Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 31 décembre 2024 et 20 janvier 2025, la SAS (société par actions simplifiée) Open Source Experts, représentée par M^e Lafay, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure d’attribution par le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) du lot n° 1 d’un accord-cadre portant sur des prestations d’expertise en matière de logiciels libres ;

2°) d’enjoindre à ce même ministère de communiquer, de façon contradictoire ou à la juridiction, le rapport d’analyse des offres ainsi que le bordereau des prix unitaires de la SAS Linagora ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 5 000 euros au titre de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Open Source Experts soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

— l’administration a méconnu le principe d’égalité de traitement en ne fournissant pas aux candidats des informations sur la réalité du marché, détenues par la seule société attributaire, titulaire du précédent marché ;

— l’administration n’a pas défini ses besoins avec suffisamment de précision, empêchant ainsi les candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser ;

— la société attributaire ne dispose pas des capacités financières suffisantes dès lors que son chiffre d’affaires annuel moyen est inférieure de deux fois au montant estimé du marché et de quatre fois au montant maximum de ce marché ;

— l’offre de la société attributaire est anormalement basse dès lors qu’elle est inférieure de 16 % à celle du groupement SAS Open Source Experts/SAS Eviden France ; au surplus, le résultat net moyen de la société attributaire est négatif sur les trois dernières années ;

— le DQE (détail quantitatif estimatif) n’est pas représentatif de telle sorte que les candidats ne disposaient pas de données suffisantes pour établir leurs prix ;

— l’administration s’est conférée une liberté discrétionnaire de choix en ne précisant pas suffisamment ses attentes au titre des sous-critères de la valeur technique ;

— l’administration a fait usage de « sous-sous-critères » techniques pondérés ne figurant pas dans le règlement de consultation ; cette utilisation de « sous-sous critères » techniques est révélée par le fait que les ATI (appréciations techniques intérimaires) comportent des décimales ; au surplus, si l’administration fait valoir que ces ATI ont été évaluées à partir de « paramètres d’application » de ces sous-critères techniques définis par l’article 6.1 du règlement de consultation, il est difficile de rattacher ces « paramètres d’application » de l’article 6.1 aux trois sous-critères techniques de l’annexe 1 ; enfin, le rapport d’analyse des offres permettra de vérifier si ces « paramètres d’application » ont le même poids dans la notation, auquel cas il s’agit de simples éléments d’appréciation ou s’ils ont un poids différent, auquel cas il s’agit de « sous-sous critères » techniques qui n’ont pas été annoncés ;

— l’administration a dénaturé l’offre de la société requérante pour chacun des trois sous-critères techniques.

Par des mémoires en défense enregistrés les 15 et 21 janvier 2025, le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques), représenté par M^e Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) fait valoir que la requête est dénuée de bien-fondé.

Par un mémoire en défense enregistré le 16 janvier 2025, la SAS Linagora, représentée par M^e Molkhou, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge de la société requérante la somme de 7 200 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Linagora fait valoir que la requête est dénuée de bien-fondé.

Par deux mesures d’instruction en date du 20 janvier 2025, des informations complémentaires ont été demandées au ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques). Ses deux réponses, enregistrées le même jour, ont été communiquées aux autres parties également le même jour.

Par un mémoire, enregistré le 21 janvier 2025, le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) a produit le rapport d’analyse des offres sous couvert du secret des affaires en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative mais a indiqué qu’il refusait de produire le bordereau des prix unitaires de la SAS Linagora en invoquant ce même secret des affaires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal administratif de Montreuil a désigné M. L’hôte, premier conseiller, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 21 janvier 2025 à 14h00, en présence de M. El Mamouni, greffier d’audience :

— le rapport de M. L’hôte, juge des référés, qui a lu son rapport et annoncé qu’il a décidé de soustraire du contradictoire le rapport d’analyse des offres, comportant de nombreuses informations couvertes par le secret des affaires ;

— les observations de M^e Lafay, représentant la SAS Open Source Experts et reprenant ses écritures ;

— les observations de M^e Cabanes, représentant le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) et reprenant ses écritures ;

— et les observations de M^e Molkhou, représentant la SAS Linagora et reprenant ses écritures.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience, à 15h30.

