TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N° 1501849

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Société AXWAY SOFTWARE

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M^me Gosselin

Président-Rapporteur

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M^me Gaillard

Rapporteur public

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Audience du 16 juin 2016

Lecture du 30 juin 2016

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19-04-01-02-06-01

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Tribunal administratif de Montreuil,

(1^re Chambre)

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 26 février 2015 et le 24 septembre 2015, la société Axway Software, représentée par M^e Schmitt, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures, de prononcer :

1°) l’annulation de la décision du 30 janvier 2015 par laquelle l’administration fiscale a rejeté sa réclamation ;

2°) la décharge des retenues à la source, intérêts de retard et pénalités mis à sa charge au titre des exercices 2009 à 2011 pour un montant de 194 295 euros ;

3°) la mise à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 3000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le caractère déductible ou non des abandons de créance qu’elle a consentis à ses filiales doit être déterminé selon le droit français sans qu’il soit fait référence au droit chinois ou italien ;

— le traitement comptable des abandons de créance par les filiales étrangères ne peut interférer avec la qualification des abandons de créance au regard de la loi fiscale française ;

— les abandons de créances ont un caractère commercial, ils avaient pour contrepartie le maintien des débouchés chinois et italiens pour la distribution des logiciels qu’elle produit et ainsi la préservation de son image ;

— les éléments de définition de l’abandon de créance énoncés par la doctrine administrative (BOI-BIC-BASE-50-10 n°40) ne conditionnent pas leur déductibilité et n’ont pas de portée lorsque les sociétés bénéficiaires sont étrangères ;

— l’administration ne s’appuie sur aucun élément de la législation chinoise pour justifier la requalification en tant qu’apport et la réintégration dans le résultat fiscal de la société de l’abandon de créance ;

— les abandons n’ont donné lieu à l’octroi d’aucun droit social à son bénéfice ;

— la législation italienne qui impose la qualification et la comptabilisation en tant que supplément d’apport n’a pas toujours prévalu et s’inscrit dans une logique globale où il est possible de majorer le prix de revient des participations, alors que la jurisprudence et la doctrine administrative française y font obstacle, créant un déséquilibre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 août 2015, la direction des vérifications nationales et internationales conclut au rejet de la requête.

Elle soutient qu’aucun moyen soulevé n’est fondé.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

— le Code général des impôts ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Gosselin,

— les conclusions de M^me Gaillard, rapporteur public

— et les observations de M^e Paquet, représentant la société Axway Software.

1. Considérant qu’à la suite d’une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2011, l’administration fiscale a estimé que les abandons de créance consentis par la société Axway Software à sa filiale chinoise, la société Axway China et à sa filiale italienne, la société Axway S.r.l et inscrits comme tels dans sa comptabilité devaient être regardés comme des apports en capital et ne pouvaient ainsi être déductibles de son résultat fiscal ; qu’elle a, par suite, réintégré ces sommes, à hauteur de 279 565 euros au titre de l’année 2009, 545 834 euros au titre de l’année 2010 et 280 823 euros au titre de l’année 2011, dans les résultats fiscaux de la société requérante ; que l’administration en a déduit que ces abandons de créance constituaient des revenus distribués au sens des dispositions du c) de l’article 111 du code général des impôts donnant lieu à l’application de la retenue à la source prévue par les dispositions du 2° de l’article 119 bis du code général des impôts ; que la société requérante demande la décharge des retenues à la source, intérêts de retard et pénalités mises à sa charge pour un montant de 194 295 euros ;

Sur le bien fondé de l’imposition:

2. Considérant qu’aux termes du 2 de l’article 38 du code général des impôts : « Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l’actif net à la clôture et à l’ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l’impôt, diminuée des suppléments d’apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l’exploitant ou par les associés. L’actif net s’entend de l’excédent des valeurs d’actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés » ; qu’aux termes de l’article 39 du même code : « 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges (…) » ; qu’en vertu de l’article 111 du même code : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : (…) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (…) » ; qu’en vertu du 2 de l’article 119 bis du même code « (…) Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France, autres que des organismes de placement collectif constitués sur le fondement d’un droit étranger situés dans un Etat membre de l’Union européenne ou dans un autre Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l’évasion fiscales (…) » ;

S’agissant de l’abandon de créance au bénéfice de la filiale chinoise :

