Vu les procédures suivantes :

I) Sous le n° 2110379, par une requête enregistrée le 15 novembre 2021, M. A B, représenté par M^e Planchat, demande au tribunal :

1°) de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2016 à 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— la proposition de rectification n° 2120 du 18 décembre 2019 est insuffisamment motivée dès lors qu’elle se réfère à la proposition de rectification n° 3924 du 21 décembre 2018 adressée à la SARL France Terrassement sans qu’une copie de cet acte y soit jointe ;

— l’administration n’a pas établi que les prestations facturées par la société A2G Construction étaient fictives.

Par un mémoire en défense enregistrés le 11 février 2022, le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par M. B ne sont pas fondés.

Par une ordonnance n° 2110379 du 24 mai 2024, le président de la 3ème chambre du tribunal administratif de Melun a refusé de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B tirée de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions du 2° du 7 de l’article 158 du code général des impôts.

Par ordonnance du 7 octobre 2024, la clôture d’instruction a été fixée au 7 novembre 2024.

II) Sous le n° 2110388, par une requête enregistrée le 15 novembre 2021, M. A B, représenté par M^e Planchat, demande au tribunal :

1°) de prononcer la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2015 à 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 3 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— en se fondant sur le montant du solde débiteur de son compte courant d’associé et non sur la variation de ce solde débiteur, l’administration a privé son rehaussement de toute base légale ;

— c’est à tort que l’administration fiscale aa estimé que certaines sommes créditées sur ce compte courant n’étaient pas justifiées.

Par un mémoire en défense enregistré le 11 février 2022, le directeur départemental des finances publiques de Seine-et-Marne conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par M. B ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 7 octobre 2024, la clôture d’instruction a été fixée au 7 novembre 2024.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Jean,

— et les conclusions de M. Delmas, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. A la suite de la vérification de comptabilité de la société à responsabilité limitée (SARL) France Terrassement, l’administration a, par une proposition de rectification en date du 21 décembre 2018, notifié à M. B, gérant et associé de ladite société, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre des années 2015 à 2017 en estimant qu’il avait bénéficié de sommes regardées comme distribuées sur le fondement du a de l’article 111 du code général des impôts. Par une seconde proposition de rectification en date du 18 décembre 2019, M. B s’est également vu notifier des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre des années 2015 à 2017, sur le fondement du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts.

2. Par la requête enregistrée sous le n° 2110379, M. B demande au tribunal la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2016 et 2017, à hauteur des sommes regardées comme distribuées sur le fondement du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts. Par la requête enregistrée sous le n° 2110388, M. B demande au tribunal la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles il a été assujetti au titre des années 2015 à 2017 à hauteur des soldes estimés débiteurs de son compte courant d’associé dans les écritures de la SARL France Terrassement. Les requêtes enregistrées sous les nos 2110388 et 2110379 concernent la situation d’un même contribuable et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d’imposition :

3. Aux termes de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales : « L’administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation () ». Aux termes de l’article R. 57-1 du même livre : « La proposition de rectification prévue par l’article L. 57 fait connaître au contribuable la nature et les motifs du redressement envisagé. L’administration invite, en même temps, le contribuable à faire parvenir son acceptation ou ses observations dans un délai de trente jours à compter de la réception de la proposition () ». Il résulte de ces dispositions que l’administration doit indiquer au contribuable, dans la proposition de rectification, les motifs et le montant des rehaussements envisagés, leur fondement légal et la catégorie de revenus dans laquelle ils sont opérés, ainsi que les années d’imposition concernées. En cas de motivation par référence, l’administration doit, en principe, annexer les documents auxquels elle se réfère dans la proposition de rectification ou en reprendre la teneur.

4. Il ressort des pièces du dossier que, si la proposition de rectification du 18 décembre 2019, adressée à M. B, fait référence à la proposition de rectification notifiée à la SARL France Terrassement le 21 décembre 2018 et reproduit la partie intitulée « VIII – Distributions », elle se borne à indiquer le montant total annuel des charges fictives, des charges non engagées dans l’intérêt de la société et des charges non justifiées, retenu par la proposition de rectification du 21 décembre 2018, sans reproduire les motifs de fait et de droit ayant fondé les redressements correspondants notifiés à ladite société. Il est par ailleurs constant que la proposition de rectification concernant la SARL France Terrassement n’était pas annexée à la proposition de rectification adressée au requérant. Toutefois si la proposition de rectification concernant la société a été adressée à M. B en tant que représentant de cette société à l’adresse de cette société et non à son adresse personnelle, le requérant a fait référence à ce document dans les observations qu’il a transmises à l’administration le 16 janvier 2020 en réponse aux propositions de rectification concernant sa situation personnelle en contestant le caractère fictif des prestations fournies par la SARL A2G Construction. Par suite, M. B doit être regardé comme ayant disposé des informations lui permettant de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation en application des dispositions de l’article L. 57 du livre des procédures fiscales. Le moyen tiré de l’insuffisante motivation de la proposition de rectification du 18 décembre 2019 doit par conséquent être écarté.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

5. En premier lieu, d’une part, en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l’article 230 de l’annexe II à ce code, un contribuable n’est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services. Dans le cas où l’auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l’administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d’établir qu’il s’agit d’une facture fictive ou d’une facture de complaisance. Si l’administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d’apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération. D’autre part, aux termes de l’article 109 du code général des impôts : « 1. Sont considérés comme revenus distribués : / 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital () » et aux termes de l’article 110 du même code : « Pour l’application de l’article 109-1-1°, les bénéfices s’entendent de ceux qui ont été retenus pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés ».

