre 2011, présentés pour la SAS SEEM, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;

La SAS SEEM limite le montant de sa demande indemnitaire à une somme de 184 192 euros, ou tout au moins de 12 797,20 euros, outre intérêts et capitalisation des intérêts ;

Elle soutient :

— que sa requête est bien recevable ; qu’en effet :

• elle a intérêt pour agir tant au nom du groupement constitué avec la SAS RMF qu’en son nom propre,

• elle n’a jamais été informée, ni dans l’avis d’attribution ni ultérieurement, des modalités de consultation du contrat ;

— qu’elle est recevable à invoquer, dans le cadre d’un recours en contestation d’un contrat, tous moyens de légalité, quand bien même les manquements allégués ne l’auraient pas lésée ;

— que la procédure de passation est bien entachée d’irrégularités ; qu’en particulier :

• ni les périodes de reconduction ni la nature de marché à bons de commande n’ont été mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence, lequel a au surplus induit en erreur les candidats sur la durée du marché,

• elle a été sanctionnée pour avoir présenté une liste de sous-traitants possibles et non une liste de sous-traitants identifiés et déclarés comme le groupement attributaire,

• le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté sa propre méthodologie de notation, qui ne prévoyait que cinq notes chiffrées et excluait toute note intermédiaire, lui a attribué des notes tantôt erronées, tantôt injustifiées et, s’agissant des postes « sécurité » et « connaissance du site », l’a sanctionnée à deux reprises pour les mêmes mauvaises raisons liées à l’absence de visite du site et de questions au maître d’œuvre ;

— que ces irrégularités, graves et non régularisables, ne peuvent, en l’absence de preuve d’atteinte excessive à l’intérêt général, qu’entraîner l’annulation du marché ;

— qu’elle peut prétendre à être indemnisée ; qu’en effet :

• son offre était conforme au règlement de la consultation et ne présentait pas un caractère anormalement bas,

• les préjudices invoqués relatifs au manque à gagner ou, à défaut, aux frais de présentation de l’offre, sont établis dans leur montant, en tenant compte de la répartition prévue entre les membres du groupement ;

Vu l’ordonnance en date du 16 novembre 2011 fixant la clôture d’instruction au 16 décembre 2011 ;

Vu le mémoire, enregistré le 1^er décembre 2011, présenté pour le SIVOM de l’Ozon, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures, par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire, enregistré le 12 décembre 2011, présenté pour la SACER Sud-Est et la SA Perrier TP, qui concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures, par les mêmes moyens ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 4 juillet 2013 :

— le rapport de M. Meillier, conseiller ;

— les conclusions de M. Béroujon, rapporteur public ;

— les observations de M^e Clarisson, substituant M^e Ramdenie, avocat de la SAS SEEM, de M^e Durand, avocat du SIVOM de l’Ozon, et de M^e Salamand, avocat de la SACER Sud-Est et de la SA Perrier TP;

1. Considérant que, par avis d’appel public à la concurrence publié le 17 mai 2010 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, le syndicat intercommunal à vocations multiples (SIVOM) de l’Ozon a initié, selon une procédure adaptée, une consultation en vue de l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet un « programme de voirie 2010-2011-2012-2013 sur les communes de Chaponnay, Marennes, Saint-Pierre-de-Chandieu et Toussieu » ; que, par un protocole d’accord préliminaire signé le 2 juin 2010, la Société d’exploitation des Établissements Martel (SAS SEEM) et la SAS RMF ont décidé de constituer entre elles un groupement momentané d’entreprises, afin de remettre au maître de l’ouvrage une offre commune et de définir les modalités de fonctionnement de ce groupement en vue de l’exécution du marché de travaux, la SAS SEEM étant désignée mandataire du groupement ; que, par courrier en date du 2 juillet 2010, la SAS SEEM a été informée par le pouvoir adjudicateur du rejet de son offre ; qu’à sa demande, les motifs de rejet de son offre lui ont été communiqués par courriers des 13 juillet et 25 août 2010 ; qu’en particulier, il lui a été précisé que le marché avait été attribué à un groupement constitué par la SA Perrier TP, la Société anonyme pour la construction et l’entretien des routes Sud-Est (SACER Sud-Est) et la SAS Dumas ; que, dans le dernier état de ses écritures, la SAS SEEM demande au tribunal, d’une part, d’annuler le marché, signé par le pouvoir adjudicateur le 13 juillet 2010, et, d’autre part, de condamner le SIVOM de l’Ozon à lui verser une somme de 184 192 euros, ou tout au moins une somme de 12 797,20 euros, outre intérêts et capitalisation des intérêts, en réparation des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière dudit marché ;

