Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 27 janvier et 17 février 2023, la Sarl Société des Petits Trains d’Argelès, représentée par M^e Neveu, avocat, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de dévolution de la délégation de service public pour l’exploitation des services de transport urbain de la commune d’Argelès-sur-Mer et, à défaut, d’annuler la décision de retenir la société Transports Pages en qualité de concessionnaire de la délégation de service public ;

2°) de mettre à la charge de la commune d’Argelès-sur-Mer la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à agir dès lors qu’en raison de son activité, elle avait intérêt à conclure le contrat en litige, comme l’en attestent les pourparlers entamés avec des partenaires spécialisés en vue de candidater ainsi que les devis pour l’acquisition de véhicules, mais en a été directement dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque ;

— la commune d’Argelès-sur-Mer a insuffisamment défini son besoin en matière de service de transport urbain, scolaire, touristique et de mobilité douce, ce qui l’a empêchée d’établir une offre en toute connaissance de cause ; les informations relatives à la consistance du service ne permettent pas d’établir le niveau de fréquentation des lignes en période creuse et en période estivale, les distances effectivement parcourues, le nombre de véhicules nécessaires à la prise en charge des usagers, alors que l’autorité délégante impose notamment au candidat « de prendre en considération les problèmes de circulation liés à la sur fréquentation de la commune afin de respecter les tournées et les horaires. » et que le document permet au candidat de « proposer, dans son offre de base, une ou plusieurs lignes complémentaires en option, que la Commune pourra décider de mettre en œuvre en cours d’exécution du contrat. » ; il apparaissait nécessaire pour les candidats d’avoir des éléments statistiques constatés sur les derniers exercices afin de proposer une offre proportionnée, notamment en termes de moyens techniques et humains ; s’agissant du transport scolaire, la collectivité ne produit aucun tracé et aucune cartographie permettant aux candidats de visualiser et d’appréhender l’importance du réseau à couvrir ou les contraintes de circulation qu’il incombait aux candidats de prendre en considération, au plus fort, au regard de la délégation potentielle de 24 lignes supplémentaires doublant ainsi le réseau assurément délégué, en outre, le document programme est particulièrement insuffisant s’agissant des moyens en vue d’exécuter les prestations de transport touristiques avec la fixation d’un simple seuil minimal de 9 petits trains ;

— eu égard aux exigences du code de la commande publique, en matière d’informations et justifications en matière de définition de la durée contractuelle, d’estimation de la valeur du contrat sur toute sa durée ainsi que des informations essentielles, comme la reprise du personnel, devant être portées à la connaissance des candidats afin qu’ils puissent présenter une offre en connaissance de cause, la procédure de dévolution litigieuse apparait manifestement irrégulière ; si les conditions d’exécution du contrat, telles qu’elles apparaissent dans le projet de contrat négocié au terme de la procédure, avaient été publiées dès le stade de la publication de l’avis d’appel public à la concurrence, elle se serait nécessairement portée candidate à la procédure de dévolution de délégation de service public litigieuse :

. il ressort de l’annexe n°4 du projet de contrat négocié que le futur concessionnaire n’a pas prévu d’acquérir les véhicules listés à son offre, lesquels font l’objet de leasing, dont les loyers constituent non pas des investissements mais des dépenses de fonctionnement, les véhicules ainsi financés ne constitueront pas des biens de retour, l’autorité délégante ne peut plus justifier, conformément au code de la commande publique et à la jurisprudence, du bienfondé d’une durée contractuelle de 7 ans et 8 mois supérieur au seuil de 5 ans ; et ce manquement n’est pas régularisable ;

. l’estimation initiale au règlement entre 3 et 5 millions d’euros de la valeur du contrat n’est pas sincère ; dans le cadre de la négociation avec la société Transports Pages, le montant total de recette de toute nature sur la durée totale du contrat s’élève à près de 19 millions d’euros et la seule contribution financière d’exploitation, fixée à 7 330 428 euros hors taxes, devant être pris en compte dans le calcul de l’estimation financière de la valeur du contrat de concession conformément au point n°3 de l’article R 3121-2 du code de la commande publique, excède de 46,6% le montant plafond de l’estimation de la valeur totale de la concession, basée sur une pluralité de postes ; au surplus, le montant de la contribution financière d’exploitation n’inclut pas celui résultant de l’activité des petits trains touristiques faisant l’objet d’un article dédié encadrant sa détermination ; enfin, la synthèse de l’annexe financière fait également mention pour le concessionnaire de recettes d’exploitation « CF variable R/C » alors qu’aucune pièce ou clause du contrat ou du dossier de consultation ne prévoit, ne définit ou n’évoque l’existence d’une contribution forfaitaire dite variable au titre de l’exécution financière du contrat ; de sorte que si elle avait eu connaissance d’une telle valeur financière attribuée au futur contrat, et notamment du volume de contribution susceptible d’être consentie par la commune, elle se serait nécessairement portée candidate, et en mesure de formuler une offre ;