3. Considérant que la société Axway Software a consenti une aide financière à sa filiale chinoise Axway China pour un montant total de 279 565 euros en 2009 ; que la société requérante a déduit en charge la somme correspondant à cet abandon de créance ; que le service vérificateur a remis en cause cette déduction au motif que l’abandon de créance devait être regardé comme un apport en fond propre au profit de la filiale chinoise, entrainant une augmentation de la valeur de sa participation dans sa filiale ; que, toutefois, il est constant que l’abandon de créance de la société Axway Software au bénéfice de sa filiale chinoise, qui revêt un caractère financier, n’a pas eu pour contrepartie l’attribution de parts nouvelles dans le capital de la filiale ou l’augmentation de la valeur nominale des parts existantes et ne peut donc être qualifié d’apport ; qu’en outre, si la filiale chinoise a inscrit le montant correspondant à l’abandon de créance dans ses capitaux propres, cette comptabilisation n’a pas entraîné d’augmentation de la valeur de la participation détenue par la société Axway Software dans sa filiale, dès lors que la situation nette de cette société était négative à la clôture de l’exercice au cours duquel l’abandon de créance litigieux a été consenti ; que l’abandon de créance litigieux, pour la partie ayant comblé la situation nette négative, n’a eu pour contrepartie ni un apport de la société Axway Software au capital de sa filiale chinoise, lequel ne constituerait d’ailleurs pas un «supplément d’apport» au sens du 2. de l’article 38 du code général des impôts relatif aux seuls apports reçus de ses actionnaires par la société contribuable, ni une augmentation de la valeur de la participation de la société requérante dans cette filiale ; qu’en revanche, la part de l’abandon supérieure à la situation nette négative a eu pour effet d’augmenter la valeur de la participation de la société Axway Software ; que, par suite, l’administration n’est fondée à remettre en cause la déduction de l’abandon de créance litigieux que pour sa part supérieure à 203 867 euros ; qu’il y a donc lieu de faire partiellement droit à la demande de la société Axway Software sur ce point ;

S’agissant des abandons de créance au bénéfice de la filiale italienne :

4. Considérant qu’il appartient au juge de l’impôt, saisi d’un litige portant sur le traitement fiscal d’une opération impliquant une société de droit étranger, d’identifier d’abord, au regard de l’ensemble des caractéristiques de cette société et du droit qui en régit la constitution et le fonctionnement, le type de société de droit français auquel la société de droit étranger est assimilable ; que, compte tenu de ces constatations, il lui revient ensuite de déterminer le régime applicable à l’opération litigieuse au regard de la loi fiscale française ;

5. Considérant qu’il résulte de l’instruction que les abandons de créance octroyés par la société requérante à sa filiale italienne, la société Axway S.r.l, ont donné lieu à une comptabilisation comme « Altre riserve » correspondant à un élément du capital propre de la filiale et à une comptabilisation au compte « pertes sur créances de participation » dans les comptes de la société Axway Software ; qu’il ressort de l’instruction que ces versements sont régis par les articles 88 alinéa 4, 94 alinéa 6 et 101 alinéa 7 du code des impôts sur le revenu italien dont il résulte que les abandons de créance doivent être regardés comme des éléments du capital propre des sociétés bénéficiaires même s’ils ne se traduisent pas par l’attribution de parts sociales constitutives du capital de ces sociétés ; qu’ainsi les abandons de créances, qui revêtent un caractère financier, ne peuvent être regardés comme des avances consenties par la société requérante à sa filiale établie en Italie mais comme des éléments du capital propre de cette société en application des articles 88 alinéa 4, 94 alinéa 6 et 101 alinéa 7 du code des impôts sur le revenu italien ; que la documentation administrative BOI-BIC-BASE-50-20-10 n°40 ne fait pas obstacle à la majoration du prix de revient de la participation, contrairement à ce que soutient la société Axway Software ; que, par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que le service vérificateur ne pouvait remettre en cause la déduction de l’abandon de créances en cause de ses résultats au motif qu’il constituait un apport ;

6. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Axway Software n’est pas fondée à demander la décharge des retenues à la source et intérêts de retard mis à sa charge au titre des années 2010 et 2011 résultant de la réintégration des abandons de créance qu’elle a octroyés à sa filiale italienne ;

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

7. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce de mettre à la charge de l’Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Axway Software et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1^er : Les abandons de créances octroyés par la société Axway Software sont déduits de son résultat fiscal pour 2009 à hauteur de 203 867 euros.

Article 2 : La société Axway Software est déchargée de la différence entre la retenue à la source et les intérêts de retard initialement mis à sa charge au titre de l’année 2009 et ceux qui découlent de l’article 1^er ci-dessus.

Article 3 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à la société Axway Software en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Axway Software est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la société Axway Software et au Ministre des finances et des comptes publics (direction des vérifications nationales et internationales).

Délibéré dans la même composition après l’audience du 16 juin 2016, à laquelle siégeaient :

M^me Gosselin, président,

M. Humbert, premier conseiller,

M^me Pham, premier conseiller.

Lu en audience publique le 30 juin 2016.

Le président-rapporteur L’assesseur le plus ancien

Signé Signé

XXX

Le greffier,

Signé

B. Lamy-Rested

La République mande et ordonne au ministre des finances et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution du présent jugement.