Sur la recevabilité des conclusions et moyens de la requête :

En ce qui concerne le délai de recours contentieux :

2. Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu’en vue d’obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation du contrat ; que la présentation de conclusions indemnitaires par le concurrent évincé n’est pas soumise au délai de deux mois suivant l’accomplissement des mesures de publicité du contrat, applicable aux seules conclusions tendant à sa résiliation ou à son annulation ;

3. Considérant qu’il résulte de l’instruction que si l’avis d’attribution du contrat attaqué publié par le SIVOM de l’Ozon au Bulletin officiel des annonces des marchés publics le 29 juillet 2010 comporte une rubrique intitulée « nom et adresse officiels de l’organisme acheteur », dûment complétée, et précise le nom d’un « correspondant », il ne mentionne pas les modalités de consultation du contrat ; que ces modalités n’ont pas davantage été portées à la connaissance de la SAS SEEM par les courriers en date des 2 et 13 juillet et 25 août 2010 qui lui ont été adressés ; que, dans ces conditions, les délais de recours à l’encontre du contrat n’avaient pas commencé à courir à la date d’introduction de la requête ; que, dès lors, et contrairement à ce que soutiennent le SIVOM de l’Ozon, la SACER Sud-Est et la SA Perier TP, les conclusions tendant à la contestation de la validité du contrat ainsi que, en tout état de cause, à la réparation des préjudices subis du fait de la passation de ce contrat, ne sont pas tardives ;

En ce qui concerne l’intérêt à agir :

4. Considérant, d’une part, que, pour statuer sur la recevabilité d’un recours en contestation de la validité d’un contrat et des conclusions indemnitaires susceptibles de l’accompagner, il appartient au juge du contrat d’apprécier si le requérant peut être regardé comme un concurrent évincé ; que cette qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable ;

5. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 51 du code des marchés publics : « I. – Les opérateurs économiques sont autorisés à se porter candidat sous forme de groupement solidaire ou de groupement conjoint, sous réserve du respect des règles relatives à la concurrence. / (…) Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrement pour la totalité du marché. / II. – Dans les deux formes de groupements, l’un des opérateurs économiques membres du groupement, désigné dans l’acte d’engagement comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis du pouvoir adjudicateur, et coordonne les prestations des membres du groupement / (…) III. (…) En cas de groupement solidaire, l’acte d’engagement est un document unique qui indique le montant total du marché et l’ensemble des prestations que les membres du groupement s’engagent solidairement à réaliser. / IV. – Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des opérateurs économiques groupés, soit par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces opérateurs économiques au stade de la passation du marché (…) / L’acte d’engagement est signé soit par l’ensemble des entreprises groupées, soit par le mandataire s’il justifie des habilitations nécessaires pour représenter ces entreprises (…) » ; qu’il résulte de ces dispositions que lorsqu’un marché est attribué à un groupement solidaire d’entreprises, chacune des entreprises nommément désignées a, pour la totalité du marché, la qualité de cocontractant du maître d’ouvrage ;

6. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la SAS SEEM a présenté le 15 juin 2010 une offre qu’elle a signée, tant en qualité de mandataire du groupement solidaire, dépourvu de la personnalité juridique, qu’elle a formé avec la SAS RMF, qu’en son nom propre ; que, dès lors, elle justifie de la qualité de concurrent évincé et, par suite, d’un intérêt à contester la validité du contrat signé avec le groupement attributaire et à demander la réparation des préjudices causés par son éviction du marché ; que, par suite, la fin de non-recevoir opposée par le SIVOM de l’Ozon et tirée de l’absence d’intérêt pour agir de la SAS SEEM doit être écartée ;

