TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE NICE

N° 1001750-1001964

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SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU)

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M. X

Juge des référés

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Ordonnance du 7 juin 2010

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le Vice-président,

Juge des référés,

Vu 1°) la requête, enregistrée le 11 mai 2010 sous le n° 1001750, présentée pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU), dont le siège social est XXX, par la société d’avocats Landwell & Associés du barreau de Marseille ;

La SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU) demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’enjoindre au président de la communauté d’agglomération Sophia Antipolis de différer la signature du marché ayant pour objet la réalisation de « prestations de services de transports publics urbains de voyageurs » jusqu’au terme de la procédure ;

— d’annuler la procédure de passation de ce marché public ;

— de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Sophia Antipolis une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, enregistrées le 12 mai 2010, les pièces produites pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU) ;

Vu, enregistrées les 12 et 17 mai 2010, les pièces produites pour la communauté d’agglomération Sophia Antipolis (CASA) ;

Vu, enregistré le 28 mai 2010, le mémoire présenté pour la communauté d’agglomération Sophia Antipolis (CASA), par la SCP d’avocats Charrel & Associés du barreau de Montpellier, qui conclut au rejet de la requête à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, enregistré le 28 mai 2010, le mémoire présenté pour la société Veolia Transport Urbain (VTU), par M^e Cabanes de la Selarl Cabanes – Cabanes Neveu Associés, avocat au barreau de Paris, qui conclut au rejet de la requête à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu, enregistré le 28 mai 2010, le mémoire présenté pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS qui déclare se désister de la présente instance en vue de la réintroduire postérieurement ;

Vu 2°) la requête, enregistrée le 28 mai 2010 sous le n° 1001964, présentée pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU), dont le siège social est XXX, par la société d’avocats Landwell & Associés du barreau de Marseille ;

La SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU) demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’enjoindre au président de la communauté d’agglomération Sophia Antipolis de différer la signature du marché ayant pour objet la réalisation de « prestations de services de transports publics urbains de voyageurs » jusqu’au terme de la procédure ;

— d’annuler la procédure de passation de ce marché public ;

— de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Sophia Antipolis une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La STU soutient que :

— le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste dans l’évaluation de ses besoins :

* le pouvoir adjudicateur est dans l’obligation de procéder à une définition précise des besoins de sorte qu’une estimation erronée, et notamment une sous-estimation des quantités du marché, conduisent le juge des référés précontractuels à l’annulation de la procédure ;

* en l’espèce, au regard des informations que l’ensemble des candidats ont pu obtenir, l’estimation du budget du marché faite par la collectivité s’établissait à plus de 55 millions d’euros ; or ce montant, dont l’offre de la société attributaire est étonnamment proche, est parfaitement irréaliste et résulte nécessairement d’une erreur manifeste d’appréciation ou, éventuellement, n’avait d’autre objet que de permettre à la collectivité de constater le caractère inacceptable des offres des candidats afin de pouvoir mettre en œuvre une procédure négociée ; à la date de saisine du tribunal, elle a sollicité en vain, sur le fondement de l’article 83 du code des marchés publics, la communication des pièces du marché et notamment le rapport d’analyse des offres ; en tout état de cause, en tant que précédent titulaire du marché, elle est en mesure de démontrer que l’estimation faite par le pouvoir adjudicateur est erronée ; il convient de relever que la formation du prix dans le cadre de ce marché ne pouvait donner lieu à beaucoup de marge de manœuvre pour les candidats dès lors que tous les actifs étaient mis à disposition par l’administration (le dépôt de bus et ses équipements faisant l’objet d’un versement forfaitaire de 163 200 euros, les véhicules et leurs équipements, et la charge salariale qui correspond à environ 80% du prix du marché résultant du nombre d’agents à reprendre), que le nombre annuel de kilomètres à parcourir et la consommation moyenne des véhicules était connue des candidats de même que le montant des impositions diverses ; sur la base de ces seules données, qui sont largement incompressibles et incontestables car figurant dans les documents de la consultation, l’estimation faite par la collectivité du montant du marché, qui correspond à plus de 11 millions d’euros par an, est parfaitement irréaliste dès lors que ce montant couvre à peine le paiement de la masse salariale (au moins 8,5 millions), du gasoil (au moins 1,1 million), de la redevance d’occupation du dépôt et des taxes (près de 400 000 euros), représentant plus de 10,2 millions d’euros ; il en résulte que la collectivité semble avoir considéré que la somme encore disponible après le paiement de ces postes était suffisante pour garantir les autres demandes du cahier des charges qui représentaient au minimum le double de cette somme ;

* dans ces conditions, le montant retenu par la collectivité était sans rapport avec les objectifs du cahier des charges et ne permettait pas aux candidats d’envisager de se rémunérer une fois les charges payées ; l’acheteur public a donc fait une estimation manifestement erronée du montant du marché en tant qu’elle ne correspond pas à la réalité économique ; cette circonstance l’a par ailleurs conduit à accepter une offre anormalement basse ;

— le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la procédure prévue à l’article 55 du code des marchés publics relative aux offres anormalement basses, lesquelles peuvent être définies, au regard de la circulaire du 29 décembre 2009, comme celles dont le prix ne correspond pas à une réalité économique :

* il résulte de ces dispositions une obligation pour le pouvoir adjudicateur de détecter les offres anormalement basses ; il est ainsi tenu, sous peine d’illégalité de la procédure, d’éliminer les offres qui ne permettent manifestement pas de garantir une bonne exécution du service public ;

* le juge administratif admet que, pour identifier une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur puisse prendre en compte l’écart entre l’offre suspecte et, soit l’estimation du marché, soit les propositions des autres candidats, soit encore les moyennes nationales ;

* en l’espèce, sur les 5 offres déposées, seules 2 s’inscrivaient en conformité avec le budget estimé par la collectivité ; au demeurant, le candidat arrivé en deuxième position a indiqué avoir commis une erreur dans le calcul de la masse salariale ; ces circonstances auraient du conduire la collectivité à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article 55 du code des marchés publics et à solliciter de la société attributaire qu’elle justifie des conditions dans lesquelles elle pourrait mettre en œuvre les dispositions du cahier des charges ; en omettant de mettre en œuvre cette procédure, qui n’est pas facultative dès lors le rejet des offres anormalement basses constitue une obligation pour le pouvoir adjudicateur, la collectivité a violé ce texte ;

— à supposer que ladite procédure ait été mise en œuvre, il est évident qu’en accueillant les justifications fournies par la société attributaire, dont l’offre était inférieure à l’estimation erronée du montant du marché, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation ; dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur ne peut se contenter de demander des explications mais doit également vérifier la pertinence des justifications fournies, telles que par exemple la structure des coûts de l’entreprise ; en l’espèce, il apparaît qu’entre son offre et celle de la société attributaire, il existe un différentiel d'1,5 million d’euros par an ; en n’écartant pas cette offre dans les conditions prévues par les textes, le pouvoir adjudicateur a porté atteinte au principe d’égalité entre les candidats ;

