Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 22 décembre 2023, la société Fayolle construction international SAS, représentée par M^e Hourcabie, demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler, à compter de la phase d’analyse des candidatures, la procédure de passation initiée par la commune de Bandraboua en vue de la conclusion d’un marché de conception-réalisation d’un groupe scolaire T26 et d’un réfectoire à Dzoumogné ;

2°) d’annuler la décision du 23 octobre 2023 par laquelle la commune a rejeté la candidature remise par le groupement constitué par la société Fayolle construction international SAS en vue de la conclusion du marché ;

3°) de mettre à la charge de la commune une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le premier motif de rejet de la candidature du groupement méconnait l’article R. 2142-14 du code de la commande publique qui prévoit que l’absence de références relatives à l’exécution de marché de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat ;

— la suffisance des « références en conception-réalisation pour la partie architecturale » ne fait pas partie des conditions requises par le règlement de la consultation ;

— en tout état de cause, l’exigence de références en conception-réalisation pour la partie architecturale méconnaitrait les articles L. 2171-2 et L. 2171-7 du code de la commande publique qui prévoient que les marchés de conception-réalisation sont confiés à des groupements d’opérateurs économiques ;

— en tout état de cause, l’agence d’architecture Ataub dispose de références significatives en matière de complexes scolaires en France et à l’étranger auxquelles s’ajoutent celles de l’agence Endemik ;

— la suffisance « d’expériences de construction scolaire en milieu tropical » ne fait pas partie des conditions prévues par le règlement de la consultation ;

— en tout état de cause, l’existence d’un critère tenant à une expérience spécifique « de construction scolaire en milieu tropical » serait irrégulière car injustifiée, disproportionnée et discriminatoire ;

— en tout état de cause, le groupement peut se prévaloir de l’expérience significative de la société MCC en matière de constructions en milieu tropical, ainsi que de celle de la société requérante elle-même.

Par des mémoires distincts enregistrés les 26 décembre 2023 et 3 janvier 2024 la société Fayolle construction international SAS a transmis au tribunal des pièces protégées par le secret des affaires conformément à la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un courrier du 16 janvier 2024 la société requérante a été invitée par le tribunal à verser dans la procédure contradictoire les pièces transmises dans le cadre de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire en production de pièces enregistré le 17 janvier 2024 la société Fayolle construction international SAS a versé au contradictoire les pièces transmises dans le cadre de la procédure prévue par l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 janvier 2024, la commune de Bandraboua, représentée par M^e Saïdal, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la partie requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire complémentaire, enregistré le 18 janvier 2024, la société Fayolle construction international SAS conclut aux mêmes fins que la requête et soutient, en outre, que :

— le règlement de la consultation a été méconnu dès lors que la commune n’a pas fait application des critères et de leur pondération, en n’attribuant pas de notes aux candidats et en ne procédant pas à un classement ;

— les critères de sélection des candidatures fixées par le règlement de la consultation ne sont pas cohérents avec les pièces exigées des soumissionnaires pour justifier de leurs capacités techniques et professionnelles ;

— seule sa candidature a été examinée au regard de l’exigence de références concernant des équipements scolaires dans un climat tropical similaire à celui de Mayotte.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience publique qui a eu lieu le 18 janvier 2024 à 9h30 (heure de Mayotte), le juge des référés siégeant au tribunal administratif de La Réunion dans les conditions prévues à l’article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, M^me A étant greffière d’audience au tribunal administratif de Mayotte.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Felsenheld, premier conseiller ;

— les observations de M^e Hourcabie représentant la société Fayolle construction international SAS qui conclut aux mêmes fins par les mêmes moyens que ceux énoncés dans ses écritures ;

— et les observations de M^e Saïdal représentant la commune de Bandraboua.

Des pièces ont été produites le 19 janvier 2024 pour la commune de Bandraboua.

Par un mémoire enregistré le 23 janvier 2024 la société Fayolle construction international SAS a présenté des observations sur les pièces communiquées par la commune le 19 janvier 2024.

