Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 17 novembre 2022 et

3 février 2023, la SAS Dubrac TP, représentée par la SCP Lussan (M^e Paul-Henri Job), demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le syndicat mixte des réseaux d’énergie calorifique (Smirec) à lui verser :

— une provision d’un montant de 538 633, 96 euros, assortie des intérêts moratoires courant à compter du 15 novembre 2022 et de l’indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement d’un montant de 40 euros, en application du décompte général et définitif du marché de travaux pour le développement du réseau de chaleur sur Aubervilliers – phase 2 (marché n° 2020-021) ;

— une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Dubrac soutient que :

— par un courrier recommandé daté du 07 juillet 2022, la société HP BTP, en sa qualité de mandataire du groupement titulaire du marché, a adressé un projet de décompte final intégrant, notamment, la réclamation de Dubrac TP à hauteur de 457.314,94 euros, à la fois au Smirec le 18 juillet et au Berim le 16 juillet 2022.

— à compter du 19 juillet 2022 (i.e. du lendemain de la date de réception la plus tardive, par le MOA ou le MOE, du projet de décompte final), le représentant du Smirec disposait d’un délai de trente jours pour notifier au groupement, par l’intermédiaire de HP BTP, le décompte général du marché.

— il ne l’a pas fait.

— conformément à ce que prévoit dans un tel cas l’article 13.4.4. du CCAG-travaux, HP BTP a notifié au représentant du Smirec, avec copie au Berim, un projet de décompte général établi et signé par elle en sa qualité de mandataire du groupement : par un envoi du

29 septembre 2022, HP BTP a adressé au représentant du pouvoir adjudicateur et au Berim « le projet de décompte général comportant en pièce n° 1 le projet de décompte final qui vous avait été notifié, en pièce n° 2 le projet d’état du solde établi à partir du projet de décompte final et du dernier projet de décompte mensuel, et en pièce n° 3 le projet de récapitulation des acomptes mensuels et du solde. ». Le projet de décompte général a été reçu par le Smirec

le 30 septembre 2022 et par le maître d’œuvre le 3 octobre 2022.

— il ne ressort pas du dossier qu’au plus tard le 13 octobre 2022 à minuit le représentant du Smirec ait notifié à HP BTP le décompte général conformément à ce que prévoit l’article 13.4.4.

— Dubrac TP insistait pour que lui soient payés les montants de 81 319,02 euros TTC (solde du prix des travaux lui revenant) et de 457 314,94 euros TTC (somme due dans le prolongement de sa réclamation) visés par le décompte général et définitif;

— la seule réaction du Smirec a consisté, par un envoi du 26 octobre 2022, à transmettre à HP BTP « le projet de décompte général et définitif rectifié produit par notre maître d’œuvre (Berim) et étant devenu le décompte général suite à son acceptation par le Smirec. »

— conformément à l’article 13.4.4 du CCAG-travaux applicable au marché, le projet de décompte général transmis par le titulaire est devenu le décompte général et définitif. Ce décompte général et définitif n’est plus contestable par les parties, y compris en justice. Le délai de paiement du solde hors révisions de prix définitives, qui est de trente jours, a commencé à courir le 14 octobre 2022.

— le processus d’établissement du décompte général et définitif du marché est achevé et un décompte général et définitif est opposable au Smirec depuis le 14 octobre 2022 à minuit. Au demeurant, le Smirec et le Berim ont, étape après étape, été défaillants et négligents dans l’établissement du décompte du marché.

— le caractère général et définitif du décompte, acquis le 14 octobre 2022 à minuit, fait obstacle à toute discussion ou contestation sur la teneur des sommes dues aux diverses entreprises visées par celui-ci, que ce soit par ces dernières ou par le Smirec. Est ainsi pleinement vérifiée la condition d’octroi de la provision tenant à ce que, conformément à l’article R. 541-1 du code de justice administrative, l’existence de l’obligation invoquée ne soit pas sérieusement contestable. Tel est le cas en l’espèce, le caractère définitif du décompte général rendant celui-ci intangible et empêchant d’en remettre en cause les éléments constitutifs.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 décembre 2022, le syndicat mixte des réseaux d’énergie calorifique (Smirec), représenté par la Selarl Landot et Associés, avocat, conclut au rejet de la requête de la société Dubrac, ainsi qu’à la condamnation de celle-ci à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le Smirec soutient que :

— en début d’année 2021, le Smirec a attribué un marché de travaux de génie civil pour le développement du réseau de chaleur sur la ville d’Aubervilliers à un groupement d’entreprises composé de la société HP BTP, mandataire du groupement, et de la société Dubrac TP. Le maître d’œuvre de l’opération était le bureau d’études Berim.