Vu, enregistrées le 28 mai 2010, les pièces produites pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU) ;

Vu, enregistré le 31 mai 2010, le mémoire présenté pour la société Veolia Transport Urbain (VTU), par M^e Cabanes de la Selarl Cabanes – Cabanes Neveu Associés, avocat au barreau de Paris, qui conclut au rejet de la requête à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société VTU soutient que :

— la requête est infondée : dès lors que la société requérante a, comme en l’espèce, présenté une candidature qui a été admise et une offre correspondant à l’objet du marché, elle ne peut pas invoquer des irrégularités qui se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection des offres ; en outre, force est de constater qu’elle n’apporte aucun élément permettant d’établir qu’elle aurait été lésée ou qu’elle risquait de l’être par les manquements allégués ; alors que toute son argumentation est basée sur le postulat de départ erroné selon lequel la CASA aurait sous-estimé ses besoins, la société requérante n’apporte aucun élément de preuve susceptible de démontrer en quoi la CASA a effectivement sous-estimé ses besoins en transport public ; en réalité, la société requérante se prévaut d’une sous-estimation du montant prévisionnel du marché qui aurait conduit nécessairement l’acheteur public à accepter une offre anormalement basse, ce qui est très différent ; ce postulat ne démontre en rien l’existence d’un quelconque intérêt lésé dès lors que les offres de prix ont été comparées non pas au montant prévisionnel du marché mais entre elles ; à le supposer même sous-évalué, le montant prévisionnel du marché n’a joué aucun rôle dans l’application des critères de sélection des offres ; au demeurant, ce montant prévisionnel a été évalué à partir des informations fournies par la société requérante, titulaire du marché depuis 2006 ; dans ces conditions, cette dernière ne saurait établir un lien quelconque entre la sous-estimation, à la supposer établie, du montant prévisionnel du marché et le motif de rejet de son offre ; celui-ci résulte de ce que son offre était financièrement et techniquement inférieure à celle de la société attributaire ; dès lors, aucun des moyens invoqués par la société requérante n’est susceptible de prospérer ;

— sur la prétendue erreur manifeste dans l’appréciation des besoins : ce moyen manque en droit et est en tout état de cause inopérant ; d’une part, le juge administratif ne considère pas qu’une sous-estimation de ses besoins par l’acheteur public doive conduire le juge du référé précontractuel à annuler la procédure ; d’autre part, la société requérante ne reproche pas à la CASA d’avoir sous-estimé les quantités du marché et par conséquent ses besoins, mais fonde uniquement son moyen sur une prétendue mauvaise évaluation financière de ces besoins ; or, il résulte de l’article 5 du code des marchés publics que seules la nature et l’étendue des besoins doivent être déterminées avec précision ; en revanche, aucune disposition législative ou réglementaire n’impose en tant que tel à l’acheteur public de déterminer avec précision le montant prévisionnel du marché ; par ailleurs, la définition précise des besoins vise exclusivement le choix de la procédure d’achat à mettre en œuvre pour éviter que des marchés soient irrégulièrement soustraits aux obligations de publicité et de mise en concurrence correspondantes à chacune de ces procédures ; or, en l’espèce, c’est la procédure formalisée la plus contraignante qui a été mise en œuvre, à savoir l’appel d’offres ouvert ; à supposer même que la CASA ait sous-estimé le montant prévisionnel du marché, cette circonstance est donc sans incidence sur les conditions de la mise en concurrence et ne peut être regardée comme constitutive d’un manquement de l’acheteur public à ses obligations ; en outre, l’estimation prévisionnelle du montant du marché faite par la CASA n’a pas eu pour objet de faire constater le caractère inacceptable des offres en vue de recourir à une procédure négociée, comme le soutient la société requérante ; à cet égard, la CASA n’a pas considéré l’offre de cette dernière comme telle mais l’a examinée au regard des critères de sélection ; le montant prévisionnel du marché n’a donc, en toute hypothèse, pas eu pour effet de permettre à la collectivité de mettre en œuvre une procédure négociée et n’a, par ailleurs, joué aucun rôle dans l’application des critères de sélection des offres ;

— sur le prétendu non respect de la procédure prévue à l’article 55 du code des marchés publics : cette procédure ne doit être mise en œuvre qu’en cas de suspicion d’offre anormalement basse, laquelle est une offre dont le prix ne correspond pas à une réalité économique ; il n’y a donc pas d’obligation juridique à écarter une telle offre ; il s’agit d’une simple possibilité donnée au pouvoir adjudicateur ; au demeurant, une offre particulièrement base peut émaner d’un opérateur ayant offert une méthodologie plus rationnelle, moins onéreuse ou résultant d’une solution innovante ; en tout état de cause, le fait qu’un prix proposé soit inférieur de moitié à celui des offres concurrentes ne suffit pas en lui-même à caractériser d’anormalement basse une offre ; or, en l’espèce, le prix présenté par la société Véolia n’est inférieur que de 0,96% à l’estimation du marché et de 12% au prix proposé par la société requérante ; la CASA n’avait donc pas de raison de suspecter cette offre d’être anormalement basse ; à cet égard, la circonstance non démontrée que seule 2 offres sur 5 étaient conformes au budget estimé du marché, est indifférente ;

— sur la prétendue erreur manifeste d’appréciation des offres : la société requérante soutient que l’offre de la société Véolia était anormalement basse et aurait dû, par conséquent, être écartée ; le juge des référés précontractuels n’a en la matière qu’un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation, laquelle n’est en l’espèce pas établie ; en effet, pour démontrer le caractère anormalement bas de l’offre de la société Véolia, la société requérante se prévaut de ce que le prix proposé par la société attributaire est inférieur au montant estimé du marché, lequel n’est pas erroné, et au montant de son offre mais n’assortit pas sa requête de justificatifs suffisants tirés de sa propre offre, de prix retenus dans des marchés comparables ou de tous autres éléments pertinents ; au demeurant, le caractère anormalement bas d’un offre ne saurait être établi par la simple comparaison entre le montant d’une offre et celui des autres offres ou du prix pratiqué lors du précédent marché ; dans ces conditions, le choix de l’offre de la société Véolia, qui non seulement est moins disant mais encore contient une proposition dont la valeur technique est meilleure que celle de la société requérante, n’est entaché d’aucune erreur manifeste d’appréciation ;

Vu, enregistré le 31 mai 2010, le mémoire présenté pour la communauté d’agglomération Sophia Antipolis (CASA), par la SCP d’avocat Charrel & Associés du barreau de Montpellier, qui conclut au rejet de la requête à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La CASA soutient que :