En ce qui concerne les moyens invocables :

7. Considérant qu’à l’appui de son recours en contestation de la validité du contrat, mais aussi de ses conclusions indemnitaires présentées à titre accessoire ou complémentaire, le concurrent évincé, qu’il ait auparavant saisi ou non le juge des référés précontractuels, peut invoquer tout moyen ; qu’il ne résulte par ailleurs d’aucun texte ni principe que le caractère opérant des moyens ainsi soulevés soit subordonné à la circonstance que les vices auxquels ces moyens se rapportent aient été susceptibles de léser le requérant ; que, dès lors, la fin de non-recevoir opposée par la SACER Sud-Est et la SA Perrier TP et tirée de ce que, faute pour les manquements invoqués d’avoir été susceptibles de léser la société requérante, qui n’a pas saisi le juge du référé précontractuel, certains moyens de la requête seraient irrecevables, doit être écartée ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

8. Considérant qu’il appartient au juge saisi d’un recours en contestation de la validité du contrat, lorsqu’il constate l’existence de vices entachant cette validité, d’en apprécier les conséquences ; qu’il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de décider de la poursuite de l’exécution du contrat, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation prises par la personne publique ou convenues entre les parties, soit, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits du cocontractant, de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, la résiliation du contrat, la modification de certaines de ses clauses, ou son annulation, totale ou partielle ;

En ce qui concerne la validité du marché attaqué :

S’agissant du recours à la procédure adaptée :

9. Considérant, d’une part, qu’aux termes de l’article 26 du code des marchés publics : « I.-Les pouvoirs adjudicateurs passent leurs marchés et accords-cadres selon les procédures formalisées suivantes : / 1° Appel d’offres ouvert ou restreint (…) / II.-Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l’article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants : / (…) 5° 4 845 000 € HT pour les travaux (…) » ; qu’aux termes de l’article 28 du même code : « Lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils mentionnés au II de l’article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d’y répondre ainsi que des circonstances de l’achat (…) » ;

10. Considérant, d’autre part, qu’aux termes de l’article 77 du code des marchés publics : « I. – Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l’émission de bons de commande. (…) / Dans ce marché le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum (…) », qu’aux termes de l’article 27 du même code : « I. – Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire à l’application du présent code en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords-cadres autres que celles prévues par le présent article. / II. – Le montant estimé du besoin est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre d’opérateurs économiques auxquels il est fait appel et quel que soit le nombre de marchés à passer. / 1° En ce qui concerne les travaux, sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à disposition des opérateurs. / Il y a opération de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la décision de mettre en œuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique / (…) VI. – Pour les marchés à bons de commande comportant un maximum, la valeur à prendre en compte correspond à ce maximum. Si le marché ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils mentionnés au II de l’article 26 du présent code. » ;

11. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et notamment de l’article 3 de l’acte d’engagement, que le marché attaqué a été conclu afin de réaliser des travaux inscrits sur un programme d’aménagement de voiries couvrant les années 2010 à 2013 ; que ce marché prévoit que les commandes prescrites par ordre de service devront être exécutées avant le 31 décembre 2010 ; qu’il est reconductible pour trois périodes d’une durée d’une année ; que si le règlement de la consultation, lequel au demeurant ne constitue pas une pièce constitutive du marché au sens de l’article 2 du cahier des clauses administratives particulières, fait état d’un montant annuel de travaux compris entre 360 000 et 1 450 000 euros hors taxe, le montant total du marché ne saurait excéder, même en cas de reconduction pour trois années, le montant global des travaux à réaliser, lesquels sont définis de façon précise et exhaustive par le dossier de la consultation et notamment par l’avis d’appel public à la concurrence ; qu’ainsi, le maximum, au sens du VI de l’article 27 du code des marchés publics, du marché à bons de commande attaqué s’élève à 3 294 567 euros hors taxe, montant de l’offre de l’attributaire, et non à 5 075 000 euros hors taxe comme le soutient la société requérante ; qu’il suit de là que le montant estimé du besoin du pouvoir adjudicateur, dont il n’est ni soutenu ni même allégué qu’il n’aurait pas été évalué de manière raisonnable et sincère, est inférieur au seuil au-delà duquel le recours à une procédure formalisée est obligatoire et que, dès lors, le marché attaqué pouvait être passé selon une procédure adaptée ;

