Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— le code de la santé publique ;

— l’arrêté du 26 octobre 2021 fixant la limite d’âge pour la conservation des gamètes et des tissus germinaux recueillis ou prélevés en application de l’article L. 2141-11 du code de la santé publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Montreuil a désigné, en application des dispositions de l’article L. 511-2 du code de justice administrative, M. Marchand, premier conseiller, pour statuer en qualité de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique, qui s’est tenue le 6 septembre 2022 en présence de M^me Chaal, greffière :

— le rapport de M. Marchand ;

— les observations de M^e Mecary, avocat de M^me A, qui conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

— les observations de M^e Croizier, substituant la SCP Piwnica, Molinié, avocat de l’Agence de la biomédecine, qui conclut aux mêmes fins que ses écritures par les mêmes moyens.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. L’article L. 521-2 du code de justice administrative prévoit que le juge des référés, saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une autorité administrative aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale.

2. Eu égard à son office, qui consiste à assurer la sauvegarde des libertés fondamentales, il appartient au juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, de prendre, en cas d’urgence, toutes les mesures qui sont de nature à remédier aux effets résultant d’une atteinte grave et manifestement illégale portée, par une autorité administrative, à une liberté fondamentale, y compris lorsque cette atteinte résulte de l’application de dispositions législatives qui sont manifestement incompatibles avec les engagements européens ou internationaux de la France, ou dont la mise en œuvre entraînerait des conséquences manifestement contraires aux exigences nées de ces engagements.

3. L’article L. 2141-2 du code de la santé publique dispose que : « L’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’assistance médicale à la procréation après les entretiens particuliers des demandeurs avec les membres de l’équipe médicale clinicobiologique pluridisciplinaire effectués selon les modalités prévues à l’article L. 2141-10. (). Les conditions d’âge requises pour bénéficier d’une assistance médicale à la procréation sont fixées par décret en Conseil d’Etat, pris après avis de l’Agence de la biomédecine. Elles prennent en compte les risques médicaux de la procréation liés à l’âge ainsi que l’intérêt de l’enfant à naître. ».

4. Aux termes de l’article L. 2141-11 de ce même code : " I. Toute personne dont la prise en charge médicale est susceptible d’altérer la fertilité ou dont la fertilité risque d’être prématurément altérée peut bénéficier du recueil ou du prélèvement et de la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux en vue de la réalisation ultérieure, à son bénéfice, d’une assistance médicale à la procréation, en vue de la préservation ou de la restauration de sa fertilité ou en vue du rétablissement d’une fonction hormonale. () Le recueil, le prélèvement et la conservation mentionnés au premier alinéa sont subordonnés au consentement de l’intéressé () Les procédés biologiques utilisés pour la conservation des gamètes et des tissus germinaux sont inclus dans la liste prévue à l’article L. 2141-1 du présent code, dans les conditions déterminées au même article L. 2141-1. () III.- La personne majeure dont les gamètes ou les tissus germinaux sont conservés en application du présent article est consultée chaque année. Elle consent par écrit à la poursuite de cette conservation. / Si elle ne souhaite plus poursuivre cette conservation ou si elle souhaite préciser les conditions de conservation en cas de décès, elle consent par écrit : / 1° A ce que ses gamètes fassent l’objet d’un don en application du chapitre IV du titre IV du livre II de la première partie ; / 2° A ce que ses gamètes ou ses tissus germinaux fassent l’objet d’une recherche dans les conditions prévues aux articles L. 1243-3 et L. 1243-4 ; () IV.- En l’absence de réponse de la personne majeure durant dix années consécutives, il est mis fin à la conservation de ses gamètes ou de ses tissus germinaux. Le délai de dix années consécutives court à compter de la majorité de la personne. / Lorsque la personne atteint un âge ne justifiant plus l’intérêt de la conservation et en l’absence du consentement prévu aux 1° ou 2° du III, il est mis fin à cette conservation. Cette limite d’âge est fixée par un arrêté du ministre chargé de la santé, pris après avis de l’Agence de la biomédecine. / En cas de décès de la personne et en l’absence du consentement prévu aux mêmes 1° ou 2°, il est mis fin à la conservation des gamètes ou des tissus germinaux ".