— la société requérante ne démontre pas que les moyens qu’elle invoque ont été susceptibles de la léser ni que les manquements invoqués lui auraient causé préjudice ; le critère du prix n’ayant pas été jugé au regard de l’estimation du montant du marché mais au regard d’une formule telle qu’indiquée dans le règlement de la consultation, une prétendue erreur dans l’estimation n’a pas eu d’effet sur le jugement des offres ; en outre, à supposer même l’offre de la société attributaire anormalement basse, ce moyen ne lui fait pas grief étant classée en 3^e position ;

— sur la prétendue erreur manifeste d’appréciation du montant estimé du marché : l’estimation qui a été faite s’appuie sur le fonctionnement du précédent marché et prend en compte les chiffres fournis par la société requérante, titulaire précédent, pour l’année 2010, lesquels ont été actualisés pour tenir compte de certaines prestations qui ne seront plus à la charge du nouveau titulaire ; alors que la société requérante a pu précédemment faire fonctionner de manière satisfaisante le service sans mettre en péril sa situation financière, c’est de sa responsabilité si elle a entendu proposer un chiffrage supérieur ; en tout état de cause, le moyen est inopérant dès lors que le montant estimé du marché, simple estimation, est utile pour rejeter les offres inacceptables mais ne sert nullement à l’analyse des offres ; en ce qui concerne le critère du prix, les offres n’ont pas été appréciées au regard de l’estimation mais entre elles en application de la formule de notation annoncée ;

— sur le prétendu non respect de l’article 55 du code des marchés publics : il ressort de ce texte que le pouvoir adjudicateur n’est nullement tenu de rejeter une offre qu’il estimerait anormalement basse mais qu’il s’agit d’une simple faculté ; en outre, cette procédure suppose que l’offre retenue puisse être qualifiée d’anormalement basse ce qui n’est pas évident ; une offre particulièrement compétitive ne saurait nécessairement être qualifiée comme telle ; à cet égard, le pouvoir adjudicateur ne doit pas raisonner au regard d’éléments qui seraient seulement extrinsèques à l’offre, comme sa propre estimation, mais doit s’intéresser aux particularités de l’offre elle-même pour lesquelles il ne détient pas nécessairement des informations suffisantes ; alors que pour détecter une offre particulièrement basse, le pouvoir adjudicateur peut utiliser plusieurs méthodes, le seul fait d’être en dessous du montant estimé du marché ne suffit pas à justifier l’exclusion de l’offre concernée, sauf à ce que son montant soit nettement inférieur à cette estimation ; de même, l’offre anormalement basse doit être sensiblement inférieure aux autres offres déposées ; enfin, l’offre peut sembler trop basse en considération de ses caractéristiques propres ; tel est le cas lorsque l’offre ne semble pas permettre une bonne exécution technique des prestations ou encore lorsqu’elle ne permet pas une rémunération normale de l’entreprise ; en l’espèce, l’offre retenue ne pouvait être qualifiée d’anormalement basse dès lors qu’elle n’était inférieure que de 0,96% par rapport à l’estimation du marché tandis que l’offre la plus élevée était supérieure de 21,29% à cette estimation ; en outre, la valeur technique de l’offre de la société attributaire a été jugée la meilleure de sorte qu’aucun élément ne permet de suspecter un caractère anormalement bas ; d’ailleurs, il ressort d’une analyse financière et comptable, que l’écart entre l’offre de la société attributaire et celle de la société requérante n’est dû, pour les mêmes prestations précises, qu’à une différence de marges entre les entreprises ; dans ces conditions, le moyen manque tant en droit qu’en fait et sera écarté ;

— sur le moyen tiré de ce que la CASA, en ne rejetant pas l’offre de la société attributaire sur le fondement de l’article 55 du code des marchés publics, aurait commis une erreur manifeste d’appréciation : pour pouvoir déterminer si une offre est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit analyser le contenu de l’offre ; c’est d’ailleurs sur ce contenu, que la société requérante se fonde pour conclure à l’erreur manifeste d’appréciation ; or, le juge des référés précontractuels ne se prononce pas sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres ; il n’entre donc pas dans ses pouvoirs d’opérer une appréciation des offres pour déterminer si le pouvoir adjudicateur a commis une telle erreur en analysant et en classant l’offre de la société attributaire ; en tout état de cause, la CASA n’aurait pas été tenue de rejeter cette offre comme anormalement basse quand bien même elle aurait mis en œuvre la procédure prévue par l’article 55 du code des marchés publics ; au demeurant, l’argumentation de la société requérante repose sur des extrapolations et des suppositions à partir des chiffres du précédent marché ;

Vu, enregistré le 1^er juin 2010 à 12 heures 37, le mémoire présenté pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS qui tend aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens ;

Il est soutenu en outre, que :

— sur l’erreur dans l’estimation des besoins : à la différence du marché précédent, les véhicules et leurs équipements sont désormais mis à la disposition du titulaire ; cette circonstance a conduit logiquement la CASA à soustraire le montant d’acquisition de véhicules dans son estimation mais elle a également conduit à la suppression de tout élément renvoyant aux véhicules tel que l’ensemble des frais généraux qui avait été affectés au poste véhicule dans le cadre du précédent marché, lesquels représentent environ 36% du montant des frais généraux et marges du marché ; or, ces frais généraux, qui devaient nécessairement être pris en compte, représentent 4,3 millions d’euros sur la période d’exécution du marché ; cette proportion de frais afférents aux véhicules par rapport au total des frais généraux était d’ailleurs connue de la CASA ; ce mécanisme qui a conduit le pouvoir adjudicateur à supprimer du budget prévisionnel du marché un certain nombre d’éléments du prix qui étaient liés à des équipements désormais mis à disposition, s’est d’ailleurs répété s’agissant de la maintenance de ces équipements qui reste pourtant à la charge du titulaire dans le nouveau marché et qui représente plus de 200 000 euros sur la durée du marché ; à elles-seules, ces deux erreurs commises par la CASA dans le cadre de l’estimation du nouveau marché du fait de la suppression des coûts liés aux véhicules et à leurs équipements, l’ont conduite à minorer cette estimation de plus de 4,5 millions d’euros sur la totalité du marché ; au demeurant, en reprenant les montants figurant à l’ancien marché, la CASA a également omis de prendre en compte la hausse mécanique des coûts du personnel sur la durée d’exécution du marché, la hausse des coûts de maintenance, la hausse résultant des nouvelles exigences du cahier des charges en matière d’astreinte et de gestion des réclamations ; toutes ces omissions aurait dû conduire la CASA à estimer le montant total du marché à plus de 60 millions d’euros ; dans ces conditions, en estimant ce même montant à plus de 55 millions d’euros, la CASA a commis un erreur manifeste qui l’a conduite à accepter de prendre en considération une offre qui ne correspond manifestement pas à la réalité économique et qui la conduira à devoir à brève échéance négocier un avenant avec son cocontractant ;

