Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 24 novembre et 11 décembre 2023, la SASU Ginger CEBTP, représentée par M^e Le Briquir, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures, sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la phase de sélection des offres relative à la procédure d’attribution des lots n° 1 et 2 du marché de repérage avant travaux de produits ou substances dangereux lancée par la Direction Interdépartementale des Routes de l’Est (DIR Est) ainsi que toutes décisions qui s’y rapportent ;

2°) d’enjoindre à la DIR Est de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres dans un délai d’un mois à compter de la notification de l’ordonnance à intervenir ;

3°) de mettre à la charge de la DIR Est la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la DIR Est a méconnu ses obligations de publicité et de concurrence en retenant l’offre de la société Nextroad Engineering, alors que celle-ci ne dispose pas de l’accréditation de niveau III délivrée par le Comité français de l’accréditation (COFRAC) prévue par l’article 5.2.1.b du règlement de consultation relatif aux capacités réglementaires exigées des candidats ;

— il résulte de la combinaison de l’article L. 2193-3 du code de la commande publique et des articles 5.2.1.b., 2.1.3. et 4.3 du CCAP que l’analyse des substances dangereuses par un laboratoire disposant de l’accréditation COFRAC est une tâche essentielle devant être réalisée par un cotraitant, et non un sous-traitant ;

— dès lors qu’elle figurait en deuxième position dans la synthèse d’analyse des offres et que l’offre de la société attributaire aurait dû être déclarée irrecevable ou irrégulière, elle a été lésée par ce manquement.

Par un mémoire en défense enregistré le 6 décembre 2023, le directeur interdépartemental des routes Est conclut au rejet de la requête et de mettre les dépens à la charge de la société requérante.

Il soutient que :

— la DIR Est a satisfait à l’ensemble des mesures de publicité appropriées ;

— dès lors que la société Nextroad Engineering a fait le choix de sous-traiter les analyses avec le laboratoire Eurofins et que celui-ci dispose de l’accréditation COFRAC requise par le règlement de consultation, l’offre de celle-ci ne pouvait être déclarée irrégulière ;

— elle a retenu l’offre économiquement et techniquement la plus avantageuse.

Par des mémoires en défense enregistrés les 11 et 12 décembre 2023, la société Nextroad Engineering, représentée par M^e De Baecke, demande au juge des référés de rejeter la requête de la société requérante et de mettre à sa charge la somme de 5 000 euros à son profit sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— son offre n’était pas irrégulière dès lors que le règlement de la consultation n’imposait pas que l’accréditation soit détenue par le candidat lui-même mais exigeait seulement que le laboratoire chargé de réaliser les analyses en dispose ;

— contrairement à ce que soutient la société requérante, la combinaison de l’article L. 2193-3 du code de la commande publique, du règlement de la consultation et du cahier des clauses administratives particulières ne faisaient pas obstacle à ce que la prestation d’analyse soit sous-traitée ;

— le laboratoire auprès duquel elle a sous-traité les prestations d’analyses est accrédité ;

— le motif d’irrégularité de l’offre soulevé par la requérante pourrait lui être retourné, celle-ci ne semble pas davantage être accréditée au regard des mentions figurant sur son site internet.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Di Candia, vice-président, en application de l’article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 12 décembre 2023 à 9h45 :

— le rapport de M. Di Candia, juge des référés ;

— les observations de M^e Le Briquir, pour la SASU Ginger CEBTP, qui reprend les conclusions et moyens développés à l’écrit, et soulève deux autres moyens, l’un tiré de la dénaturation de son offre, dès lors qu’il lui a été reproché de ne pas avoir transmis des documents qui étaient joints à son offre, l’autre tiré de ce que les sous-critères utilisés par la Dir Est n’ont pas été annoncés aux candidats dans son règlement de consultation ;

— les observations de M^me Lê et de M. A, pour la DIR Est, qui reprennent les conclusions et moyens développés à l’écrit et précisent que les documents manquants n’ont pas été retrouvés dans l’offre de la société requérante, et que les offres ont été analysées sur la base de sous-critères détaillés permettant d’attribuer des notes très précises, au centième près, aux candidats ;

— les observations de M^e De Baecke, pour la société Nextroad Engineering, qui reprend ses conclusions et son moyen.