6. Dans le cadre de la vérification de comptabilité de la SARL France Terrassement, la vérificatrice a constaté que ladite société avait produit trente-deux factures émises au titre des années 2015, 2016 et 2017 par la SARL A2G Construction, défaillante fiscalement avant d’être placée en liquidation judiciaire, que l’exercice du droit de communication a permis au service d’obtenir les copies des chèques correspondant aux paiements de ces factures dont aucun n’a été effectué au profit de ce fournisseur, que les prestations de maçonnerie ainsi facturées n’ont pas été refacturées aux clients de la requérante, qu’aucune pièce justificative de l’emplacement et de l’existence de ces travaux n’avait été produite et que les chèques relatifs aux différents paiements avaient été encaissés par des tiers ayant des liens avec le gérant de la société. Le service a donc considéré que les factures en cause présentaient un caractère fictif, justifiant un rappel de la taxe sur la valeur ajoutée déductible y afférente et des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés résultant de la remise en cause des charges correspondantes.

7. Le requérant soutient qu’en présence de factures régulières en la forme, la charge de la preuve de la fictivité incombe à l’administration et qu’en l’espèce, les seules circonstances que la société A2G Construction n’avait pas déposé ses déclarations fiscales et que le paiement de ces factures avait pu bénéficier à d’autres personnes étaient insuffisantes pour établir l’existence de factures fictives.

8. Toutefois, il résulte de l’instruction que ces éléments sont insuffisants pour remettre en cause le faisceau d’indices mis en avant par le service, alors qu’il est établi qu’aucune pièce justificative de la réalité des prestations facturées n’est produite et que les chèques ayant prétendument servi au règlement de ces factures ont été encaissés par des tiers. Dans ces conditions, l’administration a établi que les prestations facturées par la société A2G Construction étaient fictives. C’est donc à bon droit qu’elle a considéré que les sommes correspondant aux bénéfices rectifiés de la SARL France Terrassement constituaient des revenus distribués à M. B au sens du 1° du 1 de l’article 109 du code général des impôts et les a imposées à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers.

9. En second lieu, d’une part, aux termes du 2. de l’article 38 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ». D’autre part, aux termes de l’article 111 du même code : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : / a. Sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d’avances, de prêts ou d’acomptes () ». En application de ces dispositions, doivent être regardés comme des revenus distribués, sauf preuve contraire, les montants des soldes débiteurs des comptes courants ouverts dans les écritures d’une société au nom de ses associés, actionnaires ou porteurs de parts au 31 décembre de l’année en cause. En cas de variation de ce solde d’une année civile sur l’autre, seule la différence positive entre ces deux soldes peut légalement être incluse dans le revenu imposable de l’associé, l’actionnaire ou le porteur de parts pour l’année en cause.

10. Il résulte de l’instruction et en particulier de la proposition de rectification du 21 décembre 2018 que M. B s’est vu notifier des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux au titre des années 2015 à 2017, l’administration ayant considéré que le solde débiteur de son compte courant d’associé, détenu dans la comptabilité de la SARL France Terrassement, constituait un revenu distribué au sens du a. de l’article 111 du code général des impôts.

11. D’une part, il résulte des mentions de ladite proposition de rectification que le service, après avoir constaté que des sommes enregistrées au crédit du compte courant d’associé de M. B et correspondant selon lui à des dépenses qu’il aurait réglées directement au profit de la SARL France Terrassement, a considéré, en l’absence de tout justificatif produit par l’intéressé, qu’il s’agissait de dettes injustifiées et a refusé de retenir ces sommes pour la détermination de l’actif net au 31 décembre 2015, 2016 et 2017. En se bornant à affirmer que lesdites sommes, portées au crédit de son compte courant d’associé, sont justifiées par un flux financier et la production d’une facture sans produire aucune pièce au soutien de ses allégations, le requérant ne remet pas en cause les constatations effectuées par le service.

12. D’autre part, le requérant soutient qu’en se fondant sur le montant du solde débiteur du compte courant et non sur la variation de ce solde débiteur, l’administration a privé le redressement de toute base légale. Il résulte toutefois de l’instruction que le service a recalculé le solde du compte courant d’associé pour chacun des exercices en cause, en déduisant du montant total des crédits de l’exercice les crédits considérés comme non justifiés pour les motifs exposés ci-dessus et qu’il a imposé, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, la variation annuelle du solde débiteur du compte courant d’associé, et non l’ensemble des prélèvements mentionnés au débit du compte courant d’associé. Dès lors, c’est à bon droit que le service a considéré que ces sommes devaient être regardés comme des revenus distribués à M. B.

13. Il résulte de ce qui précède que M. B n’est pas fondé à demander la décharge des impositions en litige.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l’Etat, qui n’a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, verse à M. B la somme que celui-ci réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2110379 et n° 2110388 de M. B sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et à la directrice départementale des finances publiques de Seine-et-Marne.

Délibéré après l’audience du 18 décembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Le Broussois, président,

M. Meyrignac, premier conseiller,

M^me Jean, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 janvier 2025.

La rapporteure,

Signé : A. Jean Le président,

Signé : N. Le Broussois

La greffière,

Signé : S. Chafki

La République mande et ordonne au ministre chargé du budget et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N° 2110379, 2110388