— alors que la société STU n’est pas dans l’obligation de justifier dans quelle mesure les manquements allégués entrent dans le champ d’application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, ces manquements sont bien susceptibles d’avoir lésé la STU ; en tout état de cause, les moyens soulevés tendent à démontrer que la CASA a fait une estimation erronée du montant du marché, qu’elle n’a donc pas mis en œuvre les dispositions de l’article 55 du code des marchés publics, ce qui l’a conduit à commettre une erreur manifeste dans l’attribution du marché ; en l’espèce, les deux offres les moins disantes, classées en 1^e et 2^e position, auraient dû faire l’objet de la procédure prévue par l’article 55 du code précité et auraient dû être écartées sur ce fondement ; ainsi, la société STU, classée en 3^e position, avait de grandes chances d’être attributaire du marché ;

— sur l’utilité de l’estimation du marché dans la détection des offres anormalement basses : le juge des référés précontractuels est bien le juge du caractère anormalement bas des offres ; l’estimation du prix du marché par l’acheteur public emporte des conséquences sur la mise en œuvre de l’article 55 du code précité en tant qu’elle permet précisément de détecter les offres anormalement basses ; la question n’est pas de savoir si les candidats ont été valablement informés du montant de l’estimation du marché, même si en l’espèce certains candidats semblent en avoir une connaissance particulièrement fine, ou que la procédure qui a été mise en œuvre soit la plus ouverte possible ; le moyen soulevé consiste à relever que l’estimation du prix du marché était erronée et qu’il résulte de cette erreur que la CASA n’a pas mis en œuvre les énonciations de l’article 55 précité ;

— au regard du caractère restreint de la marge de manœuvre financière des entreprises et de l’importante diversité des offres, la procédure de détection des offres anormalement basses aurait dû être mise en œuvre ; en outre, trois entreprises particulièrement spécialisées dans le domaine du transport en commun de personnes ont largement dépassé le montant de l’estimation du marché ; la possibilité d’optimiser les coûts et de baisser sa marge n’est en aucune manière susceptible de permettre les écarts constatés entre les offres dans le domaine du transport urbain où les marges sont faibles et les coûts sociaux importants ; dans ces conditions, la CASA devait solliciter de la société attributaire qu’elle précise les conditions dans lesquelles elle s’estimait en mesure de mettre valablement en œuvre les énonciations du cahier des charges ;

Vu, enregistré le 1^er juin 2010 à 17 heures 52, le mémoire présenté pour la communauté d’agglomération Sophia Antipolis qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

Elle soutient en outre, que :

— sur l’estimation du marché : pour soutenir que l’estimation du montant du marché serait erronée, la société STU se fonde sur sa propre appréciation du marché ; or, les chiffres utilisés par la CASA sont pourtant bien ceux qu’elle a utilisés dans son offre ; en outre, alors qu’elle prétend que la charge salariale représente 80% du montant du marché, cette proportion est de 63% dans son offre ; au demeurant, les chiffres qui ont servi de base à l’estimation sont ceux qui résultent du marché actuel ; par ailleurs, le résultat de la société STU pour l’année 2008 a été de 800 000 euros et le marché tel qu’il est lancé aujourd’hui est plus incitatif et devrait permettre au titulaire d’obtenir une marge supérieure ; en tout état de cause, les offres n’ont pas été jugées au regard de l’estimation mais entre elles en application de la formule de notation ;

— sur la prétendue erreur manifeste d’appréciation concernant les offres anormalement basses : la société requérante se fonde sur des estimations et recommandations concernant de telles offres propres au secteur du bâtiment, lequel n’est pas comparable au secteur des transports ; en outre, la CASA a pu légitimement ne pas s’interroger sur l’offre de la société attributaire et son prétendu caractère anormalement bas dès lors que le chiffre visé dans la délibération de lancement du marché (plus de 11 millions d’euros), correspond exactement à ce qui aurait été payé à l’ancien titulaire si le terme du marché n’était pas arrivé ; la différence entre l’offre de la société Véolia et celle de la société STU correspondant à l’ancien marché s’élève à environ 100 000 euros, soit moins d'1% d’écart ; dans ces conditions, l’offre retenue n’a pas pu sembler anormalement basse puisqu’elle n’a fait que proposer une offre très proche de la situation assumée par la société STU dans l’ancien marché, laquelle n’a d’ailleurs jamais fait état de pertes sur ce marché ;

Vu, enregistré le 2 juin 2010, le mémoire présenté pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU) qui tend aux mêmes fins que précédemment par les même moyens ;

La société STU soutient en outre, que :

— sur l’estimation du marché : contrairement à ce que soutient la CASA, la masse salariale représente bien 80% du montant du marché et ne saurait être évaluée à moins de 8,5 millions d’euros par an ; en outre, sur l’année 2008, la société STU n’a réalisé qu’un bénéfice de 117 868 euros, soit 0,8% du chiffre d’affaires, ce qui démontre bien la faible marge des activités de transport urbains ;

— sur l’erreur manifeste d’appréciation concernant les offres anormalement basses : il est erroné de soutenir que si le terme du marché n’était pas arrivé, elle aurait perçu un paiement annuel de 11 millions d’euros et que ce montant diffère de l’offre proposée par Véolia que de 0,97% ; en effet, la CASA omet encore une fois de prendre en considération les frais généraux soustraits par erreur dans son estimation du prix et les surcoûts liés au nouveau cahier des charges ;

Vu les pièces des dossiers ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la délégation du président du tribunal désignant M. X, président, comme juge des référés ;

Les parties ayant été régulièrement convoquées à l’audience publique du 2 juin 2010 à 10 heures ;

Après avoir lu le rapport et entendu les observations de :

— Maître Bouteiller, avocat au barreau de Marseille, pour la société Sophipolitaine de Transports Urbains et de son directeur financier, M. Y ;

— Maître Soulet, avocat au barreau de Montpellier, pour la communauté d’agglomération Sophia Antipolis ;

— Maître Cabanes, avocat au barreau de Paris, pour la société Véolia Transports Urbains ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que la communauté d’agglomération Sophia Antipolis a lancé, par avis de marché envoyé à la publication le 15 décembre 2009, un appel d’offres en vue de la passation d’un marché ayant pour objet l’exécution de « prestations de services de transports publics urbains de voyageurs » dans le cadre de l’exploitation du réseau communautaire « Envibus » ; que, par courrier du 28 avril 2010, la société Sophipolitaine de Transports Urbains (STU), titulaire du précédent marché, a été informée du rejet de son offre comme n’étant pas la plus économiquement avantageuse ; que, par requêtes susvisées, la société STU demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation dudit marché ;