Considérant ce qui suit :

1. Le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) a lancé, sous la forme d’un appel d’offres ouvert, une procédure de passation tendant à la conclusion d’un accord-cadre portant sur des prestations d’expertise en matière de logiciels libres. La SAS (société par actions simplifiée) Open Source Experts, en groupement avec la SAS Eviden France, a décidé de présenter une offre pour le lot n° 1 portant sur les prestations d’expertises « génériques ». Un seul candidat, la SAS Linagora, titulaire du précédent marché, a présenté une autre offre pour ce lot n° 1. Par un courrier non daté mais déposé sur la plateforme « Place » le 26 décembre 2024, l’administration informait la SAS Eviden France du rejet de l’offre du groupement et de l’attribution du lot n° 1 à la SAS Linagora. La SAS Open Source Experts demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure.

I- Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ».

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

I-A. En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité de traitement :

4. Aux termes de l’article L. 3 du code de la commande publique : « Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d’égalité de traitement des candidats à l’attribution d’un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d’accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. ».

5. A l’appui de son moyen tiré de la méconnaissance du principe d’égalité de traitement, la société requérante fait observer qu’alors que le scénario de commande soumis aux candidats comporte 53 % de prestations d’AMOE (assistance à la mise en œuvre) dont 30 % de prestations d’AMOES ( assistance à la mise en œuvre simple), il ressort d’une pièce produite par la SAS Linagora, à savoir l’état des commandes établi au titre du précédent marché concernant la période 2021-2024, que les prestations d’AMOE ont représenté 64 % des commandes dont 75 % de prestations d’AMOES. Elle en déduit que la SAS Linagora disposait d’informations qui lui ont permis d’adapter son offre afin qu’elle soit compétitive en augmentant son prix unitaire des AMOES par rapport au précédent marché dans lequel il était fixé à 1 100 euros HT (hors taxes). Elle demande que le bulletin des prix unitaires de la société attributaire soit produit afin de vérifier si ce prix est resté proche de 1 100 euros HT. Or, il résulte de la lecture du rapport d’analyse des offres, produit mais écarté du contradictoire, que ce prix est resté proche de 1 100 euros HT. Il s’ensuit que le moyen doit être écarté.

I-B. En ce qui concerne le moyen tiré de l’insuffisance de définition des besoins :

6. Aux termes de l’article L. 2111-1 du code de la commande publique : « La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale. ». Aux termes de l’article R. 2132-1 du même code : « Les documents de la consultation sont l’ensemble des documents fournis par l’acheteur ou auxquels il se réfère afin de définir son besoin et de d’écrire les modalités de la procédure de passation, y compris l’avis d’appel à la concurrence. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander la nature et l’étendue du besoin et de décider de demander ou non à participer à la procédure. ».

7. Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit définir ses besoins avec suffisamment de précision pour permettre aux candidats de présenter une offre adaptée aux prestations attendues, compte tenu des moyens nécessaires pour les réaliser. Pour permettre l’élaboration de cette offre et pour en déterminer le prix, les candidats doivent disposer d’informations relatives à la nature des prestations attendues. Le juge du référé précontractuel exerce sur le choix que fait le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il procède à la définition de son besoin et de l’objet même de la commande qui donne lieu à la passation du marché, un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation.

8. A l’appui de son moyen tiré de ce que l’administration n’a pas suffisamment défini ses besoins, la société requérante fait remarquer qu’il ressort des documents de la consultation, notamment des points 2 et 5.1 du CCTP (cahier des clauses techniques particulières), que le nombre de logiciels libres sur lesquels porte les prestations d’expertises « génériques » qui constituent le lot n° 1, fixé à 160, est susceptible d’augmenter au fil de son exécution et que ces documents ne précisent pas les modalités quantitatives de cette évolution ainsi que le nombre maximum de logiciels susceptibles d’être couverts par le marché. En défense, l’administration fait valoir que le nombre de logiciels couvert par le lot n° 1, fixé à 160 dans le dossier de consultation des entreprises, est en recul par rapport à celui couvert par le précédent marché, qui était d’environ 200. Elle explique cette diminution par le fait que le parc des logiciels libres est plus mature et le besoin plus clairement identifié. Elle en conclut qu’aucun risque inflationniste n’est à craindre. Dans ces conditions, alors que la possibilité d’une augmentation du nombre des logiciels libres couverts par le marché est indiquée à titre d’information dans dossier de consultation des entreprises, sans pour autant que cette augmentation ne présente de risque structurel d’être significative, il ne résulte pas de l’instruction que la définition de ses besoins par le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) serait entachée d’une erreur manifeste d’appréciation. Par ailleurs, l’administration fait valoir, sans être contredite par la société requérante, que la SAS Eviden, mandataire du groupement attributaire, était titulaire du marché de supports des logiciels libres passé avec le ministère et qui s’est achevé en septembre dernier, de telle sorte que ce groupement était informé de l’évolution du nombre de logiciels libres utilisé par le ministère et les autres administrations entrant dans le périmètre de l’accord-cadre portant sur des prestations d’expertise en matière de logiciels libres. Il s’ensuit que le moyen doit être écarté.