S’agissant des mentions de l’avis d’appel public à la concurrence :

12. Considérant qu’aux termes du II de l’article 1er du code des marchés publics : « Les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent code respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ces obligations sont mises en œuvre conformément aux règles fixées par le présent code » ; qu’aux termes de l’article 40 du même code, dans sa version alors applicable : « I.-En dehors des exceptions prévues au quatrième alinéa de l’article 28 ainsi qu’au II de l’article 35, tout marché ou accord-cadre d’un montant égal ou supérieur à 4 000 euros HT est précédé d’une publicité, dans les conditions définies ci-après. / (…) IV.-En ce qui concerne les travaux : / 1° Pour les achats d’un montant compris entre 90 000 euros HT et 4 845 000 euros HT, le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis d’appel public à la concurrence soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics, soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (…) / V.- (…) Les avis d’appel public à la concurrence mentionnés au 1° du III et au 1° du IV sont établis conformément au modèle fixé par arrêté du ministre chargé de l’économie. Le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’y faire figurer une estimation du prix des prestations attendues (…) » ; que si, lorsqu’elle décide de recourir à la procédure dite adaptée, la personne responsable du marché est libre de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé, ce choix doit toutefois lui permettre de respecter les principes généraux précités qui s’imposent à elle et, notamment le principe de transparence ; qu’en particulier, quand bien même le modèle d’avis d’appel public à la concurrence annexé à l’arrêté du 28 août 2006 susvisé ne prévoit pas, dans ses zones obligatoires, de telles mentions, l’avis effectivement publié doit mentionner les caractéristiques principales du marché, et notamment sa durée ou son délai d’exécution ainsi que, le cas échéant, le nombre et la durée des périodes de reconduction ou encore sa nature de marché à bons de commande ; que, par ailleurs, les pièces de la consultation peuvent comporter des informations plus détaillées que les informations essentielles contenues dans l’avis d’appel public à la concurrence, sous la seule réserve de ne pas faire apparaître une prestation à exécuter différente de celle résultant de cet avis ;

13. Considérant qu’il résulte de l’instruction que l’avis d’appel public à la concurrence publié le 17 mai 2010 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics indique que le marché a pour objet un « programme de voirie 2010 à 2013 », que la durée du marché ou son délai d’exécution est de 12 mois à compter de la notification du marché et que la date prévisionnelle de commencement des travaux est le 5 juillet 2010 ; que, toutefois, cet avis ne fait mention ni du recours à un mécanisme de « bons de commande », qui figure dans le règlement de la consultation et dans l’acte d’engagement, ni du véritable délai d’exécution des travaux, dont l’acte d’engagement précise qu’il s’achève le 31 décembre 2010, ni de la possibilité de reconduire le marché et de ses conditions de reconduction, qui apparaissent également dans le seul acte d’engagement ; qu’ainsi, l’avis d’appel public à la concurrence comporte, s’agissant de la nature du marché, de son étendue et de sa durée d’exécution, des informations incomplètes et inexactes ; que, dans ces conditions, compte tenu de l’absence de mention dans cet avis de certaines caractéristiques principales du marché et de sa contrariété avec les pièces du marché, la société requérante est fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a manqué à son obligation de publicité et de mise en concurrence ;

S’agissant du sous-critère relatif à la liste des sous-traitants :