Sur la jonction des affaires n° 1001750 et 1001964 :

Considérant que les requêtes n° 1001750 et 1001964 présentées pour la société STU présentent à juger des questions semblables et ont fait l’objet d’une instruction commune ; qu’il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement ;

En ce qui concerne la requête n° 1001750 :

Considérant que, par mémoire susvisé du 28 mai 2010, la société STU a déclaré se désister de son instance n° 1001750 ; que ce désistement est pur et simple ; que rien ne s’oppose à ce qu’il en soit donné acte ;

En ce qui concerne la requête n° 1001964 :

Sur les conclusions tendant à différer la signature du marché :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 551-4 du code de justice administrative : « Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle » ; que ces dispositions organisent un mécanisme de suspension automatique de la procédure d’attribution d’un contrat administratif, jusqu’à ce que le juge des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, se soit prononcé sur les éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence affectant la procédure faisant l’objet du recours ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, que les conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint à la communauté d’agglomération Sophia Antipolis de suspendre la signature du contrat en cause jusqu’au terme de l’instance en référé, sont dépourvues d’objet ; qu’il n’y a pas lieu, par suite, d’y statuer ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

Considérant qu’aux termes de l’article L.551-1 du code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation (…)./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat" ; qu’aux termes de l’article L. 551-2 du même code : "Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages./ Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat (…)" ; qu’aux termes de l’article L. 551-10 dudit code : « Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement invoqué (…) » ; qu’en vertu de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont effectivement susceptibles de l’avoir lésée ou risquent effectivement de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente ;

Considérant en premier lieu, qu’aux termes de l’article 1er du code des marchés publics : "I.- (…) Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs (…) et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services (…) II.- Les marchés publics (…) respectent les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics (…) III.- (…) Les marchés publics de services sont les marchés conclus avec des prestataires de services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services (…)" ; qu’aux termes de l’article 5 du même code : "I. – La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence (…). Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. II. – Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code" ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions que si, pour se conformer aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, le pouvoir adjudicateur doit déterminer avec précision la nature et l’étendue des besoins à satisfaire avant de soumettre à la concurrence un marché public, notamment pour permettre aux candidats de déposer une offre en connaissance de cause, il lui est loisible de déterminer le niveau auquel ces besoins sont évalués, sous réserve toutefois que cette libre détermination n’ait pas pour effet de soustraire le marché dont s’agit aux règles qui lui sont normalement applicables, notamment en ce qui concerne les obligations de publicité ; que, par ailleurs, aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre règle n’impose d’obligation de définition précise du montant prévisionnel du marché lequel, par nature, ne peut être précisément défini, ni ne met à la charge du pouvoir adjudicateur une obligation de publicité quant au montant prévisionnel du marché qu’il entend attribuer ; qu’ainsi, et sauf à ce que sa définition ait manifestement eu pour effet de faire échapper le marché public en cause aux règles qui lui sont normalement applicables, il n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels de sanctionner en soi, à la supposer même établie, une sous-estimation du montant prévisionnel de ce marché qui ne saurait, en elle-même, constituer un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence mentionnées à l’article L. 551-1 précité du code de justice administrative ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, que la méconnaissance de l’obligation de définition préalable des besoins à satisfaire ne peut que résulter d’une insuffisante définition de la nature, c’est-à-dire la consistance, et de l’étendue, ou de la quantité, des prestations à recevoir mais non, à elle seule, d’une mésestimation du montant prévisionnel du marché ; qu’ainsi, il n’appartient pas au juge des référés précontractuels de contrôler le bien-fondé de l’estimation faite par le pouvoir adjudicateur du montant du marché ; qu’il lui incombe uniquement de vérifier si cette estimation n’a pas eu pour effet de soustraire le marché dont s’agit aux règles qui lui sont normalement applicables ;

Considérant que dans le cadre d’un marché ayant pour objet l’exécution de prestations de services de transports publics urbains de voyageurs, comme en l’espèce, la définition de la nature et de l’étendue des besoins à satisfaire s’effectue notamment au regard d’une description précise des prestations attendues, du périmètre au sein duquel s’effectuent ces prestations, des moyens mis à la disposition du titulaire pour les effectuer ainsi que du niveau d’exigence attendu pour leur exécution ; mais que l’estimation du montant prévisionnel du marché n’entre pas dans le cadre de la définition des besoins à satisfaire et ne peut avoir aucune incidence sur l’élaboration des offres par les candidats ;

Considérant d’une part, qu’il ressort des documents de la consultation que la CASA a déterminé avec suffisamment de précision la nature et l’étendue des besoins à satisfaire ; que figurent ainsi précisément les prestations de transports qui sont attendues du soumissionnaire ainsi que leur description et les contraintes qui y sont attachées ; que cette définition des besoins était suffisamment précise pour permettre aux soumissionnaires de présenter une offre en toute connaissance de cause des prestations à exécuter et de proposer leur meilleur prix ; que d’autre part, à supposer même que le montant prévisionnel du marché ait été sous-évalué, cette circonstance n’a pas eu pour effet de soustraire le marché dont s’agit aux règles qui lui sont normalement applicables ; qu’au demeurant, cette estimation résulte principalement des éléments qui ressortent de l’exploitation du précédent marché dont la société requérante était titulaire ; que, par suite, le moyen tiré du caractère erroné de l’estimation faite par le pouvoir adjudicateur du montant prévisionnel du marché ne peut qu’être écarté ;

Considérant en deuxième lieu, qu’aux termes de l’article 55 du code des marchés publics : "Si une offre paraît anormalement basse, le pouvoir adjudicateur peut la rejeter par décision motivée après avoir demandé par écrit les précisions qu’il juge utiles et vérifié les justifications fournies (…)" ;

Considérant qu’il ne résulte pas de l’instruction qu’en ne mettant pas en œuvre la procédure prévue par ces dispositions, laquelle ne constitue qu’une simple faculté, la commission d’appel d’offres aurait commis une erreur manifeste d’appréciation ; qu’en tout état de cause, l’offre de la société attributaire a pu, sans erreur manifeste, être regardée comme n’étant pas anormalement basse en comparaison, tant du montant de l’estimation du marché, que du montant de l’ensemble des offres présentées, et notamment de celle de la société requérante dont elle n’était inférieure que de 12%, ainsi qu’au regard des conditions d’exécution du précédent marché de même objet ;

Considérant enfin, alors qu’il n’appartient pas au juge des référés précontractuels d’examiner les mérites respectifs des offres, que la commission d’appel d’offres n’a pas davantage commis d’erreur manifeste en retenant l’offre de la société Véolia qui apparaissait comme économiquement la plus avantageuse selon les critères d’attribution énoncés dans les documents de la consultation et qui, ainsi qu’il a été dit, ne pouvait être regardée comme anormalement basse ;

