TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MARSEILLE

N° 1704904 ___________ REPUBLIQUE FRANÇAISE SOCIETE COMPAGNIE DES ALPES ___________
M. X AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS Rapporteur ___________
M^me Rigaud Le tribunal administratif de Marseille, Rapporteur public ___________ (3ème chambre)

Audience du 15 janvier 2019 Lecture du 7 février 2019 ___________ 39-08-01-03

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 5 juillet 2017, 15 mars 2018, 7 juin 2018, 21 juin 2018, 11 juillet 2018, un mémoire récapitulatif, produit en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 31 août 2018 et des mémoires enregistrés les 28 septembre 2018 et 14 novembre 2018, la société Compagnie des Alpes, représentée par le cabinet Dentons Europe AARPI, agissant par M^e Fornacciari, demande au Tribunal :

1°) d’annuler la concession de service public ayant pour objet l’exploitation des téléphériques des glaciers de la Meije conclue le 5 mai 2017 entre la commune de la Grave et la société d’aménagement de touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses ;

2°) de mettre à la charge de la commune de la Grave une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable, la circonstance qu’elle se soit retirée en cours de procédure n’ayant aucune incidence et l’offre remise n’étant pas inappropriée ;

- elle n’a pas été mise en mesure de disposer des informations suffisantes à l’élaboration de son offre, la visite du site, prévue par le règlement de la consultation, n’ayant pas été organisée et la demande d’informations techniques et comptables sur la concession n’ayant pas été satisfaite ;

- un tel manquement est en rapport direct avec sa décision de se retirer de la procédure de passation ;

- la modification substantielle du contrat de concession en cours de négociation, en ce qui concerne la répartition des risques entre le concédant et le concessionnaire, a entaché la procédure d’irrégularité ;

- une telle irrégularité est en lien avec sa décision de se retirer de la procédure et de ne pas remettre d’offre finale ;

- le contenu de son offre n’impliquait aucune modification substantielle du projet de contrat ;

- compte tenu des manquements constatés, la convention ne peut qu’être annulée et aucun motif d’intérêt général n’est de nature à faire obstacle à une annulation.

Par des mémoires, enregistrés les 5 octobre 2017, 1er juin 2018, et un mémoire récapitulatif, produit en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 7 septembre 2018, la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses, représentée par la société Droit public consultants, agissant par M^e Majerowicz, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Compagnie des Alpes au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable en l’absence de démonstration d’un intérêt lésé suffisamment direct et certain ;

- le manquement invoqué à l’obligation d’information, à le supposer établi, n’est pas un vice en rapport direct avec l’intérêt lésé dont se prévaut la requérante qui s’est volontairement retirée de la procédure ;

- la société requérante ne démontre pas en quoi les informations sollicitées étaient essentielles à l’établissement d’une offre satisfaisante ;

- le moyen tiré de la modification substantielle de la convention en cours de négociation est inopérant et infondé.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 mars 2018, 27 juin 2018, 30 juillet 2018, 26 octobre 2018 et un mémoire récapitulatif, produit en application de l’article R. 611-8-1 du code de justice administrative, enregistré le 12 septembre 2018, la commune de La Grave, représentée par la SELAS Adamas, agissant par M^e Granjon, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la société Compagnie des Alpes au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens selon lesquels elle n’aurait pas mis à disposition des candidats les informations nécessaires à l’établissement des offres et aurait substantiellement modifié la convention en cours de négociation sont inopérants, l’offre remise par la société requérante étant inappropriée et celle-ci ne démontrant pas en quoi les manquements invoqués l’ont effectivement lésée ;

- ces moyens sont également infondés, compte tenu des visites de sites organisées conformément au règlement de la consultation, de la documentation technique et comptable mise à disposition des candidats et de la portée limitée des modifications des conditions de la consultation ;

- l’offre remise par la société requérante contient des propositions ayant une incidence directe et substantielle sur l’équilibre économique du contrat ;

- les vices allégués, à supposer qu’ils soient établis, ne sont pas d’une gravité suffisante pour justifier l’annulation du contrat ;

- une annulation du contrat porterait une atteinte excessive à l’intérêt général, compte tenu du montant des indemnités que la commune devrait verser.