. la commune a méconnu son obligation de porter à la connaissance des candidats les informations relatives à la reprise du personnel en n’ayant porté à la connaissance des candidats que les seuls personnels susceptibles de faire l’objet d’une reprise pour les prestations du transport public urbain assuré actuellement en régie par les services communaux ; alors que le périmètre de la délégation de service public ne se limite pas au seul transport urbain, elle n’a présenté aucun élément quant au coût de la masse salariale que représente le personnel susceptible d’être transféré au terme du contrat de transport scolaire le 31 août 2023 ; en l’absence d’information relative à la reprise du personnel en matière de transport scolaire, exigée en vertu de l’accord du 3 juillet 2020 conclu dans le cadre de la convention collective nationale des transports routiers et des auxiliaires du transport, elle n’était pas en mesure d’établir une offre conforme à la loi ;

— les modifications substantielles consenties par la collectivité au cours de la négociation conduite avec la seule société Transports Pages, qui, au demeurant, ne sont pas favorables à l’intérêt du service et de la personne publique, sont de nature à constituer une modification substantielle des termes de la procédure initialement portés à la connaissance des soumissionnaires potentiels donc un défaut de transparence de la procédure et une rupture d’égalité de traitement ;

— la procédure de dévolution aboutira à attribuer le contrat de délégation de service public à une offre non conforme et manifestement irrégulière au regard des pièces du dossier de consultation, comme le relevait la commission de délégation de service public  :

. dans l’application des critères d’attribution relatifs à l’offre financière du candidat, outre la pièce relative au cadre type du rapport annuel, les carences de l’offre financière comptabilisées par la commission concerne trois des quatre pièces constitutives du mémoire financier, l’autorité délégante, qui ne disposait que d’informations partielles jugée insuffisantes, a engagé les négociations sur la base d’une offre non conforme qui aurait dû être déclarée irrégulière ;

. sans abandonner l’exigence prévue au règlement de la consultation de recourir à des petits trains électriques, l’autorité délégante permet au candidat d’y déroger à la condition expresse d’une justification effective de l’impossibilité de recourir à de tels véhicules, or, Il est constant que la société Transports Pages, qui s’est engagée sur des petits trains dotés d’une motorisation exclusivement thermique, n’a pas justifié de l’impossibilité de recourir à une motorisation électrique ; par conséquent, tant l’offre finale que l’offre initiale s’avèrent irrégulières en ne respectant pas les dispositions des pièces de la consultation.

Par un mémoire enregistré le 16 février 2023, la commune d’Argelès-sur-Mer, représentée par M^e Le Chatelier, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante, d’une part, une somme en application de l’article R. 741-12 du code de justice administrative à raison du caractère abusif de la requête et, d’autre part, la somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du même code.

Elle fait valoir que :

—  la requête est irrecevable, elle est notamment prématurée ;

— la société requérante, qui n’a jamais réellement envisagé de se porter candidate à la délégation de service public, mais simplement d’y faire obstacle afin de faire perdurer une situation de monopole dans laquelle elle se maintient depuis de nombreuses années en matière de transport touristique sur le territoire de la commune d’Argelès, est dépourvue d’intérêt à agir ;

— la commune n’a commis aucun manquement.

Par un mémoire enregistré le 16 février 2023, la SAS Transports Pages, représentée par M^e Fréche et Me de Moustier, conclut au rejet de la requête et au versement de la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

—  la requête est irrecevable, l’activité de la société ne correspond pas à l’objet de la délégation de service public et elle n’établit pas avoir été dissuadée de déposer une candidature à raison des manquements dont elle se prévaut ;

— les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Souteyrand, vice-président, comme juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 17 février 2022 à 14 heures 30 :

— le rapport de M. B,

— et les observations de :

. M^e Neveu, représentant la requérante ;

. M^e Houmer représentant la commune d’Argelès ;

. Me de Moustier, représentant la Sas Transports Page.

L’instruction a été close à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré a été enregistrée le 20 février 2023 respectivement pour la société requérante, pour la SAS Transports Page et pour la commune d’Argelès-sur-Mer.

Considérant ce qui suit :

1. La commune d’Argelès-sur-Mer a lancé, le 1er juillet 2022, une consultation pour la passation d’un contrat de délégation de service public en vue de l’exploitation du service public de transport de voyageurs comprenant les services de transport public régulier, le transport scolaire, le transport touristique et le transport en mobilité douce. La Sarl Société des Petits Trains d’Argelès, opérateur historique depuis 1988 et qui assure, en l’état, le transport touristique, par autorisation préfectorale, selon cinq lignes régulières du 1er avril au 30 septembre, demande au tribunal, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de dévolution de la délégation de service public et, à défaut, d’annuler la décision de retenir la société Transports Pages, filiale de la société Kéolis, en qualité de concessionnaire de la délégation de service public.

Sur les conclusions au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratif ayant pour l’objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Et aux termes de l’article L. 551-2 de ce code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat () ».

3. Aux termes de l’article L. 551-10 du code de justice administrative : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (). ». Toute personne est recevable à agir, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque.

4. En premier lieu, la société requérante ne peut utilement soutenir qu’elle aurait été empêchée de présenter sa candidature au motif que l’offre de la société Transports Pages serait entachées d’irrégularités, à un titre ou un autre, au regard du dossier de consultation.