5. En vertu des dispositions de l’article L. 2141-11-1 de ce même code : « L’importation et l’exportation de gamètes ou de tissus germinaux issus du corps humain sont soumises à une autorisation délivrée par l’Agence de la biomédecine. Elles sont exclusivement destinées à permettre la poursuite d’un projet parental par la voie d’une assistance médicale à la procréation ou la restauration de la fertilité ou d’une fonction hormonale du demandeur, à l’exclusion de toute finalité commerciale. / Seul un établissement, un organisme, un groupement de coopération sanitaire ou un laboratoire titulaire de l’autorisation prévue à l’article L. 2142-1 pour exercer une activité biologique d’assistance médicale à la procréation peut obtenir l’autorisation prévue au présent article. / Seuls les gamètes et les tissus germinaux recueillis et destinés à être utilisés conformément aux normes de qualité et de sécurité en vigueur, ainsi qu’aux principes mentionnés aux articles L. 1244-3, L. 1244-4, L. 2141-2, L. 2141-3, L. 2141-11 et L. 2141-12 du présent code et aux articles 16 à 16-8 du code civil, peuvent faire l’objet d’une autorisation d’importation ou d’exportation. / Toute violation des prescriptions fixées par l’autorisation d’importation ou d’exportation de gamètes ou de tissus germinaux entraîne la suspension ou le retrait de cette autorisation par l’Agence de la biomédecine ».

6. En outre, aux termes de l’article 1er de l’arrêté du 26 octobre 2021 fixant la limite d’âge pour la conservation des gamètes et des tissus germinaux recueillis ou prélevés en application de l’article L. 2141-11 du code de la santé publique : « La limite d’âge mentionnée au IV de l’article L. 2141-11 du code de la santé publique au-delà de laquelle la conservation des gamètes et tissus germinaux à des fins d’assistance médicale à la procréation n’est plus justifiée est la même que celle prévue aux 1° et 2° de l’article R. 2141-38 du même code pour leur utilisation. / Passée cette limite d’âge, l’utilisation des tissus germinaux ainsi conservés ne peut être poursuivie qu’à des fins de restauration de la fonction hormonale et ce jusqu’à quarante-neuf ans révolus. ». Aux termes de l’article R. 2141-38 du code de la santé publique : " L’insémination artificielle, l’utilisation de gamètes ou de tissus germinaux recueillis, prélevés ou conservés à des fins d’assistance médicale à la procréation en application des articles L. 2141-2, L. 2141-11 et L. 2141-12, ainsi que le transfert d’embryons mentionné à l’article L. 2141-1, peuvent être réalisés : / 1° Jusqu’à son quarante-cinquième anniversaire chez la femme, non mariée ou au sein du couple, qui a vocation à porter l’enfant ; () ".

7. Il résulte de ces dispositions qu’en principe, le dépôt et la conservation des gamètes ne peuvent être autorisés, en France, qu’en vue de la réalisation d’une assistance médicale à la procréation entrant dans les prévisions légales du code de la santé publique, que la possibilité de recourir à l’assistance médicale à la procréation n’est offerte à une femme qui a vocation à porter l’enfant que jusqu’à son quarante-cinquième anniversaire et que la conservation des gamètes ne peut être poursuivie une fois atteinte cette limite d’âge, sauf à des fins de restauration de la fonction hormonale et ce jusqu’à quarante-neuf ans révolus. Par ailleurs, en l’absence d’expression du consentement prévu au IV de cet article, les gamètes et tissus germinaux ont vocation à être détruits.