Considérant en dernier lieu, qu’aux termes de l’article 80 du code des marchés publics : "I.-1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une procédure formalisée (…), le pouvoir adjudicateur, dès qu’il a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats le rejet de leur candidature ou de leur offre, en leur indiquant les motifs de ce rejet./ Cette notification précise le nom de l’attributaire et les motifs qui ont conduit au choix de son offre aux candidats ayant soumis une offre et à ceux n’ayant pas encore eu communication du rejet de leur candidature (…)" ; qu’aux termes de l’article 83 du code précité : « Le pouvoir adjudicateur communique à tout candidat écarté qui n’a pas été destinataire de la notification prévue au 1° du I de l’article 80 les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre dans les quinze jours de la réception d’une demande écrite à cette fin./ Si le candidat a vu son offre écartée alors qu’elle n’était aux termes de l’article 35 ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, le pouvoir adjudicateur est en outre tenu de lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre » ; que les informations sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l’entreprise en application des dispositions précitées ont, notamment, pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence ; que, cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction ;

Considérant que l’ensemble des informations mentionnées aux articles 80 et 83 du code des marchés publics ont été communiquées, soit aux termes du courrier du 28 avril 2010, soit au cours de l’instance, à la société requérante ; que ladite société a disposé d’un délai suffisant et raisonnable dans le cadre d’une procédure d’urgence, entre la date à laquelle lui ont été communiquées ces informations et la date de la présente ordonnance, pour lui permettre de contester utilement son éviction ; que dans ces conditions, aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne peut être reproché à ce titre à la CASA ;

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 761-1 du code de justice administrative : « Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation » ;

Considérant qu’il y a lieu de rejeter les conclusions présentées à ce titre par la société STU, partie perdante à l’instance ; que, dans les circonstances de l’espèce, il y a également lieu de rejeter les conclusions présentées sur le même fondement par la communauté d’agglomération Sophia Antipolis et par la société Véolia Transport Urbain ;

ORDONNE :

Article 1^er : Il est donné acte du désistement de la requête n° 1001750 présentée par la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU).

Article 2 : Il n’y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête n° 1001964 tendant à ce qu’il soit enjoint à la communauté d’agglomération Sophia Antipolis de différer la signature du contrat ayant pour objet la réalisation de « prestations de services de transports publics urbains de voyageurs ».

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête n° 1001964 est rejeté.

Article 4 : Les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative par la communauté d’agglomération Sophia Antipolis et par la société Véolia Transport Urbain, sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU), à la communauté d’agglomération Sophia Antipolis et à la société Véolia Transport urbain.

Fait à Nice, le 7 juin 2010.

Le Vice-président,

Juge des référés,

A. X

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

P/ la greffière en chef,

La greffière,

VISAS requête n° 1001750

Vu 1°) la requête, enregistrée le 11 mai 2010, présentée pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU), dont le siège social est XXX, par la société d’avocats Landwell & Associés du barreau de Marseille ;

La SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS (STU) demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’enjoindre au président de la communauté d’agglomération Sophia Antipolis de différer la signature du marché ayant pour objet la réalisation de « prestations de services de transports publics urbains de voyageurs » jusqu’au terme de la procédure ;

— d’annuler la procédure de passation de ce marché public ;

— de mettre à la charge de la communauté d’agglomération Sophia Antipolis une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La STU soutient que :

— le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste dans l’évaluation de ses besoins :

* le pouvoir adjudicateur est dans l’obligation de procéder à une définition précise des besoins de sorte qu’une estimation erronée, et notamment une sous-estimation des quantités du marché, conduisent le juge des référés précontractuels à l’annulation de la procédure ;

* en l’espèce, au regard des informations que l’ensemble des candidats ont pu obtenir, l’estimation du budget du marché faite par la collectivité s’établissait à plus de 55 millions d’euros ; or ce montant, dont l’offre de la société attributaire est étonnamment proche, est parfaitement irréaliste et résulte nécessairement d’une erreur manifeste d’appréciation ou, éventuellement, n’avait d’autre objet que de permettre à la collectivité de constater le caractère inacceptable des offres des candidats afin de pouvoir mettre en œuvre une procédure négociée ; à la date de saisine du tribunal, elle a sollicité en vain, sur le fondement de l’article 83 du code des marchés publics, la communication des pièces du marché et notamment le rapport d’analyse des offres ; en tout état de cause, en tant que précédent titulaire du marché, elle est en mesure de démontrer que l’estimation faite par le pouvoir adjudicateur est erronée ; il convient de relever que la formation du prix dans le cadre de ce marché ne pouvait donner lieu à beaucoup de marge de manœuvre pour les candidats dès lors que tous les actifs étaient mis à disposition par l’administration (le dépôt de bus et ses équipements faisant l’objet d’un versement forfaitaire de 163 200 euros, les véhicules et leurs équipements, et la charge salariale qui correspond à environ 80% du prix du marché résultant du nombre d’agents à reprendre), que le nombre annuel de kilomètres à parcourir et la consommation moyenne des véhicules était connue des candidats de même que le montant des impositions diverses ; sur la base de ces seules données, qui sont largement incompressibles et incontestables car figurant dans les documents de la consultation, l’estimation faite par la collectivité du montant du marché, qui correspond à plus de 11 millions d’euros par an, est parfaitement irréaliste dès lors que ce montant couvre à peine le paiement de la masse salariale (au moins 8,5 millions), du gasoil (au moins 1,1 million), de la redevance d’occupation du dépôt et des taxes (près de 400 000 euros), représentant plus de 10,2 millions d’euros ; il en résulte que la collectivité semble avoir considéré que la somme encore disponible après le paiement de ces postes était suffisante pour garantir les autres demandes du cahier des charges qui représentaient au minimum le double de cette somme ;

* dans ces conditions, le montant retenu par la collectivité était sans rapport avec les objectifs du cahier des charges et ne permettait pas aux candidats d’envisager de se rémunérer une fois les charges payées ; l’acheteur public a donc fait une estimation manifestement erronée du montant du marché en tant qu’elle ne correspond pas à la réalité économique ; cette circonstance l’a par ailleurs conduit à accepter une offre anormalement basse ;

— le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la procédure prévue à l’article 55 du code des marchés publics relative aux offres anormalement basses, lesquelles peuvent être définies, au regard de la circulaire du 29 décembre 2009, comme celles dont le prix ne correspond pas à une réalité économique :

* il résulte de ces dispositions une obligation pour le pouvoir adjudicateur de détecter les offres anormalement basses ; il est ainsi tenu, sous peine d’illégalité de la procédure, d’éliminer les offres qui ne permettent manifestement pas de garantir une bonne exécution du service public ;