14. Considérant, d’une part, qu’aux termes du I de l’article 53 du code des marchés publics : « Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : / 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière de développement des approvisionnements directs de produits de l’agriculture, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, les coûts tout au long du cycle de vie, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution, la sécurité d’approvisionnement, l’interopérabilité et les caractéristiques opérationnelles. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché (…) » ;

15. Considérant, d’autre part, qu’aux termes du II. de l’article 48 du même code : « Dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, le pouvoir adjudicateur peut demander aux candidats d’indiquer dans leur offre la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des tiers, notamment à des petites et moyennes entreprises telles que définies par l’article 8 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, ou à des artisans » ;

16. Considérant, enfin, qu’aux termes de l’article 112 du même code : « Le titulaire d’un marché public de travaux, d’un marché public de services ou d’un marché industriel peut sous-traiter l’exécution de certaines parties de son marché à condition d’avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l’acceptation de chaque sous-traitant et l’agrément de ses conditions de paiement (…) » ;

17. Considérant qu’il résulte des dispositions précitées que les critères de sélection des offres doivent présenter un caractère non discriminatoire et être liés à l’objet du marché ; que si le pouvoir adjudicateur peut obtenir des informations sur la sous-traitance du marché envisagé, il ne peut en revanche retenir les conditions de la sous-traitance comme un critère de sélection des offres pour l’attribution d’un marché ; que le recours à la sous-traitance n’est pas une obligation, mais une possibilité ouverte au titulaire d’un marché public ;

18. Considérant qu’il résulte de l’instruction, et notamment de l’article 6 du règlement de la consultation, que la valeur technique des offres, notée sur 10 puis pondérée à 60 %, a été évaluée par application de plusieurs sous-critères, dont un relatif à « une liste de sous-traitants que l’entreprise envisage de proposer à l’accord du maître de l’ouvrage après conclusion du marché » et noté sur un point ; qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que le pouvoir adjudicateur a apprécié la valeur des offres au regard de ce sous-critère en tenant compte de la circonstance que les sous-traitants avaient été identifiés, en totalité ou en partie, de façon claire et univoque ou, à l’inverse, de façon alternative ; que, dans ces conditions, en retenant les conditions de la sous-traitance comme un critère de sélection des offres, et alors, au demeurant, qu’il n’est ni établi ni même allégué que le recours à la sous-traitance aurait, dans les circonstances de l’espèce, été justifié par l’objet du marché ou par ses conditions d’exécution, le pouvoir adjudicateur a, d’une part, introduit une discrimination sans rapport avec l’objet du contrat et porté ainsi atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats et, d’autre part, méconnu la liberté des candidats de recourir ou non à la sous-traitance, consacrée par l’article 112 du code des marchés publics ;

S’agissant de la méthode de notation et de l’appréciation de la valeur des offres :

19. Considérant, en premier lieu, qu’au moment de l’analyse de la valeur technique des offres au regard des différents sous-critères, le pouvoir adjudicateur a eu recours à un « critère de pondération […] pour attribuer [une] note sur 1 », selon la grille suivante : « 0 : pas de proposition / 0,25 : insuffisant / 0,5 : moyen / 0,75 : satisfaisant / 1 : très bien » ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’existence de cette grille de notation n’interdisait pas au pouvoir adjudicateur d’attribuer, s’agissant des sous-critères « liste des sous-traitants », « moyens et méthodes », « sous-détail de prix » et « connaissance du site », des notes intermédiaires, dans la mesure où, d’une part, la grille en question, qui ne figurait pas dans le règlement de la consultation et n’avait pas été communiquée aux candidats, présentait un caractère indicatif et où, d’autre part, l’utilisation de notes intermédiaires n’a pas eu pour effet d’introduire une discrimination entre les candidats ; qu’ainsi, la SAS SEEM n’est pas fondée à contester, au seul motif qu’il s’agirait de notes intermédiaires illégales ou entachées d'« erreurs de calcul », les notes qu’elle a obtenues par application de cette grille, s’agissant de ces sous-critères ;

