Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 27 mars 2023, M^me C… D…, représentée par la SELARL Paralex, avocat, demande au juge des référés du tribunal :

1°) d’enjoindre au centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de prendre toutes mesures utiles afin de permettre l’exportation des gamètes de M. B… A… vers un établissement situé dans l’Union européenne qui accepterait de pratiquer une procréation médicalement assistée post-mortem, dans un délai de huit jours suivant la notification de l’ordonnance à intervenir ;

2°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- il y a urgence à ce que soit prononcée l’injonction sollicitée, dès lors que le centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne a précisé ne pas conserver les gamètes de M. A… au-delà du 16 avril 2023 ;

- l’article L. 2141-2 du code de la santé publique qui interdit la procréation médicalement assistée post-mortem et l’article L. 2141-11-1 du même code qui prohibe le transfert de gamètes vers un État autorisant une telle procréation portent une atteinte grave et manifestement illégale à son droit à être parent garanti par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, dès lors que M. A…, atteint dès 2016 d’un cancer très agressif qui nécessitait un traitement par chimiothérapie particulièrement invasif risquant de conduire à son infertilité, a pris la décision de conserver des gamètes pour préserver ses possibilités de devenir père et dans le but de réaliser son projet parental, que cette volonté était d’autant plus importante après la rencontre avec elle, qu’ils étaient très amoureux et vivaient une véritable relation conjugale stable et avec le vœu de constituer ensemble une famille, que le décès de M. A… survenu le 5 janvier 2021 a empêché le couple de réaliser ce projet de vie, que le père et la mère, les deux frères, la grand-mère et la tante de M. A… ainsi que trois amis proches du couple et les infirmiers et infirmières qui ont soigné M. A… témoignent de la volonté du couple de fonder une famille et d’avoir des enfants.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

- le code de la santé publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Drouet, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

M^me D… demande au juge des référés du tribunal d’enjoindre au centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne, sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de prendre toutes mesures utiles afin de permettre l’exportation des gamètes de M. B… A…, son compagnon décédé le 5 janvier 2021, vers un établissement situé dans l’Union européenne qui accepterait de pratiquer une procréation médicalement assistée post-mortem.

Aux termes de l’article L. 521-2 du code de justice administrative : « Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures. » Selon l’article L. 522-3 du même code : « Lorsque la demande ne présente pas un caractère d’urgence ou lorsqu’il apparaît manifeste, au vu de la demande, que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu’elle est irrecevable ou qu’elle est mal fondée, le juge des référés peut la rejeter par une ordonnance motivée sans qu’il y ait lieu d’appliquer les deux premiers alinéas de l’article L. 522-1. »

Eu égard à son office, qui consiste à assurer la sauvegarde des libertés fondamentales, il appartient au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de prendre, en cas d’urgence, toutes les mesures qui sont de nature à remédier aux effets résultant d’une atteinte grave et manifestement illégale portée, par une autorité administrative, à une liberté fondamentale, y compris lorsque cette atteinte résulte de l’application de dispositions législatives qui sont manifestement incompatibles avec les engagements européens ou internationaux de la France, ou dont la mise en œuvre entraînerait des conséquences manifestement contraires aux exigences nées de ces engagements.

L’article L. 2141-2 du code de la santé publique, dans sa version issue de la loi du 2 août 2021 sur la bioéthique, dispose : « L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire effectués selon les modalités prévues à l’article L. 2141-10. (…). Les conditions d’âge requises pour bénéficier d’une assistance médicale à la procréation sont fixées par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de l’Agence de la biomédecine. Elles prennent en compte les risques médicaux de la procréation liés à l’âge ainsi que l’intérêt de l’enfant à naître. » Aux termes de l’article L. 2141-11 du même code : « I. Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d’altérer la fertilité ou dont la fertilité risque d’être prématurément altérée peut bénéficier du recueil ou du prélèvement et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation, en vue de la préservation ou de la restauration de sa fertilité ou en vue du rétablissement d’une fonction hormonale. (…) Le recueil, le prélèvement et la conservation mentionnés au premier alinéa sont subordonnés au consentement de l’intéressé (…) III.- La personne majeure dont les gamètes ou les tissus germinaux sont conservés en application du présent article est consultée chaque année. Elle consent par écrit à la poursuite de cette conservation. / Si elle ne souhaite plus poursuivre cette conservation ou si elle souhaite préciser les conditions de conservation en cas de décès, elle consent par écrit : / 1° A ce que ses gamètes fassent l’objet d’un don en application du chapitre IV du titre IV du livre II de la première partie ; / 2° A ce que ses gamètes ou ses tissus germinaux fassent l’objet d’une recherche dans les conditions prévues aux articles L. 1243-3 et L. 1243-4 ; (…) IV.- En l’absence de réponse de la personne majeure durant dix années consécutives, il est mis fin à la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux. Le délai de dix années consécutives court à compter de la majorité de la personne. / Lorsque la personne atteint un âge ne justifiant plus l’intérêt de la conservation et en l’absence du consentement prévu aux 1° ou 2° du III, il est mis fin à cette conservation. Cette limite d’âge est fixée par un arrêté du ministre chargé de la santé, pris après avis de l’Agence de la biomédecine. / En cas de décès de la personne et en l’absence du consentement prévu aux mêmes 1° ou 2°, il est mis fin à la conservation des gamètes ou des tissus germinaux. » Selon l’article L. 2141-12 de ce code : « I. Une personne majeure qui répond à des conditions d’âge fixées par un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de l’Agence de la biomédecine, peut bénéficier, après une prise en charge médicale par l’équipe clinicobiologique pluridisciplinaire, du recueil, du prélèvement et de la conservation de ses gamètes en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation dans les conditions prévues au présent chapitre (…) ». Il résulte de ces dispositions qu’en principe, le dépôt et la conservation des gamètes ne peuvent être autorisés, en France, qu’en vue de la réalisation d’une assistance médicale à la procréation entrant dans les prévisions légales du code de la santé publique.