I-C. En ce qui concerne le moyen tiré de l’insuffisance des capacités financières de la société attributaire :

9. Aux termes du premier alinéa de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution ».

10. Il appartient au juge du référé précontractuel, saisi de moyens sur ce point, de s’assurer que l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les garanties et capacités que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, n’est pas entachée d’une erreur manifeste.

11. En l’espèce, le lot n° 1 du marché est estimé au prix de 20 millions d’euros pour une durée de 24 mois, reconductible deux fois pour 12 mois. Le chiffre d’affaires annuel moyen de la SAS Linagora, attributaire de ce lot n° 1, est de 12,7 millions d’euros. La totalité de ce chiffre d’affaires concerne les fournitures, services ou travaux objets du marché et 60 % est réalisé avec le secteur public. Au surplus, le chiffre d’affaires annuel moyen des quinze sous-traitants déclarés par la SAS Linagora au stade de la candidature, s’élève à 406,2 millions d’euros. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que l’appréciation du ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) sur la capacité financière de la société attributaire serait entachée d’erreur manifeste.

I-D. En ce qui concerne le moyen tiré du caractère anormalement bas de l’offre de la société attributaire :

12. Aux termes de l’article L. 2152-5 du code de la commande publique : « Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ». Aux termes de l’article L. 2152-6 du même code : « L’acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu’une offre semble anormalement basse, l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l’opérateur économique, l’acheteur établit que l’offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État ». Aux termes de l’article R. 2152-3 du même code : « L’acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu’il envisage de sous-traiter. / () ». Aux termes de l’article R. 2152-4 du même code : " L’acheteur rejette l’offre comme anormalement basse dans les cas suivants : / 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; / 2° Lorsqu’il établit que celle-ci est anormalement basse parce qu’elle contrevient en matière de droit de l’environnement, de droit social et de droit du travail aux obligations imposées par le droit français, y compris la ou les conventions collectives applicables, par le droit de l’Union européenne ou par les stipulations des accords ou traités internationaux mentionnées dans un avis qui figure en annexe du présent code. ".

13. Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu’une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public.

14. Pour estimer le montant du lot n° 1 du marché, le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) s’est fondé sur celui venant à expiration, dont la société attributaire était titulaire et qui a été exécuté sans incident particulier. Ce montant a ainsi été estimé à la somme de 20 millions d’euros. Or, l’offre de la SAS Linagora est de 24,7 millions d’euros, soit 23,5 % de plus que l’estimation. La seule circonstance que l’offre de la société attributaire soit inférieure de 13,5 % à celle de la société requérante, de 28,5 millions d’euros, ne saurait permettre de considérer qu’elle est anormalement basse. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l’instruction que le prix proposé par la société attributaire serait manifestement sous-évalué et de nature, à compromettre la bonne exécution du marché. Il n’est donc pas établi que le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en n’exigeant pas de la SAS Linagora qu’elle apporte toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.

I-E. En ce qui concerne les moyens relatifs aux méthodes et critères de choix de l’offre économiquement la plus avantageuse :

15. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. () ». Et aux termes de l’article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : () / 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : / a) La qualité, y compris la valeur technique () ; / D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. () « . Selon l’article R. 2152-11 du même code : » Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation « . Enfin, son article R. 2152-12 précise que : » Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance () ".