Par une ordonnance en date du 31 octobre 2018, la clôture de l’instruction a été fixée au 15 novembre 2018.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales,

- l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les conclusions de M^me Rigaud, rapporteur public,

- et les observations de M^e Vital pour la société Compagnie des Alpes, de M^e Mourier pour la commune de la Grave et de M^e Y pour la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 7 juillet 2016, le conseil municipal de la commune de la Grave a approuvé le lancement d’une procédure pour l’attribution d’une nouvelle concession ayant pour objet l’exploitation des téléphériques des glaciers de la Meije. Un avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication le 22 juillet 2016, prévoyant une date limite de remise des candidatures et des offres au 28 octobre 2016. L’autorité concédante a procédé, le 30 novembre 2016, à l’ouverture des deux offres remises par la société d’aménagement de touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses et la société Compagnie des Alpes. Au cours des négociations, la société Compagnie des Alpes a décidé de se retirer de la procédure. Le conseil municipal de la commune de la Grave a ensuite approuvé, par une délibération du 28 avril 2017, la conclusion de la concession avec la société d’aménagement de touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses. La société Compagnie des Alpes demande au Tribunal d’annuler ce contrat de concession.

Sur le recours en contestation de la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu’au représentant de l’Etat dans le département dans l’exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont

ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Le recours ainsi défini au point 2 par la décision n° 358994 du 4 avril 2014 du Conseil d’Etat statuant au contentieux trouve à s’appliquer, selon les modalités précitées et quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, à l’encontre des contrats signés à compter de la lecture de cette décision. Les règles précitées trouvent par conséquent à s’appliquer au recours introduit par les requérants à l’encontre du contrat conclu le 5 mai 2017 entre la commune de la Grave et la société d’aménagement de touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses.

4. La commune de La Grave soutient que l’ensemble des moyens invoqués par la société requérante sont inopérants dès lors que l’offre qu’elle a présentée était irrégulière et aurait dû, en tout état de cause, être rejetée comme étant inappropriée au sens de l’article 25 du décret du 1er février 2016. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction que l’offre présentée par la société Compagnie des Alpes, qui n’a pas été éliminée par le pouvoir adjudicateur mais retirée par elle-même, était irrégulière et n’était manifestement pas en mesure, sans modification substantielle, de répondre aux besoins de la commune de la Grave. Si la société Compagnie des Alpes a notamment formulé des propositions concernant le développement de lits supplémentaires, la création de nouvelles places de stationnement et l’exploitation, présentée comme étant optionnelle, du domaine skiable de Chazelet, il n’est ni démontré que ces éléments auraient été intégrés dans son offre finale ni qu’ils caractérisaient, à eux seuls et sans même attendre l’issue des négociations, une irrégularité manifeste. De surcroît, il est constant qu’à l’issue de la deuxième réunion de négociation avec la société Compagnie des Alpes, le maire de la commune lui a demandé, par un courrier du 27 février 2017, de remettre une offre « améliorée », en insistant seulement sur le financement du programme d’investissement et le montant des subventions demandé. Compte tenu de ces éléments, la commune de La Grave n’est pas fondée à soutenir que l’offre de la société requérante était, au sens de l’article 25 du décret 1er février 2016, inappropriée et qu’elle aurait dû être écartée.

