TRIBUNAL ADMINISTRATIF DE MARSEILLE

2000880 __________

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE SEMOVIM ___________

Ordonnance du 27 février 2020 AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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Le tribunal administratif de Marseille

Le juge des référés

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 3 et 17 février 2020, la société anonyme d’économie mixte d’organisation et de gestion des équipements touristiques de la ville de Martigues (SEMOVIM), représentée par la SELARL Racine, agissant par M^e Bouty-Duparc, demande au juge des référés du Tribunal en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

- d’annuler la décision du 24 janvier 2020 par laquelle la métropole d’Aix-Marseille- Provence a rejeté la candidature qu’elle a présentée en vue de l’attribution d’un accord-cadre portant sur l’exploitation des parkings Verdon et Sainte-Croix situés sur le territoire de la commune de Martigues ;

- d’enjoindre à la métropole d’Aix-Marseille-Provence de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres en examinant son offre ;

- de mettre à la charge de la métropole d’Aix-Marseille-Provence une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la métropole a rejeté son offre sans même procéder à son examen au regard des critères d’appréciation définis dans le règlement de la consultation, ni qualifier le motif de ce rejet par rapport aux dispositions des articles L. 2152-1 à L. 2152-4 du code de la commande publique. Cette absence d’examen, comme de qualification du motif de rejet suffit à entacher la décision de rejet d’illégalité ;

- la SEMOVIM, qui est une société d’économie mixte créée en 1984, dispose de sa pleine capacité juridique en vertu de l’article L. 210-6 du code de commerce pour candidater à l’accord- cadre en cause qui entre parfaitement dans son objet social ;

- la décision du 24 janvier 2020 est irrégulière et mal fondée :

- d’une part, cette décision repose sur une interprétation erronée de l’alinéa 1 de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales dès lors que cette disposition fait clairement interdiction à une commune de créer une société d’économie mixte locale ayant dans son objet social des activités hors du champ de ses compétences mais, en l’absence de précisions, ne concerne pas les SEM déjà constituées et immatriculées au RCS et qui peuvent donc voir leur objet social comporter des activités hors du champ de compétence de la collectivité territoriale actionnaire dans l’hypothèse très particulière d’un transfert de compétence à une autre collectivité territoriale ;

- par le second alinéa de l’article L. 1521-1 précité, le législateur n’a pas entendu priver la SEM de sa capacité juridique, mais oblige la commune concernée à céder à l’établissement public de coopération intercommunale les deux tiers des actions qu’elle détenait antérieurement au transfert de compétences lorsque l’objet social de cette SEM s’inscrit dans le cadre d’une compétence qu’elle a intégralement transférée à un établissement public de coopération intercommunale, n’a pas entendu fixer de limite dans le temps pour instituer un transfert d’office de la participation en cas de transfert de compétences et n’a pas prévu de régime de sanction au cas où la règle n’est pas appliquée ;

- au surplus, et en l’espèce, le transfert de compétences n’est pas intégral puisque la commune de Martigues, actionnaire majoritaire, conserve diverses compétences en lien avec l’objet social de la SEM comme par exemple l’exploitation et la gestion du stationnement sur la voirie publique de la commune ou la gestion d’infrastructures portuaires de plaisance ;

- d’autre part, cette interprétation faite par la métropole d’Aix-Marseille-Provence constitue une discrimination irrégulière qui méconnaît gravement le principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique puisqu’il conduit à exclure un opérateur économique en considération de la personnalité d’un de ses actionnaires.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 février 2020, la métropole d’Aix-Marseille- Provence, représentée par la SELAS Charrel et associés, agissant par M^e Foglia, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la candidature de la SEMOVIM a été rejetée en application de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique et de l’article 9.1 du règlement de la consultation et la Métropole ne pouvait, dès lors, ni vérifier le caractère régulier, approprié ou acceptable de l’offre de la requérante, ni a fortiori examiner son offre au regard des critères de sélection des offres ;

- sur le fond, elle avait l’obligation de vérifier la concordance entre l’objet du contrat et l’objet social du candidat et de tirer les conséquences de l’irrégularité dont elle avait connaissance ;

- les dispositions de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales exigent un lien entre l’actionnariat et l’objet social de la SEM et une SEM ne peut pas compter, dans son objet social, une activité qui se rattache à une compétence qu’aucun de ses actionnaires publics n’exerce et ce, même si cette compétence a été exercée par le passé, avant un transfert de compétences par l’un des actionnaires ;

- en l’espèce, et pour que sa situation soit conforme à l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, la SEMOVIM doit, soit solliciter l’entrée au capital de la Métropole si elle souhaite maintenir son activité en matière de stationnement, soit abandonner son activité en matière de stationnement par une réduction de son objet social si elle souhaite maintenir un actionnariat public unique avec la commune de Martigues.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de commerce ;

- la loi n° 2019-463 du 17 mai 2019 ;

- le code de justice administrative ;

La présidente du Tribunal a désigné M^me Markarian, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties de l’audience publique du 18 février 2020 à 10 heures 30, au cours de laquelle, après rapport de l’affaire, ont été entendus :

- M^e Bouty-Duparc pour la SEMOVIM,

- M^e Foglia pour la métropole d’Aix-Marseille-Provence.

A l’issue de l’audience, la clôture de l’instruction a été différée dans l’attente d’une production de la métropole d’Aix-Marseille-Provence.

La métropole d’Aix-Marseille-Provence a produit une pièce le 18 février 2020, qui a été communiquée.

La SEMOVIM a produit une réplique enregistrée le 18 février 2020, qui a été communiquée.