20. Considérant, en deuxième lieu, que, pour attribuer au groupement SEEM / RMF une note de 0,5/1 au titre du sous-critère relatif aux « indications concernant les principales mesures prévues pour assurer la sécurité et la protection de la santé », le pouvoir adjudicateur a relevé que si des mesures générales étaient décrites, aucune précision n’était apportée sur les caractéristiques propres des chantiers, et notamment ceux des écoles à Toussieu et PRM ; qu’alors même que le règlement de la consultation ne le prévoyait pas expressément, le pouvoir adjudicateur pouvait, sans commettre d’erreur de droit ni méconnaître les principes de transparence et d’égalité entre les candidats, tenir compte de l’adéquation des mesures prises en matière de sécurité et de santé aux chantiers ; qu’en effet, la prise en compte de cette adéquation est pertinente au vu de l’objet du sous-critère « sécurité », sans que l’existence d’un autre sous-critère lié à la « connaissance du site » y fasse obstacle ; qu’alors que d’autres candidats, à savoir le groupement Perrier / SACER / Dumas, attributaire du marché, et le groupement Lefebvre / De Filipis ont décrit les mesures prises tant pour protéger le personnel que pour prendre en compte les cheminements des piétons, des écoliers, des transports en commun et, s’agissant du groupement attributaire, les particularités de circulation, Montée du Rognard, et ont obtenu tous deux la note maximale de 1/1, il ne résulte pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur aurait commis, s’agissant du sous-critère en question, une erreur manifeste dans l’appréciation de la valeur respective des offres ;

21. Considérant, en dernier lieu, que le groupement SEEM / RMF s’est vu attribuer une note de 0,2/1 au titre du sous-critère relatif à la « connaissance du site et de ses caractéristiques », au motif qu’hormis les photos des mairies, elle n’avait produit aucun élément pertinent et n’avait posé aucune question au maître d’œuvre lors de la consultation ; qu’en revanche, le groupement Perrier / SACER / Dumas, attributaire du marché, et le groupement Lefebvre / De Filipis ont obtenu une note de 1/1, au motif qu’ils avaient produit chacun un reportage photographique, assorti de commentaires et témoignant de la connaissance du site et avaient questionné le maître d’œuvre sur la particularité des travaux à réaliser ; que la meilleure connaissance du site par le groupement attributaire n’est pas sérieusement contestée par la société requérante ; que les questions posées par Perrier / SACER / Dumas au maître d’œuvre traduisent le sérieux avec lequel ce groupement a cherché à se renseigner sur les caractéristiques du site ; qu’en revanche, il n’apparaît pas que les éventuelles réponses apportées par le pouvoir adjudicateur à ce groupement soient à l’origine la supériorité de son offre sur celle du groupement SEEM / RMF, à qui ces réponses n’auraient pas été communiquées ; que, dans ces conditions, et alors même que les candidats n’étaient pas tenus de solliciter des renseignements complémentaires au maître d’œuvre, il n’est pas établi que le pouvoir adjudicateur aurait commis, au titre du sous-critère en question, une erreur manifeste dans l’appréciation de la valeur respective des offres ;

S’agissant de l’information des candidats évincés :

22. Considérant qu’aux termes de l’article 83 du code des marchés publics, applicable notamment aux marchés passés selon une procédure adaptée : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin. / Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. » ; que toutefois, la méconnaissance éventuelle des règles d’information des candidats évincés, qui n’a trait ni à l’objet du marché, ni au choix du cocontractant, ni aux modalités du consentement des parties, mais seulement aux modalités de publicité, accomplies postérieurement au choix du pouvoir adjudicateur, des décisions rejetant les offres des candidats, est sans incidence sur la validité du marché signé avec l’attributaire ; que, dès lors, le moyen de la SAS SEEM tiré ce que les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, et en particulier le prix et la note technique de cette offre, n’auraient pas été portés à sa connaissance est, en tout état de cause, inopérant ;

En ce qui concerne les conséquences des vices entachant le contrat :