En ce qui concerne le moyen tiré de la communication insuffisante des informations utiles à l’élaboration des offres :

5. D’une part, aux termes de l’article 2.3 du règlement de la consultation intitulé « visite du site » : « Chaque candidat doit effectuer au minimum une visite du site lui permettant d’apprécier toutes sujétions d’exécution attachées aux prestations objet du marché, et de procéder à toutes les vérifications qu’il juge nécessaires. Le nombre de visites par candidat est limité à quatre. / Les visites sont effectuées de manière séparée et distincte entre les différentes équipes candidates. Elles sont effectuées sous la conduite d’un représentant de la commune avec un maximum de 5 représentants par candidat. / A l’occasion d’une visite : / – le candidat peut effectuer toutes observations directes et toutes prises de notes, cotes ou photos ; / – Il ne peut formuler aucune question ou demande de précisions relatives au contenu technique ou administratif de la consultation. Les éventuelles questions devront être adressées par écrit suivant les modalités définies à l’article 2.2. / Chaque visite aura fait au préalable l’objet d’une demande de rendez-vous. Le candidat doit adresser sa demande par courrier, mail ou fax auprès de : (…) / L’attention des candidats est attirée sur ce que les demandes de visite doivent parvenir au plus tard 3 jours avant le 4 septembre 2016, date de fermeture des remontées mécaniques,

aux coordonnées susvisées. / Toute demande de visite devra faire l’objet d’un double envoi suivant les modalités définies à l’article 2.2. / Un certificat de visite sera remis à l’occasion de cette visite et devra être joint à l’offre. ».

6. Il résulte des dispositions précitées du règlement de la consultation que les visites des installations de la concession étaient prévues pour l’ensemble des candidats qui devaient en faire préalablement la demande, par courrier, courriel ou télécopie, au plus tard le 1er septembre 2016, soit trois jours avant la date de fermeture des remontées mécaniques. La société Compagnie des Alpes a participé, ainsi qu’elle le reconnaît, à deux visites les 29 août et 1er septembre 2016. Si elle indique qu’elle n’a pu visiter les zones techniques non accessibles au public, il est constant que sa demande par courriel du 2 septembre 2016 était tardive. Par ailleurs, si la requérante explique qu’elle avait verbalement demandé une visite le 1er septembre 2016, ce qui est contesté par la commune de la Grave, elle ne l’établit pas et cette demande verbale ne répond pas aux exigences formelles prévues par l’article 2.3 du règlement de la consultation. Au surplus, il n’est pas démontré, par les seules affirmations de la requérante, que la visite de ces installations lui aurait permis d’améliorer son offre initiale. Dès lors, la première branche du moyen sera écartée.

7. D’autre part, il résulte de l’instruction que le dossier de consultation transmis aux candidats à la procédure d’attribution de la concession comprenait notamment un document établi par le cabinet de maîtrise d’œuvre Câble Neige Aménagement et portant sur un état des lieux et un diagnostic technique des équipements matériels et des infrastructures touristiques. Ce rapport, accompagné de nombreuses photographies, comporte en particulier les caractéristiques de l’ensemble des installations objet de la concession, telles que le téléphérique des glaciers de la Meije, le téléski du Glacier, le télésiège du Chancel, les différents bâtiments des gares et des restaurants et le parc de matériel roulant. Une analyse de leur état ainsi qu’une estimation financière des travaux d’entretien, de remplacement et de mise en conformité à prévoir figurent également dans ce document. Si la société Compagnie des Alpes a sollicité des documents techniques complémentaires, il n’est pas établi que tout ou partie des informations souhaitées ne figuraient pas dans le rapport précité du cabinet de maîtrise d’œuvre. La requérante ne démontre également pas que ces éléments lui étaient indispensables pour compléter son offre alors, au demeurant, qu’elle a été admise à participer à la phase de négociation. S’agissant des éléments financiers et comptables sollicités, les rapports d’exploitation, établis sur les exercices 2011 à 2014, étaient également joints au dossier de consultation des entreprises. Il ne résulte pas de l’instruction que ces informations, portant sur les comptes de la totalité des opérations afférentes à l’exécution du contrat de concession et sur une analyse de la qualité des ouvrages et des services, n’étaient pas suffisamment précises. Il suit de là que la deuxième branche du moyen doit être écartée.

8. Il résulte de ce qui précède que la commune de la Grave n’a pas manqué à ses obligations d’information sur la nature et l’étendue de ses besoins au cours de la procédure de passation du contrat de concession litigieux. Par suite, le moyen ainsi soulevé doit être écarté en ses deux branches.