La société requérante a produit sous pli confidentiel des pièces qu’elle entendait soustraire au principe du contradictoire, sans faire usage des dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Au cours de l’audience publique du 12 décembre 2023, le juge des référés, après avoir rappelé les dispositions de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative, a invité la société requérante à régulariser les pièces qu’elle entendait soustraire au principe du contradictoire en se soumettant aux dispositions de cet article, et a décidé de différer la clôture de l’instruction au 15 décembre 2023 à 18 heures, en laissant à la société requérante la possibilité jusqu’au mercredi 13 décembre 2023 à 18 heures le soin de compléter ses écritures dans le respect de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative et aux parties en défense la possibilité d’y répliquer, jusqu’au vendredi 15 décembre 2023 à 18 heures.

Par un mémoire enregistré le 13 décembre 2023, le directeur interdépartemental des routes Est conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures.

Il soutient, en outre, que l’offre de la société requérante, qui ne respecte pas l’article 5.2.1.b du règlement de la consultation sur la mise à disposition des éléments relatifs à la réglementation relative à l’amiante, notamment au regard des exigences prévues au 5° de l’article R. 4412-145 du code du travail et de l’article R. 4412-39 du même code, en ce qui concerne la fiche de poste sécurité E228, le 7° de l’article R. 4412-145 du même code, en ce qui concerne les procédures de décontamination des travailleurs et des équipements et les stipulations du diamètre des carottages prévues au 2.1.2.3.1 du cahier des clauses techniques particulières, était irrégulière, de sorte que la société requérante n’a pu avoir d’intérêt lésé.

Par des mémoires enregistrés les 13 et 15 décembre 2023, la SASU Ginger CEBTP, conclut aux mêmes fins que sa requête.

Elle soutient que :

— la société requérante, qui a présenté son offre en co-traitance, n’est pas fondée à soutenir que son offre était irrégulière ;

— la demande présentée devant le juge tendant à ce que son offre soit déclarée irrégulière, intervenue après la clôture d’instruction, est tardive et doit être déclarée irrecevable ;

— en tout état de cause, son offre au regard des exigences posées par la réglementation relative à l’amiante, est régulière ;

— elle est fondée à se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire, quand bien même son offre serait regardée comme irrégulière, en vertu de la décision rendue par le Conseil d’Etat le 27 mai 2020 n° 435982, inspirée de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne ;

— la DIR Est a dénaturé son offre ;

— le pouvoir adjudicateur a méconnu le principe de transparence et d’égalité des candidats en n’informant pas les candidats de la pondération et de la hiérarchisation des sous-critères mobilisés au titre des critères de la valeur technique et de la valeur environnementale, représentant 50 % de la note totale ;

— l’attribution de notes décimales, alors que l’article 6.2.2 du règlement de consultation prévoyait des notes entières, laisse penser que l’acheteur public a appliqué une pondération aux sous-critères et que les éléments attendus dans le règlement de consultation étaient d’un poids différent.

Par un mémoire enregistré le 15 décembre 2023, la société Nextroad Engineering conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures.

Elle soutient, en outre que :

— elle est fondée à avoir recours à la sous-traitance, qui est une liberté fondamentale pour les candidats, d’autant que l’acheteur n’a en aucun cas exigé dans les documents de la consultation que certaines tâches essentielles du marché soient effectuées directement par le titulaire de celui-ci ; en tout état de cause, à supposer même que l’intention du pouvoir adjudicateur fût celle-ci, les prestations d’analyse ne peuvent être regardées comme des tâches essentielles de l’objet du marché ;

— le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société requérante devra être écarté comme irrecevable dès lors qu’il a été soulevé et assorti de précisions dans le cadre d’un mémoire distinct, en méconnaissance de la procédure dérogatoire prévue à l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative ; en tout état de cause, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel de se prononcer sur l’appréciation portée par l’acheteur ou l’autorité concédante sur les mérites respectifs des offres des soumissionnaires ;

— contrairement à ce que soutient la société requérante, les sous-critères précisant la valeur technique et leur pondération ont été portés à la connaissance des candidats à l’article 6.2.2 du règlement de la consultation et il n’est pas établi que les éléments attendus et décrits dans le règlement de la consultation ont été pondérés selon un poids différent lors de l’analyse des offres.