* le juge administratif admet que, pour identifier une offre anormalement basse, le pouvoir adjudicateur puisse prendre en compte l’écart entre l’offre suspecte et, soit l’estimation du marché, soit les propositions des autres candidats, soit encore les moyennes nationales ;

* en l’espèce, sur les 5 offres déposées, seules 2 s’inscrivaient en conformité avec le budget estimé par la collectivité ; au demeurant, le candidat arrivé en deuxième position a indiqué avoir commis une erreur dans le calcul de la masse salariale ; ces circonstances auraient du conduire la collectivité à mettre en œuvre la procédure prévue par l’article 55 du code des marchés publics et à solliciter de la société attributaire qu’elle justifie des conditions dans lesquelles elle pourrait mettre en œuvre les dispositions du cahier des charges ; en omettant de mettre en œuvre cette procédure, qui n’est pas facultative dès lors le rejet des offres anormalement basses constitue une obligation pour le pouvoir adjudicateur, la collectivité a violé ce texte ;

— à supposer que la procédure prévue à l’article 55 du code des marchés publics ait été valablement mise en œuvre, il apparaît évident qu’en accueillant les justifications fournies par la société attributaire, qui a déposé une offre encore inférieure à l’estimation erronée du montant du marché, le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d’appréciation ; en effet, dans ce cadre, le pouvoir adjudicateur ne peut se contenter de demander des explications mais doit également vérifier la pertinence des justifications fournies, telles que par exemple la structure des coûts de l’entreprise ; en l’espèce, il apparaît qu’entre son offre et celle de la société attributaire, il existe un différentiel d'1,5 million d’euros par an ; en n’écartant pas cette offre dans les conditions prévues par les textes, la commission d’appel d’offres a porté atteinte au principe d’égalité entre les candidats ;

Vu, enregistré le 28 mai 2010, le mémoire présenté pour la communauté d’agglomération Sophia Antipolis (CASA), par la SCP d’avocats Charrel & Associés du barreau de Montpellier, qui conclut au rejet de la requête à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La CASA soutient que :

— la société requérante ne démontre pas que les moyens qu’elle invoque ont été susceptibles de la léser ni que les manquements invoqués lui auraient causé préjudice ; le critère du prix n’ayant pas été jugé au regard de l’estimation du montant du marché mais au regard d’une formule telle qu’indiquée dans le règlement de la consultation, une prétendue erreur dans l’estimation n’a pas eu d’effet sur le jugement des offres ; en outre, à supposer même l’offre de la société attributaire anormalement basse, ce moyen ne lui fait pas grief étant classée en 3^e position ;

— sur la prétendue erreur manifeste d’appréciation du montant estimé du marché : l’estimation qui a été faite s’appuie sur le fonctionnement du précédent marché et prend en compte les chiffres fournis par la société requérante, titulaire précédent, pour l’année 2010, lesquels ont été actualisés pour tenir compte de certaines prestations qui ne seront plus à la charge du nouveau titulaire ; alors que la société requérante a pu précédemment faire fonctionner de manière satisfaisante le service sans mettre en péril sa situation financière, c’est de sa responsabilité si elle a entendu proposer un chiffrage supérieur ; en tout état de cause, le moyen est inopérant dès lors que le montant estimé du marché, simple estimation, est utile pour rejeter les offres inacceptables mais ne sert nullement à l’analyse des offres ; en ce qui concerne le critère du prix, les offres n’ont pas été appréciées au regard de l’estimation mais entre elles en application de la formule de notation annoncée ;

— sur le prétendu non respect de l’article 55 du code des marchés publics : * il ressort de ce texte que le pouvoir adjudicateur n’est nullement tenu de rejeter une offre qu’il estimerait anormalement basse mais qu’il s’agit d’une simple faculté ; * en outre, cette procédure suppose que l’offre retenue puisse être qualifiée d’anormalement basse ce qui n’est pas évident ; une offre particulièrement compétitive ne saurait nécessairement être qualifiée comme telle ; à cet égard, le pouvoir adjudicateur ne doit pas raisonner au regard d’éléments qui seraient seulement extrinsèques à l’offre, comme sa propre estimation, mais doit s’intéresser aux particularités de l’offre elle-même pour lesquelles il ne détient pas nécessairement des informations suffisantes ; alors que pour détecter une offre particulièrement basse, le pouvoir adjudicateur peut utiliser plusieurs méthodes, le seul fait d’être en dessous du montant estimé du marché ne suffit pas à justifier l’exclusion de l’offre concernée, sauf à ce que son montant soit nettement inférieur à cette estimation ; de même, l’offre anormalement basse doit être sensiblement inférieure aux autres offres déposées ; enfin, l’offre peut sembler trop basse en considération de ses caractéristiques propres ; tel est le cas lorsque l’offre ne semble pas permettre une bonne exécution technique des prestations ou encore lorsqu’elle ne permet pas une rémunération normale de l’entreprise ; * en l’espèce, l’offre retenue ne pouvait être qualifiée d’anormalement basse dès lors qu’elle n’était inférieure que de 0,96% par rapport à l’estimation du marché tandis que l’offre la plus élevée était supérieure de 21,29% à cette estimation ; en outre, la valeur technique de l’offre de la société attributaire a été jugée la meilleure de sorte qu’aucun élément ne permet de suspecter un caractère anormalement bas ; d’ailleurs, il ressort d’une analyse financière et comptable, que l’écart entre l’offre de la société attributaire et celle de la société requérante n’est dû, pour les mêmes prestations précises, qu’à une différence de marges entre les entreprises ; dans ces conditions, le moyen manque tant en droit qu’en fait et sera écarté ;

— sur le moyen tiré de ce que la CASA, en ne rejetant pas l’offre de la société Véolia sur le fondement de l’article 55 du code des marchés publics, aurait commis une erreur manifeste d’appréciation : pour pouvoir déterminer si une offre est anormalement basse, le pouvoir adjudicateur doit analyser le contenu de l’offre ; c’est d’ailleurs sur ce contenu, que la société requérante se fonde pour conclure à l’erreur manifeste d’appréciation ; or, le juge des référés précontractuels ne se prononce pas sur l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les mérites respectifs des offres ; il n’entre donc pas dans ses pouvoirs d’opérer une appréciation des offres pour déterminer si le pouvoir adjudicateur a commis une telle erreur en analysant et en classant l’offre de la société Véolia ; en tout état de cause, la CASA n’aurait pas été tenue de rejeter cette offre comme anormalement basse quand bien même elle aurait mis en œuvre la procédure prévue par l’article 55 du code précité ; au demeurant, l’argumentation de la société requérante repose sur des extrapolations et des suppositions à partir des chiffres du précédent marché ;