5. En deuxième lieu, et alors qu’en tout état de cause la Société des Petits Trains d’Argelès n’a posé aucune question à la commune d’Argelès-sur-Mer de nature à pallier les insuffisances d’informations dont elle se prévaut s’agissant de la définition précise des besoins et la consistance du service de transport, il résulte de l’instruction que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire, caractéristiques essentielles de la délégation de service public, notamment s’agissant des transports scolaires, figurent dans le document de consultation. Par suite, la société requérante n’établit pas qu’une carence en la matière l’aurait empêchée de présenter sa candidature.

6. En troisième lieu, il résulte de l’instruction que la société Transports Pages va recourir, pour la concession, à des véhicules thermiques et non pas électriques ainsi qu’à leur financement par crédit-bail. Toutefois ces modalités d’exploitation n’étant pas prohibées dans les documents de la consultation, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que la commune d’Argelès-sur-Mer a méconnu ses obligations de transparence, ni, en tout état de cause, en admettant même que la société Transports Pages n’établisse pas que l’opération de crédit-bail auquel elle fait appel est assortie d’une obligation d’achat, que cette faculté, admise par la commune, aurait pu l’amener à présenter sa propre candidature si elle avait été initialement portée à sa connaissance.

7. En dernier lieu, aux termes de l’article R. 3121-1 du code de la commande publique « La valeur estimée du contrat de concession est calculée selon une méthode objective, précisée dans les documents de la consultation mentionnés à l’article R. 3122-7. Elle correspond au chiffre d’affaires total hors taxes du concessionnaire pendant la durée du contrat. Le choix de la méthode de calcul utilisée par l’autorité concédante ne peut avoir pour effet de soustraire le contrat de concession aux dispositions du présent livre qui lui sont applicables, notamment en scindant les travaux ou services. ». Et aux termes de l’article R. 3121-2 du même code : " Pour estimer la valeur du contrat de concession, l’autorité concédante prend notamment en compte : 1° La valeur de toute forme d’option et les éventuelles prolongations de la durée du contrat de concession ; 2° Les recettes perçues sur les usagers des ouvrages ou des services, autres que celles collectées pour le compte de l’autorité concédante ou d’autres personnes ; 3° Les paiements effectués par l’autorité concédante ou toute autre autorité publique ou tout avantage financier octroyé par l’une de celles-ci au concessionnaire ; 4° La valeur des subventions ou de tout autre avantage financier octroyés par des tiers pour l’exploitation de la concession ; () ".

8. Selon l’article 1.7 du règlement de la consultation, la valeur du contrat de délégation de service public, estimée entre 3 et 5 millions d’euros sur la durée du contrat de sept ans et huit mois, conformément aux dispositions des articles R. 3121-1 et R. 3121-2 du code de la commande publique, correspond à l’estimation de chiffre d’affaires total hors taxes pendant la durée du contrat. A l’article 39.1 du projet de contrat joint aux documents de la consultation, il est prévu que la commune verse au concessionnaire une contribution financière forfaitaire annuelle égale à l’écart entre charges et produits, calculé à partir des prévisions financières des comptes d’exploitation prévisionnels, et que les candidats doivent proposer un montant de contribution financière forfaitaire pour l’exécution des services des lignes du présent contrat qui doit être cohérent avec ceux figurants aux comptes d’exploitation prévisionnels. S’il résulte du contrat négocié entre la commune d’Argelès et la société Transports Pages que le montant cumulé des deux contributions financières d’exploitation forfaitaires pour les lignes régulières et scolaires découlant du compte d’exploitation prévisionnel, que la commune versera au concessionnaire, en application de l’article 39.1 susmentionnée, qui s’élèvera à 7 330 428 euros hors taxes, révèle une estimation initiale erronée de la valeur du contrat, au sens des dispositions précitées du code de la commande publique, cette seule circonstance n’a toutefois pas directement fait obstacle à la présentation d’une offre par la société requérante dès lors que la commune n’avait, dans les document de la consultation, fixé aucun plafond au montant de contribution financière d’exploitation pouvant être réclamée par les candidats.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la Société des Petits Trains d’Argelès-sur-Mer n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure de dévolution de la délégation de service public et de la décision de retenir la société Transports Pages.

Sur les conclusions présentées au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. Il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la commune d’Argelès-sur-Mer, qui n’est pas la partie perdante, une somme au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la Société des Petits Trains d’Argelès une somme à verser à la commune d’Argelès-sur-Mer et la société Transports Pages au titre des mêmes dispositions.

DECIDE :

Article 1er : La requête la Société des Petits Trains d’Argelès-sur-Mer est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune d’Argelès-sur-Mer et de la société Transports Pages en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la Sarl Société des Petits Trains d’Argelès, à la commune d’Argelès-sur-Mer et à la Sas Transports Pages.

Fait à Montpellier, le 20 février 2023.

Le juge des référés,La greffière

E. B M. A

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne et à tous les huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 21 février 2023.

La greffière,

M. A