— après la réception sous réserve et avec réserves du marché intervenue en janvier 2022, la société HP-BTP, société mandataire du groupement, a, par un courrier daté du 7 juillet 2022, transmis un projet de décompte final. Ce dernier a été adressé à la fois au Berim et au Smirec, mis en copie de l’échange. Ce courrier a été reçu le 19 juillet par le Smirec.

— le 13 septembre 2022, le Smirec a prononcé la levée des réserves.

— par un courrier du 27 septembre 2022, la société HP-BTP aurait adressé au Smirec et au Berim un projet de décompte général. Ce courrier a été reçu par le Smirec le 30 septembre 2022.

— par un courrier daté du 26 octobre 2022, le Smirec a notifié à la société HP-BTP le décompte général du marché. Ce décompte général et définitif retire du projet de décompte final, le montant de la réclamation de la société Dubrac d’un montant de 457 314,94 euros TTC.

— le Smirec a mandaté les sommes acceptées par lui dans le projet de décompte général et le décompte général qu’il a notifié, et notamment, la somme de 81 319,02 euros TTC à l’entreprise Dubrac TP au titre de son marché : les conclusions de la société Dubrac TP en tant qu’elles sollicitent la condamnation du Smirec à lui verser la somme de 81 319,02 euros TTC au titre de son marché sont devenues sans objet.

— les conclusions de la société Dubrac TP en tant qu’elles sollicitent la condamnation du Smirec à lui verser la somme de 457 314,94 euros TTC au titre de sa réclamation seront rejetées car la société ne peut se prévaloir de l’existence d’un décompte général et définitif tacite, ce faisant, elle ne peut se prévaloir de l’existence d’une obligation non sérieusement contestable.

— lorsque la réception est prononcée « sous réserve », le Conseil d’Etat a rappelé qu’en application du CCAG-Travaux, c’est la date de la levée des réserves qui est le point de départ du délai de transmission du projet de décompte final par le titulaire et que par conséquent, si le titulaire transmet son projet de décompte final avant que la levée des réserves ne soit prononcée, alors ce projet de décompte final doit être regardé comme précocement transmis et ne peut pas faire courir le délai de trente jours.

— le titulaire a l’obligation de notifier ses projets de décomptes (final et général) au

« représentant du pouvoir adjudicateur » (article 13.3.2 du CCAG-travaux et 13.4.4 du CCAG-Travaux). Or, notifier au « représentant du pouvoir adjudicateur » n’équivaut pas à notifier au

« pouvoir adjudicateur ». Le titulaire doit donc notifier ses projets de décompte finaux et généraux à la personne physique habilitée à représenter le pouvoir adjudicateur. Cette personne est soit celle désignée dans les pièces du marché, soit le représentant légal du pouvoir adjudicateur. Si la notification n’est pas faite auprès d’une personne habilitée à représenter le pouvoir adjudicateur, alors la transmission du projet de décompte général par le titulaire ne permet pas de lancer le délai de dix jours imparti au pouvoir adjudicateur pour notifier le décompte général et aucun décompte général définitif tacite n’intervient.

— en l’espèce, plusieurs éléments font obstacle à ce que la société Dubrac TP puisse se prévaloir de l’existence d’un décompte général et définitif tacite :

* d’une part, la société a adressé son projet de décompte final à la fois au maître d’œuvre et au maître de l’ouvrage et, d’autre part et surtout, la société Dubrac TP ne se prévaut pas du fait que conformément aux stipulations du CCAP, le dernier index à prendre en compte dans le calcul des revalorisations était paru.

* la réception ayant été prononcée « sous réserve », le mandataire du groupement ne pouvait pas transmettre son projet de décompte final avant que la levée des réserves ne soit prononcée par le Smirec. Or, cette levée des réserves n’est intervenue que le 13 septembre 2022, de sorte que le projet de décompte final transmis par la société HP-BTP a été précocement transmis et n’a pas pu faire courir le délai de trente jours.

