Vu la procédure suivante :

I°) Sous le n° 2413746, par une requête et un mémoire enregistrés les 6 et 26 septembre 2024, la société Swisslog France, représentée par Me le Foyer de Costil, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de mise en concurrence avec négociation lancée par le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nantes en vue de l’attribution du lot n° 6 « transport automatique lourd » du marché public de travaux de construction d’un nouvel ensemble hospitalo-universitaire dit « A île de Nantes » ;

2°) d’enjoindre au CHU de Nantes de reprendre la procédure de passation ;

3°) de mettre à la charge du CHU de Nantes la somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les capacités techniques, financières et professionnelles du groupement attributaire n’ont pas été vérifiées ;

— l’acheteur n’établit pas dans son courrier de rejet de l’offre avoir respecté les exigences fixées à l’article R. 2143-6 du code de la commande publique ;

— l’acheteur ne justifie pas que les conditions du recours à la procédure prévue à l’article R. 2124-3 du code de la commande publique étaient réunies ;

— l’attribution du marché est irrégulière en raison d’une négociation déloyale ;

— la procédure est irrégulière, dès lors que des sous-critères de sélection des offres mis en œuvre n’ont pas été communiqués ;

— l’offre de la société attributaire a été dénaturée.

Par des mémoires en défense enregistrés les 25 septembre 2024 et 2 octobre 2024, le CHU de Nantes, représenté par M^e Bejot, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de

4 000 euros soit mise à la charge de la société Swisslog France au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir qu’aucun des moyens invoqués par la société requérante n’est fondé.

Par un mémoire enregistré le 19 septembre 2024, la société Soderec, représentée par M^e Gramond, conclut à ce qu’elle soit mise hors de cause.

Elle fait valoir qu’elle n’est intervenue qu’en qualité de mandataire du CHU de Nantes.

Vu les pièces du dossier.

II°) Sous le n° 2413902, par une requête enregistrée le 10 septembre 2024, la société Swisslog France, représentée par Me le Foyer de Costil, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d’annuler la procédure de mise en concurrence avec négociation lancée par le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nantes en vue de l’attribution du lot n° 6 « transport automatique lourd » du marché public de travaux de construction d’un nouvel ensemble hospitalo-universitaire dit « A île de Nantes » ;

2°) d’enjoindre au CHU de Nantes de reprendre la procédure de passation ;

3°) de mettre à la charge du CHU de Nantes la somme de 6 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les capacités techniques, financières et professionnelles du groupement attributaire n’ont pas été vérifiées ;

— l’acheteur n’établit pas dans son courrier de rejet de l’offre avoir respecté les exigences fixées à l’article R. 2143-6 du code de la commande publique ;

— l’acheteur ne justifie pas que les conditions du recours à la procédure prévue à l’article R. 2124-3 du code de la commande publique étaient réunies.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Simon, en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue en présence de M^me Goudou, greffière d’audience, M. Simon a lu son rapport et entendu :

— les observations de Me le Foyer de Costil, avocat de la société Swisslog France, lequel a indiqué abandonner les moyens tirés de ce que le CHU de Nantes n’établissait pas dans son courrier de rejet de l’offre avoir respecté les exigences fixées à l’article R. 2143-6 du code de la commande publique et de ce qu’il ne justifiait pas que les conditions du recours à la procédure prévue à l’article R. 2124-3 du code de la commande publique étaient réunies ; a également été précisé que malgré les termes employés à l’avant-dernier paragraphe de la page 16 de son mémoire complémentaire, la société requérante n’invoquait pas le moyen tiré de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire simultanément à celui tiré de la dénaturation de l’offre de la société attributaire ;

— et les observations de M^e Bejot, avocat du CHU de Nantes.

Le juge des référés a sollicité la production de la part du CHU de Nantes de tout élément relatif à l’analyse des candidatures et des offres permettant de répondre aux moyens soulevés par la société Swisslog.

La clôture de l’instruction a été différée au 4 octobre 2024 à midi.

Un mémoire en communication de pièces présenté par le CHU de Nantes a été enregistré le 4 octobre 2024 à 9h39 et n’a pas été communiqué en application des dispositions des articles L. 611-1, R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel à la concurrence publié au JOUE le 19 février 2024, le centre hospitalier universitaire (CHU) de Nantes, agissant par l’intermédiaire de la société Soderec, maître d’ouvrage délégué, a lancé une procédure de mise en concurrence avec négociation en vue de l’attribution du lot n° 6 « transport automatique lourd » du marché public de travaux de construction d’un nouvel ensemble hospitalo-universitaire dit « A île de Nantes ». Par courrier du 29 août 2024, la société Swisslog France a été informée du rejet de son offre et de ce que le marché était attribué à la société DS Automotion. Par ses requêtes enregistrées sous les n°s 2413746 et 2413902, la société Swisslog demande au juge des référés, statuant en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler cette procédure de passation.