La clôture de l’instruction a été fixée au 25 janvier 2024 à 00h (heure de Mayotte) en application de l’article R. 522-8 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié le 14 août 2023 au Journal officiel de l’Union européenne et le 9 août 2023 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics, la commune de Bandraboua a appelé à la concurrence en vue de l’attribution, dans le cadre d’une procédure avec négociation restreinte à trois candidats, d’un marché de conception-réalisation pour la réalisation d’un groupe scolaire comportant dix-sept classes élémentaires, une classe ULIS, neuf classes de maternelles et un satellite de restauration sur une surface d’approximativement 2 514 m2. Par une décision du 23 octobre 2023, la commune a informé la société Fayolle construction international SAS, mandataire d’un groupement momentané d’entreprises, que sa candidature était rejetée aux motifs, d’une part, que « le groupement ne présente pas suffisamment de références en conception-réalisation pour la partie architecturale proposée » et, d’autre part, que « le groupement ne présente pas suffisamment d’expériences de construction scolaire en milieu tropical pour l’entreprise générale mandataire du groupement ». Par la présente requête, la société Fayolle construction international SAS demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler, à compter de la phase d’analyse des candidatures, la procédure, ainsi que la décision du 23 octobre 2023 rejetant sa candidature.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix () ». Il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne le motif tiré de l’insuffisance de présentation par le groupement de de références en conception-réalisation pour la partie architecturale proposée :

3. Le règlement de la consultation du présent marché prévoit, au titre des conditions de participation, que les candidats doivent justifier de compétences dans les domaines des travaux « tous corps d’état », de l’architecture, de la qualité environnementale du bâti en milieu tropical, des études techniques spécialisées (structures, fluides, thermique/énergie, acoustique, VRD, SSI) et de la restauration collective, ainsi que d’un chiffre d’affaires moyen, au niveau du groupement, supérieur à 15 millions d’euros hors taxe. Le règlement ajoute que, pour la partie études, le groupement devra présenter trois références significatives de l’architecte. Par ailleurs, le règlement de la consultation prévoit que la sélection des trois candidats admis à présenter des offres s’opère au regard de deux critères, l’un relatif aux capacités professionnelles valant 60% de la note, l’autre relatif aux capacités techniques valant 40% de la note.

4. En l’espèce, la commune a rejeté la candidature du groupement composé de la société requérante en se fondant sur un premier motif tiré de ce que « le groupement ne présente pas suffisamment de références en conception-réalisation pour la partie architecturale proposée ». Toutefois, le règlement de la consultation n’exige pas des candidats qu’ils présentent un nombre minimum de références en conception-réalisation ni au titre des conditions de participation ni au titre de la sélection des candidats. En effet, le règlement impose seulement aux architectes du groupement de présenter trois références significatives. Or, il résulte de l’instruction que le dossier de candidature du groupement composé de la société requérante respecte cette condition. En outre, il résulte du rapport d’analyse des candidatures produit par la commune que les références produites par l’architecte ont été jugées « de bonne qualité » et « correspondant aux attentes » sans qu’à aucun moment leur insuffisance supposée ne soit relevée. Par suite, le premier motif de rejet, au demeurant peu intelligible, est entaché d’irrégularité.

5. Toutefois, il résulte de l’instruction, et notamment du document d’analyse des candidatures produit par la commune après l’audience et versé au contradictoire, que la candidature du groupement composé de la société requérante n’a pas été notée et évaluée au regard de ce motif illégal qui n’apparait que dans la décision de rejet de sa candidature. En effet, il ressort du document d’analyse des offres que la candidature du groupement composé de la société requérante a été notée et évaluée moins favorablement que ses concurrentes au niveau du critère des capacités professionnelles au motif de l’insuffisance de ses expériences de construction scolaire en milieu tropical. Par suite, le manquement dont se prévaut la société requérante n’est pas susceptible de l’avoir lésée, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne le motif tiré de l’insuffisance des expériences de construction scolaire en milieu tropical de l’entreprise générale mandataire du groupement :

6. En premier lieu, ainsi que cela a été dit au paragraphe 3, le règlement de la consultation exige que chaque candidat atteste de compétences notamment dans les domaines des travaux « tous corps d’état » et de la qualité environnementale du bâti en milieu tropical. Par suite, eu égard à l’objet du marché qui vise à la construction d’un groupe scolaire, la commune pouvait valablement se fonder sur un motif tiré de l’insuffisance des capacités professionnelles du groupement en matière de construction scolaire en milieu tropical pour rejeter sa candidature.

