TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE MONTREUIL

N°1601887

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Société COGELUM IDF

et Société ENTREPRISE X Y

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Ordonnance du 1^er avril 2016

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39-08-015-01

54-03-05

C

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le tribunal administratif de Montreuil

Le juge des référés Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 10 mars 2016, et mémoire, enregistré le 29 mars 2016, les sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y, représentées par Me de Gerando, demandent au juge des référés, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de passation du marché, lancée par la commune de Sevran, ayant pour objet les installations d’éclairage public et de signalisation tricolore et les illuminations festives de fin d’année, à compter de l’examen des offres ;

2°) d’enjoindre à la commune de Sevran de reprendre la procédure dans des conditions régulières au stade de l’examen des offres et, avant-dire-droit, de lui enjoindre de communiquer les motifs détaillés du rejet de leur offre dans un délai de 15 jours et de suspendre la procédure de passation jusqu’à l’expiration d’un délai de 7 jours à compter de cette communication ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Sevran une somme de 3 500 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— les articles 80 et 83 du code des marchés publics ont été méconnus ;

— les conditions de mise en œuvre du sous-critère « taux de panne de foyers lumineux » du critère « objectifs de performance » sont inappropriées.

— la commune a commis une erreur manifeste d’appréciation au titre des sous-critères moyens de contrôle et durée de garantie.

Par mémoires, enregistrés le 22 et le 31 mars 2016, la commune de Sevran conclut au rejet de la requête et à la condamnation solidaire des sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire, enregistré le 31 mars 2016, la société Bentin conclut au rejet de la requête et à la condamnation solidaire des sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code des marchés publics ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Thibaut Célérier, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 1^er avril 2016 à 11 h :

— le rapport de M. Célérier,

— les observations de Me de Gerando, représentant les sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y ;

— les observations de M^e Catala, représentant la commune de Sevran et de M^e Lbaz, représentant la société Bentin ;

et à l’issue de l’audience le juge des référés a clos l’instruction.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public (…)/ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I – Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages./ Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-4 du même code : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle. » ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 du même code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat (…) et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ; qu’en application de ces dispositions, il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

2. Considérant qu’aux termes de l’article 80 du code des marchés publics : « I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée autre que celle prévue au II de MACROBUTTON HtmlResAnchor l’article 35, le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet./ Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature. » ; qu’aux termes de l’article 83 du même code : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin./ Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre. » ;

3. Considérant que, par la décision du 2 mars 2016, l’offre du groupement requérant a été rejetée au motif qu’il obtenu la note globale de 93,98 alors que l’attributaire a obtenu la note de 94,92 ; qu’il ressort du tableau comparatif de la notation des critères, contenu dans la décision attaquée, que si le requérant a obtenu une meilleure note sur la valeur financière 49,7 contre 47,73, les objectifs d’économie d’énergie 10 contre 8,27 et la même note sur les objectifs d’insertion sociale, il obtenu une moins bonne note sur la valeur technique 22,48 contre 23,92 et surtout sur les objectifs de performance de service 6,8 contre 10 ; que cette décision permettait au requérant de connaitre les motifs de rejet de l’offre et les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue dès lors qu’il ressortait du tableau comparatif que l’offre de l’attributaire était supérieure sur les critères de la valeur technique et des objectifs de performance ; que, par sa lettre du 4 mars 2016, le requérant s’est borné à demander à la commune les « motifs détaillés du rejet de son offre » et « les caractéristiques et avantages relatifs à l’offre du candidat retenu » ; qu’il n’a pas demandé communication des notes obtenues au titre des « sous-critères » ; que, par sa réponse du 21 mars 2016, le maire a estimé que les informations déjà communiquées étaient suffisantes ; que ce n’est que dans son mémoire, enregistré le 29 mars 2016, que le requérant fait valoir que les notes des sous-critères ne lui ont pas été communiquées ;