Aux termes de l’article L. 2141-11-1 du code de la santé publique : « L’importation et l’exportation de gamètes ou de tissus germinaux issus du corps humain sont soumises à une autorisation délivrée par l’Agence de la biomédecine. Elles sont exclusivement destinées à permettre la poursuite d’un projet parental par la voie d’une assistance médicale à la procréation ou la restauration de la fertilité ou d’une fonction hormonale du demandeur, à l’exclusion de toute finalité commerciale. / Seul un établissement, un organisme, un groupement de coopération sanitaire ou un laboratoire titulaire de l’autorisation prévue à l’article L. 2142-1 pour exercer une activité biologique d’assistance médicale à la procréation peut obtenir l’autorisation prévue au présent article. / Seuls les gamètes et les tissus germinaux recueillis et destinés à être utilisés conformément aux normes de qualité et de sécurité en vigueur, ainsi qu’aux principes mentionnés aux articles L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141-3, L. 2141-11 et L. 2141-12 du présent code et aux articles 16 à 16-8 du code civil, peuvent faire l’objet d’une autorisation d’importation ou d’exportation. / Toute violation des prescriptions fixées par l’autorisation d’importation ou d’exportation de gamètes ou de tissus germinaux entraîne la suspension ou le retrait de cette autorisation par l’Agence de la biomédecine. »

Selon l’article R. 2141-38 du code de la santé publique, issu du décret du 28 septembre 2021 fixant les conditions de la prise en charge des parcours d’assistance médicale à la procréation : « L’insémination artificielle, l’utilisation de gamètes ou de tissus germinaux recueillis, prélevés ou conservés à des fins d’assistance médicale à la procréation en application des articles L. 2141-2, L. 2141-11 et L. 2141-12, ainsi que le transfert d’embryons mentionné à l’article L. 2141-1, peuvent être réalisés : / 1° Jusqu’à son quarante-cinquième anniversaire chez la femme, non mariée ou au sein du couple, qui a vocation à porter l’enfant (…) ».

L’interdiction posée par l’article L. 2141-2 du code de la santé publique de procéder, en cas de décès du mari, à un transfert d’embryon ou à une utilisation de ses gamètes au profit de sa veuve relève de la marge d’appréciation dont chaque État dispose pour l’application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et elle ne porte pas, par elle-même, une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, tel qu’il est garanti par les stipulations de l’article 8 de cette convention. Les dispositions de l’article L. 2141-11-1 du même code qui interdisent également que des embryons ou des gamètes conservés en France puissent faire l’objet d’un déplacement, s’ils sont destinés à être utilisés, à l’étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national, visent à faire obstacle à tout contournement des dispositions de l’article L. 2141-2 et ne méconnaissent pas davantage, par elles-mêmes, les exigences nées de l’article 8 de la convention européenne.

Toutefois, la compatibilité de la loi avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l’application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il appartient par conséquent au juge d’apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l’atteinte aux droits et libertés protégés par la convention qui résulte de la mise en œuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n’est pas excessive.

Au soutien de ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint au centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne de prendre toutes mesures utiles afin de permettre l’exportation des gamètes de M. B… A…, son compagnon décédé le 5 janvier 2021, vers un établissement situé dans l’Union européenne qui accepterait de pratiquer une procréation médicalement assistée post-mortem, M^me D… fait valoir que M. A…, atteint dès 2016 d’un cancer très agressif qui nécessitait un traitement par chimiothérapie particulièrement invasif risquant de conduire à son infertilité, a pris la décision de conserver des gamètes pour préserver ses possibilités de devenir père et dans le but de réaliser son projet parental, que cette volonté était d’autant plus importante après la rencontre avec elle, qu’ils étaient très amoureux et vivaient une véritable relation conjugale stable et avec le vœu de constituer ensemble une famille, que le décès de M. A… survenu le 5 janvier 2021 a empêché le couple de réaliser ce projet de vie, que le père et la mère, les deux frères, la grand-mère et la tante de M. A… ainsi que trois amis proches du couple et les infirmiers et infirmières qui ont soigné M. A… témoignent de la volonté du couple de fonder une famille et d’avoir des enfants. Toutefois, la requérante ne justifie ainsi pas d’une circonstance particulière de nature à établir que le refus du centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne de poursuivre la conservation des gamètes de son compagnon et de permettre l’exportation de ces gamètes vers un établissement situé dans l’Union européenne qui accepterait de pratiquer une procréation médicalement assistée post-mortem porterait une atteinte excessive aux stipulations de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, alors que, M^me D… n’entretenant aucun lien avec un autre pays européen que la France, sa demande de déplacement de ces gamètes dans un pays de l’Union européenne n’apparaît fondée que sur la possibilité légale d’y faire procéder à une insémination artificielle post-mortem. Dès lors, les conclusions de la requête de M^me D… présentées sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative sont manifestement mal fondée et doivent, par suite, être rejetées selon la procédure prévue à l’article L. 522-3 du même code. Par voie de conséquence, doivent être rejetées les conclusions de cette même requête à fin de mise à la charge du centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne des frais exposés et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n° 2302375 est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera à notifiée à M^me C… D….

Copie en sera adressée au centre hospitalier universitaire de Saint-Étienne.

Fait à Lyon, le 28 mars 2023.

Le juge des référés,

H. Drouet

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Une greffière,