16. En l’espèce, deux critères sont retenus par l’administration pour apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse, à savoir le prix (pondéré à 30 %) et la qualité de l’offre (pondérée à 70 %).

I.E.1- S’agissant du moyen tiré du caractère non représentatif du « détail quantitatif estimatif » :

17. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publiques, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, de telles méthodes de notation.

18. Le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en effectuant, pour évaluer le montant des offres qui lui sont présentées, une simulation consistant à multiplier les prix unitaires proposés par les candidats par le nombre d’interventions envisagées, à la triple condition que la simulation corresponde à l’objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n’ait pas pour effet d’en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s’en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant à la même simulation.

19. Il ressort de l’annexe 1 du règlement de consultation que, pour évaluer le montant des offres qui lui étaient présentées, l’administration a eu recours à une simulation. A cette fin les candidats devaient remplir, en y indiquant leurs prix pour chaque unité d’oeuvre, un bordereau des prix unitaires ainsi qu’un « scénario de commande » sur lequel apparaissait les quantités estimées pour chacune de ces unités d’oeuvre. A l’appui de son moyen tiré de ce que ce « scénario de commande » n’était pas représentatif, la société requérante fait observer qu’il comporte, pour chaque unité d’œuvre un nombre équivalent de prestations réalisées dans les locaux de l’administration et dans les locaux du titulaire du marché alors que l’administration a informé les candidats que sur les 7 unités d’œuvre objet du marché, 3 seraient réalisées dans les locaux du prestataires et 4 dans les locaux de l’administration, ce qui implique pour ces dernières des déplacements, parfois en province et par conséquent un coût supplémentaire. Or, cette circonstance est sans incidence dès lors que cette simulation est liée à l’objet du marché, qu’elle n’a pas eu pour effet de privilégier un aspect particulier des offres et qu’elle a été réalisée pour les deux candidats. Dans ces conditions, le moyen doit être écarté.

I.E.2- S’agissant des moyens tirés de l’insuffisance de précision des sous-critères techniques et de l’utilisation de « sous-sous critères » techniques :

20. Pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères. Il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

21. En premier lieu, le règlement de consultation et son annexe 1 mentionnent que le critère relatif à la qualité de l’offre est subdivisé en trois sous-critères qui sont la qualité technique de l’offre (pondérée à 40 %), la qualité de l’implication communautaire (pondérée à 30 %) et la qualité des profils-types fournis (pondérée à 30 %). Par ailleurs, l’article 6.1 du règlement de consultation, relatif à la présentation technique de l’offre, donne une liste des documents devant être présentés par les candidats. Ces documents correspondent aux trois sous critères composant le critère de la qualité de l’offre. Ainsi, un mémoire technique détaillé doit non seulement respecter les conditions techniques et administratives fixées dans le CCTP (cahier des clauses techniques particulières) et le CCAP (cahier des clauses administratives particulières) mais en outre préciser les méthodes d’organisation et de conduite de projets pour chaque unité d’oeuvre, le suivi qualitatif des prestations, la démarche qualité, les outillages mobilisés pour les prestations ainsi que les échanges établis avec les communautés des logiciels objets du lot (participation à des événements communautaires, recrutement au sein des communautés). Doit y être jointe une présentation détaillée des profils des intervenants mobilisés pour l’ensemble des prestations qui permettra de juger la qualité des profils en matière de formation et d’expériences dans les domaines techniques objets du lot, leur implication au sein des communautés des logiciels objets du lot et la fréquence de leurs participations, ainsi que leur connaissance des environnements techniques décrits dans le CCTP et des contraintes liées aux grandes organisations. Enfin, doit également être joint un projet de plan qualité pour l’exécution du marché. Dans ces conditions, le moyen caractère tiré de l’imprécision des sous-critères techniques doit être écarté.