Sur la jonction :

2. Les requêtes présentées par la société Swisslog enregistrées sous les n°s 2413746 et 2413902 sont relatives à la passation du même contrat et présentent à juger des questions identiques. Par suite, il y a lieu de les joindre pour y statuer par une même ordonnance.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l’article L. 521-20 du code de l’énergie, la sélection de l’actionnaire opérateur d’une société d’économie mixte hydroélectrique et la désignation de l’attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ».

4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

5. En premier lieu, aux termes de l’article R. 2144-7 du code de la commande publique : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables ». Aux termes de l’article 4.3 du règlement de la consultation : " Critères de sélection des candidatures / ne seront pas retenues : / () – les candidatures présentant des garanties manifestement insuffisantes en termes de capacité économique et financière ; / – les candidatures présentant des garanties manifestement insuffisantes en termes de capacité technique et professionnel ".

6. Il résulte du rapport d’analyse des candidatures produit par le CHU de Nantes et soustrait du contradictoire en application des dispositions des articles L. 611-1, R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative que le pouvoir adjudicateur a examiné les capacités techniques, économiques et professionnelles des candidats à la procédure litigieuse. En outre, la circonstance que l’offre de la société attributaire n’inclurait pas dans le chiffrage de la maintenance l’ensemble des contraintes présentes dans le cahier des clauses particulières est sans incidence sur la régularité de la procédure au stade de l’analyse des candidatures. Par suite, le moyen tiré de ce que le CHU de Nantes ne justifie pas de ce que cet examen a été fait doit être écarté comme manquant en fait.

7. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 2124-3 du code de la commande publique : « La procédure avec négociation est la procédure par laquelle l’acheteur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». Dans le cadre d’une procédure négociée, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de discussion des offres mais ne peut engager la négociation avec plusieurs des candidats que dans le respect du principe d’égalité de traitement.

8. La société requérante soutient que lors de la phase de négociation, elle n’a jamais été informée de la nécessité d’une baisse du prix de son offre ni d’une volonté de baisse du nombre de véhicules proposés alors que l’entreprise attributaire aurait été informée que le prix de son offre était trop élevé. Toutefois, alors qu’ainsi qu’il a été dit, le pouvoir adjudicateur détermine librement les modalités de discussion des offres, cette allégation n’est corroborée par aucun élément du dossier, alors au surplus qu’il résulte de l’instruction que la société Swisslog France a elle-même proposé une optimisation tarifaire au cours de la phase de négociation. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que le CHU de Nantes aurait rompu l’égalité de traitement entre les candidats en menant des négociations déloyales doit être écarté.

9. En troisième lieu, aux termes de l’article R. 2152-12 du code de la commande publique : « Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères d’attribution font l’objet d’une pondération ou, lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d’importance. La pondération peut être exprimée sous forme d’une fourchette avec un écart maximum approprié. ».

10. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d’appréciation pris en compte pour l’élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d’appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d’appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l’évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n’y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l’avis d’appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

11. Contrairement à ce que soutient la société requérante, le fait que des notes avec des décimales aient été accordées à l’issue de l’examen des offres n’implique nullement que des

sous-critères non portés à la connaissance des candidats auraient été pris en compte pour l’évaluation des offres. Par ailleurs, il résulte du rapport d’analyse des offres produit par le CHU de Nantes et soustrait du contradictoire en application des dispositions des articles L. 611-1,

R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative que le pouvoir adjudicateur a procédé à l’évaluation des offres à l’aune des critères du prix et de la valeur technique annoncés dans les documents de la consultation, l’analyse de la valeur technique ayant été faite au regard des éléments d’appréciation énoncés à l’article 4.4 du règlement de la consultation sans qu’une importance particulière n’ait été apportée à l’un de ces éléments par rapport aux autres qui aurait conduit à une rupture d’égalité de traitement des candidats ou à une méconnaissance du principe de transparence des procédures. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure litigieuse ainsi invoqué doit être écarté.

12. En dernier lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

13. En se bornant à soutenir que la société attributaire n’est pas en mesure de fournir des solutions selon la technologie de type fourche qu’elle a proposée sans apporter aucun élément à l’appui de son allégation, alors qu’il est constant que cette société exploite ce type de matériel dans le cadre de marchés similaires, la société requérante n’établit pas que l’offre de la société

DS Automotion aurait été dénaturée. Par suite, le moyen ainsi invoqué doit être écarté.

14. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société

Swisslog France sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

15. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge du CHU de Nantes, qui n’est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que demande la société

Swisslog France au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

16. Dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Swisslog France une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par le CHU de Nantes et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : Les requêtes de la société Swisslog France sont rejetées.

Article 2 : La société Swisslog France versera au centre hospitalier universitaire (CHU) de Nantes une somme de 1 500 (mille cinq cents) euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Swisslog France, au centre hospitalier universitaire de Nantes, à la société Soderec et à la société DS Automotion.

Fait à Nantes, le 9 octobre 2024.

Le juge des référés,

P-E. SIMON

La greffière,

A. GOUDOU

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun

contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N°s 2413746, 241390