4. Considérant que, d’une part, le requérant n’a pas demandé dans sa demande préalable la communication des notes des sous-critères, d’autre part, en se bornant à indiquer que « les prix G1, G2, G3, G4, G5 des deux candidats ne sont pas communiqués » il ne précise pas en quoi les sous-critères de tous les critères, quels qu’ils soient et quelle que soit leur pondération, devraient être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection et non comme des éléments d’appréciation pour la notation d’un même critère, notamment les sous-critères du prix, qui distinguent le forfait pour la gestion de l’énergie, le forfait de maintenance à garantie de résultats, les réparations, la rénovation des installations et les illuminations festives ; que la commune fait valoir qu’elle a communiqué en cours d’instance au requérant les extraits du rapport d’analyse des offres faisant apparaitre les notes obtenues par le requérant sur les sous-critères ; que le contenu du mémoire du requérant prouve qu’il avait connaissance des notes qu’il avait obtenues au titre des sous-critères et même des notes obtenues par l’attributaire ; qu’il a pu ainsi contester utilement la note de 2,8 sur 6 qu’il a obtenu sur le sous-critère taux de panne de foyers lumineux du critère objectifs de performances de service, alors que l’attributaire a obtenu la note maximale de 6, ce sous-critère ayant départagé les deux concurrents qui ont obtenu la même note de 4 sur le sous-critère des moyens de contrôle ; que, dès lors, en ne communiquant pas elle-même tout ou partie des notes des sous-critères, spécialement celles obtenues par l’attributaire, la commune n’a pas manqué, dans les circonstances de l’espèce, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

5. Considérant qu’aux termes de l’article 73 du code des marchés publics : « I. ― Les marchés de réalisation et d’exploitation ou de maintenance sont des marchés publics qui associent l’exploitation ou la maintenance à la réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique. Ils comportent des engagements de performance mesurables. La durée du marché tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et engagements qui constituent son objet. » ;

6. Considérant, d’une part, que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics ; que, toutefois, une méthode de notation est entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elle est par elle-même de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; qu’il en va ainsi alors même que la personne publique, qui n’y est pas tenue, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation ;

7. Considérant, d’autre part, qu’il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres ; qu’il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats ;

8. Considérant que les points affectés au sous-critère « taux de panne de foyers lumineux proposé » sont répartis en fonction du rapport entre la différence du taux de panne le plus élevé et du taux de panne du candidat et la différence entre le taux de panne le plus élevé et le taux de panne le moins élevé, par durée successive de 3 ans, 6 ans et 9 ans, chaque rapport étant affecté d’un multiplicateur dégressif en fonction de la durée ; que le programme fonctionnel indique à l’article 3.6.2 que l’entretien préventif des installations doit garantir un taux de pannes de foyers lumineux inférieur à 1%, le taux de pannes étant le rapport entre le nombre de foyers hors service et le nombre total de points lumineux ; que l’article 3.6.2.1 prévoit que le candidat doit proposer un programme de renouvellement des sources visant à garantir le taux de pannes et l’article 5.2 prévoit un programme de rénovation des installations chiffré sur une base de 250 000 euros TTC par an sur une période de 9 ans ; que le schéma directeur de rénovation prévoit trois catégories de travaux en fonction de leur degré d’urgence ;

9. Considérant que la méthode de notation du sous-critère du taux de panne de foyers lumineux a pour objet de favoriser les candidats proposant les meilleurs actions possibles dès les premières années du contrat ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que cette méthode de notation serait entachée d’irrégularité ; qu’il ne résulte pas de l’instruction que la commune aurait dénaturé l’offre du requérant dans l’appréciation des sous-critères « moyens de contrôle mise en place pour permettre de vérifier les objectifs » et « durée de garantie proposée par le candidat », notamment en relevant que le candidat n’a pas fourni de certificats de garantie de fournisseur et n’a pas indiqué la procédure de mise en œuvre de la garantie après la fin du contrat ;

10. Considérant que, dès lors, les sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y ne sont pas fondées à se prévaloir d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ; qu’il résulte de ce qui précède que les sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y ne sont pas fondées à demander l’annulation de la procédure de passation du marché ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

11. Considérant que ces dispositions font obstacle aux conclusions des sociétés COGELUM IDFet ENTREPRISE X Y dirigées contre la commune de Sevran qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante ; qu’il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de condamner les sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y à payer à la commune de Sevran et à la société Bentin les sommes qu’elles réclament en application desdites dispositions ;

O R D O N N E

Article 1^er : La requête des sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Sevran et de la société Bentin tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés COGELUM IDF et ENTREPRISE X Y, à la commune de Sevran et à la société Bentin.

Fait à Montreuil, le 1^er avril 2016.

Le juge des référés, Le greffier,

Signé Signé

T. Célérier S. Coudert

La République mande et ordonne au préfet de Seine-Saint-Denis, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.