22. En second lieu, le règlement de consultation et son annexe 1 détaillent les modalités de notation et en particulier celles applicables aux sous-critères relatifs à la qualité de l’offre, pour lesquels une première évaluation chiffrée, intitulée ATI (appréciation technique intermédiaire) est réalisée. Cette ATI est évaluée de 0 à 5 et comporte deux décimales, ainsi que l’indique expressément l’annexe 1 du règlement de consultation. Par suite, contrairement à ce que soutient la société requérante, la circonstance que les ATI attribuées aux candidats comportent des décimales ne saurait permettre de révéler que l’administration a fait usage de « sous-sous critères » techniques non annoncés. Par ailleurs, il ne résulte pas de la lecture du rapport d’analyse des offres, produit mais soustrait du contradictoire, que l’administration, qui a exploité les documents listés par l’article 6.1 du règlement de consultation et produits par les deux candidats pour déterminer les ATI, aurait pondéré les éléments d’appréciation contenus dans ces documents. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l’administration aurait fait usage de « sous-sous critères » techniques pondérés non annoncés pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse doit être écarté.

I.E.3- S’agissant du moyen tiré de la dénaturation de l’offre pour les trois sous critères techniques :

23. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

24. A l’appui de son moyen tiré de la dénaturation de son offre, la société requérante fait valoir qu’il ressort de la lettre de rejet, qu’elle a été appréciée, s’agissant du sous-critère relatif à la qualité technique, sur le fait qu’elle n’avait pas produit d’éléments sur la gestion des risques spécifiques au logiciel libre alors que cet élément d’appréciation n’était pas annoncé dans le dossier de consultation des entreprises. Toutefois, le CCTP, intitulé « cahier des clauses techniques particulières relatif à des prestations d’expertise en matière de logiciels libres » comporte un point 3.14 intitulé « disposition de sécurité » de deux pages et demi. Par ailleurs si la société requérante soutient, au titre du sous-critère relatif à la qualité de l’implication communautaire, qu’elle a obtenu une ATI notée 3,51 alors que la décision de rejet mentionne que son offre surpasse la concurrence ou encore, au titre du sous-critère relatif à la qualité des profils-types fournis, une ATI notée 4,57 alors qu’elle a présenté une sélection de 50 profils-types « particulièrement capés », ces arguments sont relatifs à l’appréciation des mérites respectifs des offres ne relevant pas de l’office du juge des référés précontractuels et ne sont pas, en tout état de cause, de nature à révéler que le pouvoir adjudicateur se serait évidemment mépris sur le contenu de l’offre soumise à son appréciation ou en aurait grossièrement déformé les termes. En conséquence le moyen tiré de la dénaturation doit être écarté.

25. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Open Source Experts n’est pas fondée à demander l’annulation de la procédure d’attribution par le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) du lot n° 1 de l’accord-cadre portant sur des prestations d’expertise en matière de logiciels libres.

II- Sur les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à l’administration de communiquer le rapport d’analyse des offres et le bordereau unitaire des prix de la société attributaire :

26. Il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels d’ordonner à l’une des parties la production de pièces qui, soit sont couvertes par le secret des affaires, soit constituent des documents préparatoires de la décision d’attribution du marché et ne sont pas utiles à la solution du litige, au regard de ce même office, compte tenu des conclusions et moyens des parties.

27. En premier lieu, le ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) a communiqué spontanément au tribunal le rapport d’analyse des offres. Dès lors, les conclusions tendant à la communication de ce rapport sont devenues sans objet.

28. En second lieu, le bordereau des prix unitaires de l’entreprise attributaire, en ce qu’il reflète la stratégie commerciale de l’entreprise opérant dans un secteur d’activité, n’est en principe, pas communicable. Au surplus, la communication de ce document n’est pas utile à la solution du litige. Dans ces conditions, l’administration était fondée à en refuser la communication et il n’appartenait pas au juge des référés de lui enjoindre de le faire.

III- Sur les frais liés au litige :

29. Aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation. ».

30. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la somme demandée par la SAS Open Source Experts soit mise à la charge de l’Etat qui n’est pas, dans la présente affaire, la partie perdante. Il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la SAS Open Source Experts une somme de 1 000 euros à verser au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) DGFIP et une autre somme de 1 000 euros à verser à la SAS Linagora.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SAS Open Source Experts est rejetée.

Article 2 : La SAS Open Source Experts versera la somme de 1 000 (mille) euros au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) et la somme de 1 000 (mille) euros à la SAS Linagora, au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée Open Source Experts, au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (Direction générale des finances publiques) et à la société par actions simplifiée Linagora.

Fait à Montreuil, le 23 janvier 2025.

Le juge des référés,

F. L’hôte

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

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