* le projet de décompte final n’a pas été adressé au représentant du pouvoir adjudicateur mais « au Smirec ». Et le courrier d’envoi indique être à l’attention de

« M. A », qui n’est nullement habilité à représenter le Smirec. Ainsi que l’indiquait les pièces contractuelles, la personne représentant le pouvoir adjudicateur était le président du Smirec.

— en résumé : les modalités d’établissement du décompte général définitif tacite n’ont pas été respectées par la société HP-BTP. En effet :

* le projet de décompte final adressé le 7 juillet a été adressé avant que les réserves ne soient levées par le Smirec alors que la réception avait été prononcée sous réserve ;

* le projet de décompte final adressé le 7 juillet a été adressé sans que le dernier index à prendre en compte dans le calcul des revalorisations ne soit paru ;

* le projet de décompte final adressé le 7 juillet a été adressé au Smirec ou à

M. A et non au représentant du pouvoir adjudicateur, qui était le président du Smirec ;

* le projet de décompte général a été adressé au « Smirec » et non au représentant du pouvoir adjudicateur qui était le Président du Smirec ;

* le projet de décompte général ne respectait pas les prescriptions du CCAG-Travaux puisqu’il ne comporte pas le projet de décompte final transmis en application de l’article 13.3.1 du CCAG.

— pour ces raisons, le projet de décompte final transmis n’a pas pu faire courir le délai de trente jours imparti au Smirec pour notifier au titulaire le décompte général de son marché. Par conséquent, la société HP-BTP n’était pas fondée à adresser au Smirec un projet de décompte général, susceptible de se transformer en décompte général définitif tacite. La société Dubrac TP ne peut donc se prévaloir de l’existence d’un décompte général et définitif tacite.

Par une ordonnance du 19 décembre 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 03 février 2023 à minuit.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— l’arrêté du 3 mars 2014 modifiant l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Romnicianu, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1.En début d’année 2021, le Smirec a attribué un marché de travaux de génie civil pour le développement du réseau de chaleur sur la ville d’Aubervilliers à un groupement momentané d’entreprises composé de la société HP BTP, mandataire du groupement, et de la société Dubrac TP. Le maître d’œuvre de l’opération était le bureau d’études Berim. Après la réception sous réserve et avec réserves du marché intervenue le 17 janvier 2022, par un courrier recommandé daté du 07 juillet 2022, la société HP BTP, en sa qualité de mandataire du groupement titulaire du marché, a adressé un projet de décompte final intégrant, notamment, la réclamation de Dubrac TP à hauteur de 457 314,94 euros, à la fois au Smirec (reçu le 18 juillet) et au Berim (reçu le

16 juillet 2022). Le 13 septembre 2022, le Smirec a prononcé la levée des réserves. Par un courrier du 27 septembre 2022, la société HP-BTP a adressé au Smirec et au Berim un projet de décompte général. Ce courrier a été reçu par le Smirec le 30 septembre 2022 et par le maître d’œuvre le 3 octobre 2022. Par un courrier daté du 26 octobre 2022, le Smirec a notifié à la société HP-BTP le décompte général du marché. Ce décompte général retire du projet de décompte final le montant de la réclamation de la société Dubrac d’un montant de

457 314,94 euros TTC.

2.Se prévalant de l’existence d’un décompte général et définitif né tacitement dix jours après la réception par le maître d’œuvre du projet de décompte général établi par le titulaire du marché, le 3 octobre 2022, soit le 13 octobre suivant à minuit, la société Dubrac TP demande au juge des référés du tribunal administratif, statuant sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, de condamner le Smirec à lui verser les sommes de 81 319,02 euros (solde du marché lui revenant) et de 457 314,94 euros (montant de sa réclamation pour travaux supplémentaires), soit la somme totale de 538 633, 96 euros, telle que figurant dans le projet de décompte général établi le 27 septembre 2022 par le groupement titulaire du marché et devenu, selon la société requérante, le décompte général et définitif du marché.