En ce qui concerne le moyen tiré de l’irrégularité de la phase de négociation :

9. Aux termes de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 : « Les autorités concédantes peuvent organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans des conditions prévues par voie réglementaire. La négociation ne peut porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution ou les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation. » Aux termes de l’article 4 du règlement de la

consultation : « (…) D’une façon générale, toutes les dispositions formulées dans le cahier des charges (obligations réglementaires ou non) ne peuvent faire l’objet de « contre-propositions » de la part du candidat. / Néanmoins, d’autres éléments pourront faire l’objet de propositions ou d’engagements de la part des candidats. Les propositions des candidats en réponse au cahier des charges et au projet de contrat entrent ainsi dans le champ de la négociation prévue à l’article 46 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et aux articles 25 à 28 à décret n°2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession. »

10. En premier lieu, le contrat conclu entre la commune de la Grave et la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses prévoit à son article 25 que le concessionnaire est tenu d’effectuer toutes les démarches nécessaires à l’obtention des autorisations administratives d’exploitation et qu’il ne peut être tenu responsable que des délais d’instruction et des éventuels refus de la part des autorités compétentes qui lui seraient imputables. L’article 24 stipule par ailleurs que s’agissant des deux téléphériques nécessitant une remise aux normes et des travaux de modernisation, les parties conviennent de se rencontrer dans l’hypothèse où les autorisations d’exploitation en cours ne seraient pas prolongées. La circonstance que le projet de contrat remis aux candidats prévoyait que le concessionnaire assume seul les risques liés à la délivrance de ces autorisations administratives n’est pas de nature à démontrer le caractère substantiel des adaptations ainsi apportées qui sont de portée limitée. Dès lors, cette modification ne peut être regardée comme étant intervenue en méconnaissance de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précité.

11. En deuxième lieu, si le projet de contrat initial fixait une obligation inconditionnelle de réaliser le troisième tronçon du téléphérique, la circonstance que le contrat finalement conclu avec la société concessionnaire subordonne la réalisation de ce projet à l’obtention des autorisations administratives nécessaires et de subventions d’un montant de 3,5 millions d’euros ne conduit pas à un bouleversement des conditions initiales de la mise en concurrence. A cet égard, l’avis d’appel public à candidatures avait informé les soumissionnaires que des discussions étaient engagées avec la région Provence-Alpes-Côte d’Azur pour obtenir des subventions sur ce projet. En outre, la réalisation de cette opération était nécessairement conditionnée par la délivrance des autorisations administratives nécessaires à la mise en place des équipements et requises par la règlementation existante. Par ailleurs, si l’article 24 du contrat de concession prévoit l’élaboration d’une étude portant sur la faisabilité d’une piste de ski dans le cadre de la réalisation du projet, aucune stipulation contractuelle n’indique que la construction du troisième tronçon du téléphérique est subordonnée aux résultats de cette étude spécifiquement dédiée à l’aménagement d’une piste de ski. Par suite, la société Compagnie des Alpes n’est pas fondée à soutenir que l’autorité concédante a méconnu les dispositions précitées de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016.

12. En troisième lieu, le contrat conclu entre la commune de la Grave et la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses insère, à son article 30, une clause de révision des tarifs. Toutefois, l’utilisation de cette clause, qui n’est possible que dans trois cas limitativement prévus, n’est pas impérative et reste une possibilité ouverte aux parties. Dans ces conditions, la requérante n’est pas fondée à soutenir que la répartition des risques entre le concédant et le concessionnaire a été substantiellement modifiée en méconnaissance des dispositions de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précité.