23. Considérant, d’une part, que le caractère incomplet et inexact de l’avis d’appel public à la concurrence est susceptible d’avoir dissuadé des candidats potentiels de prendre connaissance du dossier de la consultation et, le cas échéant, de déposer une offre ; que, dès lors, ce manquement, d’une particulière gravité et susceptible d’affecter le choix même du cocontractant, aux règles de publicité et de mise en concurrence entachant la procédure de passation du marché attaqué est, dans les circonstances de l’espèce, de nature à entraîner, à lui seul, l’annulation ou la résiliation de ce dernier ;

24. Considérant, d’autre part, que si le SIVOM de l’Ozon soutient que la sanction d’annulation du marché présente un caractère ultime et exceptionnel et si la SACER Sud-Est et la SA Perier TP invoquent, sans plus de précision, « l’intérêt public lié à la survie du marché de travaux », il ne résulte pas de l’instruction que l’annulation du marché attaqué porterait une atteinte excessive à l’intérêt général ; qu’il n’est ni établi ni même allégué qu’une telle annulation porterait une atteinte excessive aux droits du cocontractant ;

25. Considérant, dès lors, que la SAS SEEM est fondée à demander l’annulation du marché attaqué ;

Sur les conclusions à fin d’indemnité :

26. Considérant que lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d’abord si l’entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que, dans l’affirmative, l’entreprise n’a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter son offre ; qu’il convient ensuite de rechercher si l’entreprise avait des chances sérieuses d’emporter le marché ; que, dans un tel cas, l’entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre qui n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique ;

En ce qui concerne le principe de la responsabilité :

27. Considérant, en premier lieu, qu’ainsi qu’il a été dit plus haut, la méconnaissance éventuelle des règles d’information des candidats évincés n’a eu aucune incidence sur le choix du cocontractant ;

28. Considérant, en deuxième lieu, que les quatre groupements ayant déposé une offre, et en particulier le groupement SEEM / RMF, ont eu accès aux documents de la consultation, et notamment au règlement de cette dernière, ainsi qu’aux pièces du marché, et notamment à l’acte d’engagement qu’ils ont rempli et signé lors du dépôt de leurs offres respectives ; qu’ainsi, ces groupements n’ignoraient ni que le marché attaqué était un marché à bons de commande, ni que le délai d’exécution des travaux expirait le 31 décembre 2010, ni que le marché pouvait faire l’objet de trois reconductions d’une durée d’un an ; que, dès lors, la circonstance que l’avis d’appel public à la concurrence comportait, s’agissant de la nature du marché, de son étendue et de sa durée d’exécution, des informations incomplètes et inexactes n’a pas eu d’incidence sur la présentation des offres des quatre groupements candidats ni, par suite, sur la notation et le classement de leurs offres ; que, dans ces conditions, le vice entachant ledit avis, s’il est susceptible d’avoir dissuadé d’autres entreprises de déposer une offre et d’avoir de ce fait affecté le choix même du cocontractant, n’est en revanche pas à l’origine de l’éviction du groupement SEEM / RMF, classé troisième à l’issue de l’analyse des offres ;

29. Considérant, toutefois, en dernier lieu, que le recours à un sous-critère irrégulier, lié aux conditions de la sous-traitance, est susceptible d’avoir eu une incidence sur la présentation des offres par les candidats, sur l’évaluation de la valeur de leurs offres et, par suite, sur le choix de l’attributaire ; qu’il ne résulte pas de l’instruction, et n’est d’ailleurs pas allégué par le SIVOM de l’Ozon, que l’offre du groupement SEEM / RMF aurait présenté un caractère anormalement bas, ainsi que le soutiennent la SACER Sud-Est et la SA Perrier TP, du seul fait qu’elle était la moins disante, avec un montant de 2 406 352,86 euros hors taxe, inférieur au montant estimé des travaux, évalué par le pouvoir adjudicateur à 3 294 567 euros hors taxe, ainsi qu’au montant du marché signé avec le groupement attributaire, soit 3 294 567 euros hors taxe ; que, dans ces conditions et compte tenu de l’écart entre les notes obtenues par le groupement Perier / SACER / Dumas, attributaire du marché, et le groupement SEEM / RMF, ce dernier, bien que n’ayant pas de chance sérieuse d’emporter le marché, n’était pas dépourvu de toute chance de remporter celui-ci ; qu’il suit de là que la SAS SEEM n’a en principe droit qu’au remboursement des frais qu’elle a engagés pour présenter l’offre de son groupement ;