8. En 2017, M^me A a procédé à un dépôt de ses gamètes dans le centre d’étude et de conservation des œufs et du sperme (CECOS) d’un centre hospitalier universitaire (CHU) dans le cadre de son projet de grossesse. M^me A sollicite l’annulation de la décision du 11 août 2022 par laquelle l’Agence de la biomédecine a refusé d’autoriser l’exportation de ses gamètes dans un établissement situé en Espagne au motif qu’elle a dépassé la limite d’âge de quarante-cinq ans fixée par les dispositions précitées de l’article R. 2141-38 du code de la santé publique.

9. L’interdiction posée par les articles L. 2141-2 et R. 2141-38 du code de la santé publique de recourir à l’assistance médicale à la procréation lorsque la femme qui a vocation à porter l’enfant a plus de quarante-cinq ans relève de la marge d’appréciation dont chaque Etat dispose pour l’application de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En outre, il ressort de l’avis rendu, le 8 juin 2017, par le conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine, qu’il est favorable à une limite de l’âge pour procréer de 43 ans pour les femmes, avec, dans le cas de l’utilisation d’ovocytes préalablement conservés ou de donneuse d’ovocytes, une discussion au cas par cas entre 43 et 45 ans. Cet avis se fonde sur plusieurs études médicales, avis et recommandations formulés par des acteurs du secteur de l’assistance médicale à la procréation, relevant que le risque de mortalité et de morbidité maternelle et infantile s’accentue avec l’âge et que les méthodes d’assistance médicale à la procréation ne sont pas efficaces chez les femmes âgées de plus de 42 ans. Dans ces conditions, eu égard aux risques encourus et compte tenu du large consensus existant à cet égard dans la communauté scientifique et médicale et alors même que d’autres Etats européens seraient dotés de législations différentes, l’interdiction précitée ne porte pas, par elle-même, une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale, tel qu’il est garanti par les stipulations de l’article 8 de cette convention. Les dispositions de l’article L. 2141-9 et L. 2141-11-1 de ce même code qui interdisent également que des gamètes conservés en France puissent faire l’objet d’un déplacement, s’ils sont destinés à être utilisés, à l’étranger, à des fins qui sont prohibées sur le territoire national, visent à faire obstacle à tout contournement des dispositions de l’article L. 2141-2 et ne méconnaissent pas davantage, par elles-mêmes, les exigences nées de l’article 8 de la convention européenne.

10. Toutefois, la compatibilité de la loi avec les stipulations de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ne fait pas obstacle à ce que, dans certaines circonstances particulières, l’application de dispositions législatives puisse constituer une ingérence disproportionnée dans les droits garantis par cette convention. Il appartient par conséquent au juge d’apprécier concrètement si, au regard des finalités des dispositions législatives en cause, l’atteinte aux droits et libertés protégés par la convention qui résulte de la mise en œuvre de dispositions, par elles-mêmes compatibles avec celle-ci, n’est pas excessive.

11. Il n’est pas contesté que la demande de déplacement des gamètes de M^me A en Espagne n’est fondée que sur la possibilité légale d’y bénéficier d’une assistance médicale à la procréation au-delà de la limite d’âge fixée par le droit français, M^me A, de nationalité française, n’entretenant aucun lien avec ce pays et ne faisant état d’aucune circonstance particulière. A cet égard, le fait que l’objet du litige concerne ses propres gamètes ne constitue pas une circonstance de nature à établir que le refus opposé par l’Agence de la biomédecine porterait une atteinte excessive aux droits protégés par l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

12. Enfin, le refus opposé par l’Agence de la biomédecine ne porte nullement atteinte à son droit à la libre circulation et d’établissement dans l’Union européenne.

13. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que les conclusions aux fins d’annulation et d’injonction de M^me A doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquences, ses conclusions tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

14. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions de l’Agence de la biomédecine tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de M^me A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de l’Agence de la biomédecine tendant à l’application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à M^me B A et à l’Agence de la biomédecine.

Fait à Montreuil, le 8 septembre 2022.

Le magistrat désigné par le président du tribunal,

Signé

A. Marchand

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.