Ont été entendus au cours de l’audience publique du 20 décembre 2023 à 10h00 :

— le rapport de M. Di Candia, juge des référés, à l’issue duquel celui-ci a indiqué aux parties que le mémoire versé par la société Ginger CEBTP à l’occasion de l’audience du 12 décembre 2023 n’était pas au nombre des pièces ou informations pouvant être soustraites au contradictoire sur le fondement de l’article R. 412-2-1 du code de justice administrative et l’a en conséquence restitué au conseil de la société requérante ;

— les observations de M^e Le Briquir, pour la SASU Ginger CEBTP, qui reprend les conclusions et moyens développés à l’écrit ;

— les observations de M^me Lê et de M. A, pour la DIR Est, qui reprennent les conclusions et moyens développés à l’écrit ;

— les observations de M^e De Baecke, pour la société Nextroad Engineering, qui reprend ses conclusions et ses moyens.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience, à 10h39.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concours publié le 10 juillet 2023, la direction interdépartementale des routes Est a lancé un appel d’offres ouvert ayant pour objet la passation des lots n° 1, relatif à la division d’exploitation de Metz, et n° 2, relatif à la division d’exploitation de Besançon, relatif à un marché portant sur le repérage avant travaux de produits ou de substances dangereux (amiante, HAP, HTC) dans les enrobés routiers. Le marché a été attribué à la société Nextroad Engineering. La société Ginger CEBTP, qui a été informée par un courrier du 15 novembre 2023 du rejet de son offre, classée en deuxième position, demande l’annulation de cette procédure.

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I.- Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ». Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

Sur la régularité de l’offre de la société requérante :

3. La Dir Est fait valoir que l’offre de la société Ginger CEBTP était irrégulière et que cette société, dont l’offre devait être rejetée, ne pouvait donc, en tout état de cause, avoir été lésée, au stade de l’examen des offres, par les manquements qu’elle invoquait.

En ce qui concerne la recevabilité du moyen :

4. Les décisions prises par le juge des référés sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 à L. 551-3 et R. 551-5 du code de justice administrative, sont rendues à la suite d’une procédure particulière qui, tout en étant adaptée à la nature des demandes et à la nécessité d’assurer une décision rapide, doit garantir le caractère contradictoire de l’instruction. Si les parties peuvent présenter en cours d’audience des observations orales à l’appui de leurs écrits, elles doivent, si elles entendent soulever des moyens nouveaux, les consigner dans un mémoire écrit. Le juge, qui ne saurait accueillir de tels moyens sans avoir mis le défendeur à même de prendre connaissance du mémoire qui les invoque, peut, compte tenu de ces nouveaux éléments, décider que la clôture de l’instruction n’interviendra pas à l’issue de l’audience mais la différer à une date dont il avise les parties par tous moyens. S’il décide de tenir une nouvelle audience, l’instruction est prolongée jusqu’à l’issue de cette dernière.

5. La circonstance que le juge ait, à l’issue d’une première audience, fixée le 12 décembre 2023, initialement décidé de différer la clôture d’instruction au 15 décembre à 18h00, avant de décider de tenir une nouvelle audience, fixée le 20 décembre 2023 à 10h00, et de renvoyer les parties, en ce qui concerne la clôture d’instruction, aux dispositions de l’article R. 522-8 du code de justice administrative, selon lesquelles l’instruction est close à l’issue de l’audience et rouverte en cas de renvoi à une autre audience, a eu pour effet de différer la clôture d’instruction à l’issue de la seconde audience. Si le juge des référés a, au cours de la première audience, fixé, à titre indicatif, un calendrier visant à organiser les débats, compte tenu des moyens échangés au cours de la première audience, cette circonstance, contrairement à ce que soutient la société Ginger CEBTP, n’a pu avoir pour effet de différer la clôture d’instruction à l’égard des seuls moyens échangés lors de la première audience. Dès lors, la Dir Est reste recevable à soutenir en défense que l’offre de la société requérante devait être rejetée comme irrégulière.

En ce qui concerne le bien-fondé du moyen :

6. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du même code définit l’offre irrégulière comme l’offre « qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ». Aux termes de l’article R. 2152-1 du même code : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d’appel d’offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées () ».

7. D’une part, la circonstance que l’offre de la société requérante a été examinée et classée ne fait pas obstacle à ce que le pouvoir adjudicateur se prévale de l’irrégularité de celle-ci devant le juge du référé précontractuel.