6. En deuxième lieu, en bornant à soutenir que les constructions en milieu tropical ne nécessitent pas de savoir-faire et de compétences techniques particulières, alors qu’il est constant que le climat tropical présente des caractéristiques particulières en matière de chaleur, de pluie et d’humidité, la société requérante n’apporte pas d’éléments suffisants afin d’étayer son moyen selon lequel le critère lié à l’expérience en matière de construction en milieu tropical serait injustifié, disproportionné et discriminatoire.

7. En dernier lieu, à l’instance, la société requérante se prévaut de son expérience en matière de construction. Elle fait valoir à ce titre qu’elle a été admise à candidater notamment sur la réalisation du collège de Bandraboua et d’une école élémentaire à Bandrélé. La société requérante entend également se prévaloir de l’expérience en matière de construction d’une filiale de sa société mère, la société Magil Construction Corporation (MCC), et notamment de ses réalisations en matière d’infrastructures sportives au Cameroun. Toutefois, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’apprécier les mérites d’une candidature sous réserve d’une dénaturation de son contenu. En l’espèce, il ne résulte pas de l’instruction que la candidature du groupement dont fait partie la société requérante aurait été dénaturée en ce qui concerne ses capacités professionnelles, dès lors, d’une part, qu’il est constant que la société mandataire du groupement n’a, à son actif, la construction d’aucune école en milieu tropical et, d’autre part, que les réalisations présentées au nom de la société Magil Construction Corporation portent essentiellement sur des constructions situées au Canada et, pour ce qui concerne la zone Afrique, sur des infrastructures sportives.

En ce qui concerne la méconnaissance du règlement de la consultation en l’absence de mise en œuvre des critères et de leur pondération :

8. Il résulte du document d’analyse des candidatures produit par la commune après l’audience et versé au contradictoire, que la commune a fait application des critères et de leur pondération, en attribuant des notes aux candidats et en procédant à un classement. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du règlement de la consultation sur ce point doit être écarté comme manquant en fait.

En ce qui concerne la divergence entre les pièces exigées pour soumissionner et les critères de sélection des candidatures :

9. Ainsi que cela a été dit au paragraphe 3, il résulte du règlement de la consultation que les candidats doivent justifier de compétences dans les domaines énumérés à ce paragraphe ainsi que, pour la partie architecturale, de trois références significatives. Par ailleurs, le règlement de la consultation prévoit que la sélection des trois candidats admis à présenter des offres s’opère au regard de deux critères, l’un relatif aux capacités professionnelles valant 60% de la note, l’autre relatif aux capacités techniques valant 40% de la note. Le règlement précise, au titre de la capacité professionnelle, que « l’analyse de ce critère est fondée sur la qualité et la pertinence des trois références présentées par compétences minimum exigées ». S’il est vrai que le règlement n’exige la production de trois références que pour la partie architecturale et non pour l’ensemble des compétences requises, il ressort de ce même règlement que les candidats doivent justifier de « la liste des travaux exécutés au cours des cinq dernières années » et attester de la bonne exécution des plus importants d’entre eux. En outre, il ne résulte pas de l’instruction que la candidature du groupement composé par la société requérante aurait été défavorablement évaluée au motif qu’elle ne présentait pas trois références par compétences. Par suite, il ne résulte pas de l’instruction que ce manquement est susceptible d’avoir lésé le groupement composé de la société requérante, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la méconnaissance du principe d’égalité devant la commande publique :

10. Enfin, selon la société requérante, seule sa candidature a été examinée au regard de l’exigence de références concernant des équipements scolaires dans un climat tropical similaire à celui de Mayotte. Toutefois, il ressort du document d’analyse des candidatures, produit par la commune après l’audience et versé au contradictoire, que ce moyen manque en fait.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation présentées par la société requérante doivent être rejetées.

Sur les frais de justice :

12. Dans les circonstances de l’espèce il n’y a lieu de faire droit à aucune des demandes présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête présentée par la société Fayolle construction international SAS est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Bandraboua sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Fayolle construction international SAS et à la commune de Bandraboua.

Fait à Mamoudzou le 26 janvier 2024.

Le juge des référés,

R. FELSENHELD

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.