La clôture de l’instruction a ensuite été prononcée.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public (…) ».

2. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP et au JOUE respectivement les 7 et 8 novembre 2019, la métropole d’Aix-Marseille-Provence a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert pour l’attribution d’un accord-cadre ayant pour objet l’exploitation des parkings Verdon et Sainte-Croix situés sur le territoire de la commune de Martigues, la date de remise des candidatures et offres étant fixée au 9 décembre 2019. La société anonyme d’économie mixte d’organisation et de gestion des équipements touristiques de la ville de Martigues (SEMOVIM) a présenté sa candidature dans les délais requis. Par courrier du 24 janvier 2020, la métropole d’Aix-Marseille-Provence a cependant rejeté sa candidature pour défaut de capacité juridique. Dans le cadre de la présente instance, la SEMOVIM demande, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler cette décision et d’enjoindre à la

3. Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur pour exclure ou admettre une candidature ne constitue pas un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

4. En premier lieu, aux termes de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales : « Les communes, les départements, les régions et leurs groupements peuvent, dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi, créer des sociétés d’économie mixte locales qui les associent à une ou plusieurs personnes privées et, éventuellement, à d’autres personnes publiques pour réaliser des opérations d’aménagement, de construction, pour exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou pour toute autre activité d’intérêt général ; lorsque l’objet de sociétés d’économie mixte locales inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. (…). / La commune actionnaire d’une société d’économie mixte locale dont l’objet social s’inscrit dans le cadre d’une compétence qu’elle a intégralement transférée à un établissement public de coopération intercommunale (…) peut continuer à participer au capital de cette société à condition qu’elle cède à l’établissement public de coopération intercommunale (…) plus des deux tiers des actions qu’elle détenait antérieurement au transfert de compétences. / (…). ».

5. Aux termes de l’article L. 1522-1 du même code relatif à la composition du capital d’une société d’économie mixte locale : « (…) Les prises de participation [des communes, des départements, des régions et de leurs groupements] sont subordonnées aux conditions suivantes : (…) 3° La réalisation de l’objet de ces sociétés concourt à l’exercice d’au moins une compétence de chacune des collectivités territoriales et de chacun des groupements de collectivités territoriales qui en sont actionnaires. (…) ».

6. Il est constant qu’aux termes des articles L. 5217-2 et L. 5218-2 du code général des collectivités territoriales, la métropole d’Aix-Marseille-Provence exerce, depuis le 1er janvier 2018, en sa qualité d’établissement public de coopération intercommunale, et en lieu et place des communes membres, dont fait partie la commune de Martigues, la compétence « parcs et aires de stationnement », qui comprend la gestion, l’exploitation et l’entretien du stationnement hors voirie. Alors même que ses statuts établis le 22 juin 2011 prévoient qu’elle a pour objet « la gestion d’ouvrages publics ou privés de stationnement ainsi que leur exploitation », la SEMOVIM est une société d’économie mixte locale et ne peut conclure de contrats que dans le cadre des compétences de son unique actionnaire public, la commune de Martigues, et à l’exclusion, depuis le 1er janvier 2018, de la compétence relative au stationnement hors voirie qui a été intégralement transférée à la Métropole. Dès lors que le deuxième alinéa de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales ouvre la possibilité à la commune de Martigues, concernant la compétence ainsi transférée, de céder à la Métropole des actions qu’elle détient, la SOMEVIM ne peut utilement arguer d’une méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique et n’est pas fondée à soutenir que la métropole d’Aix-Marseille-Provence, qui n’a pas entendu la priver de sa capacité juridique, a écarté à tort sa candidature pour l’attribution d’un accord-cadre portant sur l’exploitation de parkings sur le territoire de la commune de Martigues au motif de l’absence de lien entre l’objet social de la SEM et les compétences effectives de son actionnaire public suite au transfert de la compétence « stationnement ».

7. En second lieu, aux termes de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux

renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. » et l’article 9.1 du règlement de la consultation prévoit que « les candidatures qui ne sont pas recevables en application de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique ne seront pas admises ».

8. S’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, lorsqu’une personne morale de droit privé se porte candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique, de vérifier que l’exécution de ce contrat entre dans le champ de son objet social, il en va toutefois différemment dans le cas où un texte législatif ou réglementaire a précisément défini son objet social et ses missions. Il résulte des dispositions précitées de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales qu’une société d’économie mixte locale ne peut pas exercer une mission qui ne correspond pas à une compétence de la collectivité actionnaire. Dès lors, et pour ce motif, la métropole d’Aix-Marseille-Provence a examiné à bon droit la candidature de la SOMEVIM et devait l’écarter pour le motif indiqué au point 6 sans avoir à procéder, contrairement à ce que soutient cette dernière, à l’examen de son offre.

9. Il résulte de ce qui précède que la requête de la SOMEVIM tendant à l’annulation de la décision de la métropole d’Aix-Marseille-Provence du 24 janvier 2020 écartant sa candidature et à la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres doit être rejetée.

10. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la métropole d’Aix-Marseille-Provence qui n’est pas la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par la SOMEVIM et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche de mettre à la charge de la SOMEVIM la somme de 1 500 euros que demande la métropole d’Aix-Marseille-Provence au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SOMEVIM est rejetée.

Article 2 : La SOMEVIM versera une somme de 1 500 euros à la métropole d’Aix-Marseille- Provence sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOMEVIM et à la métropole d’Aix-Marseille- Provence.

Fait à Marseille, le 27 février 2020.

La vice-présidente, Juge des référés,

Signé

G. Markarian

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme, Le greffier en chef