8. D’autre part, il ressort des termes de l’article 2.1.2.3.1 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), auquel renvoyait le règlement de consultation, qu’au nombre des spécifications techniques, le diamètre des carottages attendus des différents candidats devait être obligatoirement supérieur ou égal à 150 mm, avec ajustement possible à la seule demande du maître d’œuvre pour des cas très particuliers. Il résulte de l’instruction, notamment du point 1.1 de l'« instruction I62 » contenue dans le mémoire technique de la société Ginger CEBTP, que le diamètre du carottage proposé dans son offre était de 30 à 125 mm. Dans ces conditions, la Dir Est est fondée à soutenir que l’offre de la société Ginger CEBTP devait être rejetée comme irrégulière.

Sur les moyens de la société requérante :

9. Un candidat dont l’offre est irrégulière n’est pas susceptible d’être lésé par les manquements qu’il invoque. Toutefois, la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige.

10. En premier lieu, dès lors que l’offre de la société Ginger CEBTP devait être rejetée comme irrégulière, les manquements tirés de la dénaturation de son offre, du défaut d’information des candidats de la pondération et de la hiérarchisation des sous-critères mobilisés au titre des critères de la valeur technique et de la valeur environnementale ou de ce que le pouvoir adjudicateur aurait appliqué aux sous-critères une pondération différente de celle annoncée dans le règlement de la consultation ne sont pas susceptibles de l’avoir lésée et doivent être écartés comme inopérants.

11. En second lieu, l’article 5.2.1.b du règlement de la consultation prévoyait que le dossier d’offre des candidats devait justifier de l’accréditation de niveau III du COFRAC ou de toute autre instance d’accréditation signataire de l’accord multilatéral d’accréditation européen du laboratoire chargé des analyses amiante, conformément aux dispositions de l’arrêté du 1er octobre 2019 relatif aux modalités de réalisation des analyses de matériaux et produits susceptibles de contenir de l’amiante, aux conditions de compétences du personnel et d’accréditation des organismes procédant à ces analyses.

12. D’une part, si la société requérante fait valoir que la société Nextroad Engineering ne disposait pas d’une telle accréditation, cette circonstance demeure par elle-même sans incidence sur la régularité de l’offre de cette dernière dès lors que la prestation relative à l’analyse, dans le cadre de cette offre, est sous-traitée auprès du laboratoire Eurofins, lequel bénéficie d’une accréditation du COFRAC valable à compter du 1er septembre 2022. D’autre part, aucune disposition réglementaire ou législative, pas même celles de l’article L. 2193-3 du code de la commande publique, ni aucune stipulation contractuelle ne fait obstacle à ce qu’une telle prestation puisse faire l’objet d’un contrat de sous-traitance. En particulier, ni la circonstance que le pouvoir adjudicateur, au point 3.3 du règlement de consultation, ait incité les candidats à présenter leur candidature sous forme de « groupement conjoint », permettant au titulaire de s’affranchir des contraintes d’agréments des sous-traitants à chaque bon de commande, ni la circonstance que l’article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières ait évoqué la notion d’engagement unilatéral du titulaire à l’égard du maître de l’ouvrage, ne peuvent être interprétées comme prohibant aux candidats de présenter une offre en sous-traitant la prestation relative à l’analyse. Dès lors, le moyen tiré de ce que l’offre de la société attributaire aurait dû être déclarée irrégulière ne peut donc qu’être écarté.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Ginger CEBTP doit être rejetée dans toutes ses conclusions.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société requérante sur le fondement de ces dispositions. En revanche, il y a lieu, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Ginger CEBTP la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Nextroad Engineering et non compris dans les dépens. Enfin, la présente instance n’ayant donné lieu à aucun dépens, les conclusions présentées à ce titre par la Dir Est ne peuvent qu’être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Ginger CEBTP est rejetée.

Article 2 : La société Ginger CEBTP versera à la société Nextroad Engineering une somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par la direction interdépartementale des Routes Est relatives aux dépens sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Ginger CEBTP, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la société Nextroad Engineering.

Copie pour information sera adressée à la direction interdépartementale des Routes Est et à la préfète de la région Grand Est.

Fait à Nancy, le 22 décembre 2023.

Le juge des référés,

O. Di Candia

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l’exécution de la présente décision.