Vu, enregistré le 28 mai 2010, le mémoire présenté pour la société Veolia Transport Urbain (VTU), par M^e Cabanes de la Selarl Cabanes – Cabanes Neveu Associés, avocat au barreau de Paris, qui conclut au rejet de la requête à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société VTU soutient que :

— la requête est irrecevable pour méconnaissance de l’article R. 551-1 du code de justice administrative dès lors que la société requérante n’a pas simultanément déposé son recours et notifié celui-ci au pouvoir adjudicateur ; il s’agit là d’une irrecevabilité manifeste insusceptible d’être couverte en cours d’instance ;

— la requête est infondée : dès lors que la société requérante a, comme en l’espèce, présenté une candidature qui a été admise et une offre correspondant à l’objet du marché, elle ne peut pas invoquer des irrégularités qui se rapportent à une phase de la procédure antérieure à la sélection des offres ; en outre, force est de constater qu’elle n’apporte aucun élément permettant d’établir qu’elle aurait été lésée ou qu’elle risquait de l’être par les manquements allégués ; alors que toute son argumentation est basée sur le postulat de départ erroné selon lequel la CASA aurait sous-estimé ses besoins, la société requérante n’apporte aucun élément de preuve susceptible de démontrer en quoi la CASA a effectivement sous-estimé ses besoins en transport public ; en réalité, la société requérante se prévaut d’une sous-estimation du montant prévisionnel du marché qui aurait conduit nécessairement l’acheteur public a accepté une offre anormalement basse, ce qui est très différent ; ce postulat ne démontre en rien l’existence d’un quelconque intérêt lésé dès lors que les offres de prix ont été comparées non pas au montant prévisionnel du marché mais entre elles ; à le supposer même sous-évalué, le montant prévisionnel du marché n’a joué aucun rôle dans l’application des critères de sélection des offres ; au demeurant, ce montant prévisionnel a été évalué à partir des informations fournies par la société requérante, titulaire du marché depuis 2006 ; dans ces conditions, cette dernière ne saurait établir un lien quelconque entre la sous-estimation, à la supposer établie, du montant prévisionnel du marché et le motif de rejet de son offre ; celui-ci résulte de ce que son offre était financièrement et techniquement inférieure à celle de la société attributaire ; dès lors, aucun des moyens invoqués par la société requérante n’est susceptible de prospérer ;

— sur la prétendue erreur manifeste dans l’appréciation des besoins : ce moyen manque en droit et est en tout état de cause inopérant ; d’une part, le juge administratif ne considère pas qu’une sous-estimation de ses besoins par l’acheteur public doive conduire le juge du référé précontractuel à annuler la procédure ; d’autre part, la société requérante ne reproche pas à la CASA d’avoir sous-estimé les quantités du marché et par conséquent ses besoins, mais fonde uniquement son moyen sur une prétendue mauvaise évaluation financière de ces besoins ; or, il résulte de l’article 5 du code des marchés publics que seules la nature et l’étendue des besoins doivent être déterminées avec précision ; en revanche, aucune disposition législative ou réglementaire n’impose en tant que tel à l’acheteur public de déterminer avec précision le montant prévisionnel du marché ; par ailleurs, la définition précise des besoins vise exclusivement le choix de la procédure d’achat à mettre en œuvre pour éviter que des marchés soient irrégulièrement soustraits aux obligations de publicité et de mise en concurrence correspondantes à chacune de ces procédures ; or, en l’espèce, c’est la procédure formalisée la plus contraignante qui a été mise en œuvre, à savoir l’appel d’offres ouvert ; à supposer même que la CASA ait sous-estimé le montant prévisionnel du marché, cette circonstance est donc sans incidence sur les conditions de la mise en concurrence et ne peut être regardée comme constitutive d’un manquement de l’acheteur public à ses obligations ; en outre, l’estimation prévisionnelle du montant du marché faite par la CASA n’a pas eu pour objet de faire constater la caractère inacceptable des offres en vue de recourir à une procédure négociée, comme le soutient la société requérante ; à cet égard, la CASA n’a pas considéré l’offre de cette dernière comme telle mais l’a examinée au regard des critères de sélection ; le montant prévisionnel du marché n’a donc, en toute hypothèse, pas eu pour effet de permettre à la collectivité de mettre en œuvre une procédure négociée et n’a, par ailleurs, joué aucun rôle dans l’application des critères de sélection des offres ;

— sur le prétendu non respect de la procédure prévue à l’article 55 du code des marchés publics : cette procédure ne doit être mise en œuvre qu’en cas de suspicion d’offre anormalement basse, laquelle est une offre dont le prix ne correspond pas à une réalité économique ; il n’y a donc pas d’obligation juridique à écarter une telle offre ; il s’agit d’une simple possibilité donnée au pouvoir adjudicateur ; au demeurant, une offre particulièrement base peut émaner d’un opérateur ayant offert une méthodologie plus rationnelle, moins onéreuse ou résultant d’une solution innovante ; en tout état de cause, le fait qu’un prix proposé soit inférieur de moitié à celui des offres concurrentes ne suffit pas en lui-même à caractériser d’anormalement basse une offre ; or, en l’espèce, le prix présenté par la société Véolia n’est inférieur que de 0,96% à l’estimation du marché et de 12% au prix proposé par la société requérante ; la CASA n’avait donc pas de raison de suspecter cette offre d’être anormalement basse ; à cet égard, la circonstance non démontrée que seule 2 offres sur 5 étaient conformes au budget estimé du marché, est indifférente ;

— sur la prétendue erreur manifeste d’appréciation des offres : la société requérante soutient que l’offre de la société Véolia était anormalement basse et aurait dû, par conséquent, être écartée ; le juge des référés précontractuels n’a en la matière qu’un contrôle limité à l’erreur manifeste d’appréciation, laquelle n’est en l’espèce pas établie ; en effet, pour démontrer le caractère anormalement bas de l’offre de la société Véolia, la société requérante se prévaut de ce que le prix proposé par la société attributaire est inférieur au montant estimé du marché, lequel n’est pas erroné, et au montant de son offre mais n’assortit pas sa requête de justificatifs suffisants tirés de sa propre offre, de prix retenus dans des marchés comparables ou de tous autres éléments pertinents ; au demeurant, le caractère anormalement bas d’un offre ne saurait être établi par la simple comparaison entre le montant d’une offre et celui des autres offres ou du prix pratiqué lors du précédent marché ; dans ces conditions, le choix de l’offre de la société Véolia, qui non seulement est moins disant mais encore contient une proposition dont la valeur technique est meilleure que celle de la société requérante, n’est entaché d’aucune erreur manifeste d’appréciation ;

Vu, enregistré le 28 mai 2010, le mémoire présenté pour la SOPHIPOLITAINE DE TRANSPORTS URBAINS qui déclare se désister de la présente instance en vue de la réintroduire postérieurement ;