En ce qui concerne l’évaluation du préjudice :

30. Considérant que la SAS SEEM produit une pièce n° 13 récapitulant, pour son personnel et pour un sous-traitant, le nombre d’heures de travail et les frais kilométriques nécessaires à la préparation de son offre ; qu’ainsi, elle justifie du détail des frais qu’elle a exposés pour la présentation de son offre ; que le montant de ces frais, qu’elle évalue à 10 700 euros hors taxe, soit 12 792,20 toutes taxes comprises, n’est pas sérieusement contesté par le SIVOM de l’Ozon ;

31. Considérant, toutefois, que, lorsque la victime relève d’un régime fiscal qui lui permet normalement de déduire tout ou partie de la taxe sur la valeur ajoutée, le montant de l’indemnisation ne doit pas comprendre le montant de la taxe ainsi déductible ou remboursable; qu’il appartient à la victime, à laquelle incombe la charge de prouver avec exactitude son préjudice, d’établir qu’elle n’est pas en mesure de déduire ou de se faire rembourser ladite taxe ; qu’en l’espèce, la société requérante, qui exerce une activité de travaux publics assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée, n’établit pas ne pas être en mesure de déduire ou de se faire rembourser la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les frais exposés pour la présentation de son offre ; qu’il suit de là qu’elle est seulement fondée à demander la condamnation du SIVOM de l’Ozon à lui verser une somme de 10 700 euros en réparation du préjudice subi du fait de la passation irrégulière du marché litigieux ;

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

32. Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

33. Considérant, d’une part, qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du SIVOM de l’Ozon, partie perdante, le versement à la SAS SEEM d’une somme de 1 200 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

34. Considérant, d’autre part, qu’en vertu des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, le tribunal ne peut pas faire bénéficier la partie perdante du paiement par l’autre partie des frais qu’elle a exposés à l’occasion du litige soumis au juge ; que les conclusions présentées à ce titre par le SIVOM de l’Ozon, d’une part, et par la SACER Sud-Est et la SA Perrier TP, d’autre part, parties perdantes, doivent, dès lors, être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1^er : Le marché public de travaux « programme de voirie 2010-2011-2012-2013 sur les communes de Chaponnay, Marennes, Saint-Pierre-de-Chandieu et Toussieu » conclu entre le 13 juillet 2010 entre, d’une part, le SIVOM de l’Ozon et, d’autre part, le groupement constitué par la SA Perrier TP, la SACER Sud-Est et la SAS Dumas est annulé.

Article 2 : Le SIVOM de l’Ozon est condamné à verser à la SAS SEEM une somme de 10 700 euros en réparation du préjudice subi par cette dernière du fait de la passation irrégulière du marché mentionné à l’article 1^er.

Article 3 : Le SIVOM de l’Ozon versera à la SAS SEEM une somme de 1 200 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la Société d’exploitation des Établissements Martel, au syndicat intercommunal à vocations multiples de l’Ozon, à la SA Perrier TP, à la Société anonyme pour la construction et l’entretien des routes Sud-Est et à la SAS Dumas.

Délibéré après l’audience du 4 juillet 2013 à laquelle siégeaient :

M. Kolbert, président,

M. Meillier, conseiller,

M^me Lesieux, conseiller,

Lu en audience publique le dix-huit juillet deux mille treize.

Le rapporteur, Le président,

C. Meillier E. Kolbert

Le greffier,

XXX

La République mande et ordonne au préfet du Rhône, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Un greffier,