Sur l’étendue du litige :

3.Il résulte de l’instruction que, en cours d’instance, le Smirec a mandaté les sommes acceptées par lui dans le décompte général qu’il a notifié le 26.10.2022, et notamment, la somme de 81 319,02 euros TTC à l’entreprise Dubrac TP au titre de l’exécution de son marché. Dès lors, les conclusions de la société Dubrac TP en tant qu’elles sollicitent la condamnation du Smirec à lui verser la somme de 81 319,02 euros TTC au titre du solde du marché sont devenues sans objet. Il n’y a donc plus lieu d’y statuer.

Sur le surplus des conclusions de la requête (457 314,94 euros) :

4.Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. ».

5.Il résulte de ces dispositions que, pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état.

6.L’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.

7.Aux termes de l’article 13.3.1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux) dans sa rédaction issue de l’arrêté interministériel du 3 mars 2014 applicable en l’espèce : « Après l’achèvement des travaux, le titulaire établit le projet de décompte final () Ce projet de décompte final est la demande de paiement finale du titulaire () ». Selon l’article 13.3.2 du même cahier : « Le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d’œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux () ». L’article 13.3.4 du CCAG-Travaux stipule que : « En cas de retard dans la transmission du projet de décompte final et après mise en demeure restée sans effet, le maître d’œuvre établit d’office le décompte final aux frais du titulaire. Ce décompte final est alors notifié au titulaire avec le décompte général () ». Aux termes de l’article 13.4.2 de ce cahier : " () Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général à la plus tardive des deux dates ci-après : / -trente jours à compter de la réception par le maître d’œuvre de la demande de paiement finale transmise par le titulaire ; / -trente jours à compter de la réception par le représentant du pouvoir adjudicateur de la demande de paiement finale transmise par le titulaire. () « . Enfin, selon l’article 13.4.4 du même cahier : » Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire le décompte général dans les délais stipulés à l’article 13.4.2, le titulaire notifie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d’œuvre, un projet de décompte général signé () Dans un délai de dix jours à compter de la réception de ces documents, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie le décompte général au titulaire. Le décompte général et définitif est alors établi dans les conditions fixées à l’article 13.4.3. / Si, dans ce délai de dix jours, le représentant du pouvoir adjudicateur n’a pas notifié au titulaire le décompte général, le projet de décompte général transmis par le titulaire devient le décompte général et définitif () Le décompte général et définitif lie définitivement les parties () ".

8.En l’espèce, le caractère non sérieusement contestable de la créance de

457 314, 94 euros dont se prévaut la société Dubrac à l’encontre du Smirec repose sur la question de savoir si un décompte général et définitif incluant ce montant est né tacitement, dans le silence du Smirec, dix jours après la réception par le maître d’œuvre du projet de décompte général établi par le titulaire du marché, le 3 octobre 2022, soit le 13 octobre suivant à minuit. Or, eu égard aux éléments apportés en défense par le Smirec, tenant en particulier aux circonstances que, d’une part, le projet de décompte final établi par le mandataire du groupement a été adressé prématurément, le 7 juillet 2022, avant que les réserves ne soient levées par le Smirec, alors même que la réception, à caractère conditionnel, avait été prononcée sous réserve, et que, d’autre part, tant le projet de décompte final que le projet de décompte général établis par la société mandataire du groupement n’ont pas été adressés au représentant du pouvoir adjudicateur, qui était le président du Smirec, la naissance en l’espèce d’un décompte général et définitif tacite, dans les conditions prévues à l’article 13.4.4 précité du CCAG-travaux, soulève, en l’état de l’instruction, une difficulté de droit sérieuse qu’il n’entre pas dans l’office du juge du référé provision de trancher.

9.Dès lors, la créance dont se prévaut la société Dubrac à l’encontre du Smirec n’apparait pas, en l’état, comme non sérieusement contestable, au sens des dispositions précitées de l’article R. 541-1 du code de justice administrative. En conséquence, la demande de provision de la société requérante ne peut qu’être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

10.Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par l’ensemble des parties sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions indemnitaires de la requête à hauteur de la somme de 81 319, 02 euros.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la société Dubrac est rejeté.

Article 3 : Les conclusions du Smirec présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée au syndicat mixte des réseaux d’énergie calorifique et à la société par action simplifiée Dubrac TP.

Fait à Montreuil, le 8 février 2023.

Le juge des référés,

Signé

M. B

La République mande et ordonne au préfet de la Seine-Saint-Denis en ce qui le concerne ou à tous à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.