13. En quatrième lieu, s’agissant des coûts de maintenance du téléski exploité au niveau du troisième tronçon, l’article 33 du contrat conclu contre la commune et son concessionnaire prévoit que ce dernier inscrit une somme de 115 000 euros hors taxes dans ses comptes

prévisionnels d’exploitation au titre des travaux de gros entretien et renouvellement. En cas de dépassement de cette somme au cours de l’exécution du contrat, les parties conviennent de se rencontrer. Si le contrat initial ne fixait aucune stipulation en ce sens, l’insertion de cette clause est justifiée par les incertitudes, mentionnées à l’article 33, concernant l’état du matériel et des ancrages associés. Elle ne constitue pas une modification de l’objet et des caractéristiques minimales de la concession dès lors que la société s’est engagée contractuellement sur une somme de 115 000 euros hors taxes et que des discussions sont prévues entre les parties au-delà de ce montant. Cette clause contractuelle n’a dès lors pas pour effet de supprimer tout risque d’exploitation du concessionnaire. En conséquence, la requérante n’est pas fondée à soutenir que la procédure de passation du contrat litigieux serait entachée d’irrégularité pour ce motif.

14. En cinquième lieu, il ne résulte d’aucune stipulation du projet de convention communiqué aux candidats que la gestion du parc de stationnement attenant aux remontées mécaniques devait incomber au concessionnaire. Le contrat conclu le 5 mai 2017 et résultant des négociations entre la commune de la Grave et la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses a eu seulement pour effet de supprimer, à son article 31, les charges d’exploitation du parking en cause, lesquelles sont détachables des principales charges de la concession liées à l’exploitation et à l’entretien des installations de remontées mécaniques. Il en résulte que la modification du contrat n’a pas méconnu les dispositions de l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016.

15. En sixième lieu, l’article 12 du contrat final prévoit que le service des remontées mécaniques est exploité « durant les périodes agréées par les parties ». A cet égard, il fixe, sauf accord contraire des parties, les périodes d’exploitation des installations de remontées mécaniques correspondant aux saisons hivernales et estivales. Il est mentionné expressément que le concessionnaire émet des propositions soumises à l’approbation de la commune de la Grave, notamment en ce qui concerne l’ouverture et la fermeture du domaine skiable pendant les saisons hivernales et estivales. Il est également stipulé que les ouvertures et fermetures anticipées totales ou partielles sont soumises à l’approbation du concédant. Au vu de ces éléments, la circonstance que le projet de contrat remis initialement aux candidats prévoyait une exploitation du service des remontées mécaniques « durant les périodes hivernale et estivale » n’est pas de nature à démontrer que les modalités de fonctionnement des remontées mécaniques en été auraient été substantiellement modifiées dans le contrat conclu avec le concessionnaire. Par suite, aucune méconnaissance du champ d’application des dispositions précitées de l’ordonnance du 29 janvier 2016 n’apparaît caractérisée.

16. Il résulte de ce qui précède que la commune de la Grave n’a apporté à l’objet du contrat que des adaptations d’une portée limitée qui, mêmes prises dans leur ensemble, n’affectent pas substantiellement la répartition des risques d’exploitation entre le concédant et le concessionnaire. Le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure de négociation doit donc être écarté.

17. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la fin de non- recevoir opposée en défense, que les conclusions de la société Compagnie des Alpes tendant à l’annulation de la concession conclue entre la commune de la Grave et la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de la Grave, qui n’est pas la partie perdante dans la

présente instance, la somme que la société Compagnie des Alpes demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Compagnie des Alpes une somme de 1 500 euros à verser respectivement à la commune de la Grave et à la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1 : La requête présentée par la société Compagnie des Alpes est rejetée.

Article 2 : La société Compagnie des Alpes versera respectivement à la commune de la Grave et à la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Compagnie des Alpes, à la commune de la Grave et à la société d’aménagement touristique de l’Alpe d’Huez et des Grandes Rousses.

Délibéré après l’audience du 15 janvier 2019 à laquelle siégeaient : M^me Markarian, présidente, M. X, conseiller, M. Khiat, conseiller, Assistés de M^me Juarez, greffière.

Lu en audience publique le 7 février 2019.

Le rapporteur, La présidente,

Signé Signé

N. X G. Markarian La greffière,

Signé

N. Juarez

La République mande et ordonne au préfet des Hautes-Alpes en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition conforme, Le greffier,